Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00400 005788 11248671 na godz. na dobę w sumie
Jak dobrać bezbłędnych pracowników czyli minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy - ebook/pdf
Jak dobrać bezbłędnych pracowników czyli minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy - ebook/pdf
Autor: Liczba stron:
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-1873-0 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> biznes >> rynek pracy
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
Książka 'Jak dobrać bezbłędnych pracowników' adresowana jest do pracodawców, kadrowców, specjalistów zarządzania zasobami ludzkimi, a także do studentów i wykładowców prawa, zarządzania, socjologii, ekonomii i psychologii.
Opracowanie jest oryginalnym przewodnikiem po minimalizowaniu ryzyka osobowego.
To pierwsza książka na polskim rynku, która w przystępny sposób opisuje zagadnienie ograniczania ryzyka osobowego. Zawiera omówienie wpływu najczęściej wykorzystywanych metod rekrutacji i wstępnej selekcji pracowników na właściwy dobór kadr. Przykłady 'z życia' pozwalają zrozumieć skomplikowane konstrukcje prawne nie tylko teoretykom, ale i osobom zajmującym się doborem kadr w praktyce.
Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Patrycja Wacławska Jak dobrać bezbłędnych pracowników czyli minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy Warszawa 2008 4 SpiS treści Stan prawny na 1 maja 2008 r. Wydawca: Magdalena Stojek-Siwińska Korekta: Monika Matczak Redakcja: JustLuk Skład, łamanie: JustLuk, Łukasz Drzewiecki © Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2008 ISBN: 978-83-7526-997-0 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. (022) 535 80 00 31-156 Kraków, ul. Zacisze 7 tel. (012) 630 46 00 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl Księgarnia internetowa www.profinfo.pl SpiS treści 5 sPIs TREŚCI Wykaz skrótów ........................................................................................................7 Wstęp .....................................................................................................................13 Rozdział I Ryzyko osobowe – zagadnienia pojęciowe ..........................................................19 1. pojęcie ryzyka ..........................................................................................19 2. ryzyko na gruncie prawa pracy ..............................................................23 2.1. „Nieosobowe” rodzaje ryzyka .........................................................29 2.2. ryzyko osobowe ...............................................................................51 3. istota minimalizowania ryzyka osobowego ...........................................61 Rozdział II Minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie rekrutacji pracowników ......... 67 1. pojęcie rekrutacji .....................................................................................67 1.1. rekrutacja wewnętrzna ...................................................................70 1.2. rekrutacja zewnętrzna ....................................................................75 2. rola pośrednictwa pracy i doradztwa personalnego w minimalizowaniu ryzyka osobowego ..................................................77 2.1. rola publicznego pośrednictwa pracy w minimalizowaniu ryzyka osobowego .............................................................................79 2.2. rola agencji zatrudnienia w minimalizowaniu ryzyka osobowego ........................................................................................86 3. rola bezpośrednich metod rekrutacji pracowników w minimalizowaniu ryzyka osobowego ................................................120 3.1. targi (giełdy) pracy i rekrutacja w szkołach wyższych oraz ich rola w minimalizowaniu ryzyka osobowego ...........................121 3.2. rekrutacja w drodze ogłoszeń i jej rola w minimalizowaniu ryzyka osobowego .........................................126 3.3. inne metody rekrutacji i ich rola w minimalizowaniu ryzyka osobowego ...........................................................................132 6 SpiS treści Rozdział III Minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie wstępnej selekcji pracowników ..........................................................................................136 1. pojęcie selekcji .......................................................................................136 2. Metody selekcji pracowników ..............................................................138 2.1. Formuła konkursu ..........................................................................138 2.2. informacje biograficzne (bio-dane) ..............................................149 2.3. referencje – geneza i stan obecny ................................................153 2.4. rozmowa kwalifikacyjna (wywiad) ...............................................163 2.5. testy .................................................................................................167 2.6. Assessment Center (centrum Oceny) ............................................173 2.7. inne metody selekcji ......................................................................175 3. Analiza dokumentów ubiegającego się o zatrudnienie jako metoda kryptoselekcji ...........................................................................180 3.1. podstawa prawna żądania stosownych dokumentów ..................181 3.2. rodzaje niezbędnych dokumentów ..............................................187 Rozdział IV Granice minimalizowania ryzyka osobowego ...................................................223 1. Zakres obowiązków wyznaczających granice ......................................223 2. Ochrona danych osobowych kandydata na pracownika ....................231 2.1. pojęcie danych osobowych ............................................................231 2.2. Ochrona danych osobowych kandydata na pracownika w prawie międzynarodowym i europejskim .................................236 2.3. Ochrona danych osobowych kandydata na pracownika w prawie polskim ............................................................................241 3. Zakaz dyskryminacji w związku z nawiązaniem stosunku pracy .............................................................256 3.1. Niedyskryminacja w świetle kodeksu pracy .................................258 3.2. potencjalne przyczyny dyskryminacji ............................................266 Zakończenie .........................................................................................................283 Bibliografia ..........................................................................................................289 WYKAZ SKRÓTÓW 7 WYKAZ SKRÓTÓW Akty prawne Konstytucja rp – ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja rzeczypospo- litej polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k.c. k.p. k.p.a. k.p.c. k.p.k. r.b.p.o.l. r.d.p.a.p. r.o.k.d.p. – ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania ad- ministracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania kar- nego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.) – rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzenia badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do ce- lów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. Nr 69, poz. 332 z późn. zm.) – rozporządzenie MpipS z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie pro- wadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach zwią- zanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (Dz. U. Nr 62, poz. 286 z późn. zm.) – rozporządzenie rady Ministrów z dnia 21 grudnia 1994 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Dz. U. Nr 138, poz. 729) 8 r.o.k.s.c. r.r.s.u.i. r.ś.p.o. r.ś.p.t.w. r.u.i.r.k. r.w.m.w. r.w.p.u.k. u.j.p. u.k.r.k. u.l.l.d. u.m.w.p. u.o.d.o. u.p.d.o.f. WYKAZ SKRÓTÓW – rozporządzenie prezesa rady Ministrów z dnia 3 listopada 1999 r. w sprawie sposobu organizacji i szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na wyższe stanowiska w służbie cywilnej (Dz. U. Nr 91, poz. 1028 z późn. zm.) – rozporządzenie Ministrów Sprawiedliwości i Obrony Narodo- wej z dnia 30 sierpnia 1993 r. w sprawie prowadzenia rejestru osób prawomocnie skazanych, udzielania informacji z rejestru oraz trybu zbierania danych w postępowaniu karnym dotyczą- cym tych osób (Dz. U. Nr 82, poz. 388) – rozporządzenie rady Ministrów z dnia 20 listopada 1974 r. w sprawie świadectw pracy i opinii (Dz. U. Nr 45, poz. 269 z późn. zm.) – rozporządzenie MpipS z dnia 15 maja 1996 r. w sprawie szcze- gółowej treści świadectwa pracy oraz sposobu i trybu jego wy- dawania i prostowania (Dz. U. Nr 60, poz. 282 z późn. zm.) – rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o pod- miotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930 z późn. zm.) – rozporządzenie rady Ministrów z dnia 11 listopada 2007 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1209) – rozporządzenie rady Ministrów z dnia 10 września 1996 r. w sprawie wykazu prac szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (Dz. U. Nr 114, poz. 545 z późn. zm.) – ustawa z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.) – ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 50, poz. 580 z późn. zm.) – ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i leka- rza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) – ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna- grodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.) – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.) – ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.) u.p.l. u.p.o.o. u.p.s. u.p.s.w. u.p.u.p. u.p.z.r.p. u.r.s.p. u.r.z.o.n. u.s.c. u.s.o. u.u.s.w.ch. u.z. u.z.b. u.z.p.b. u.z.p.t. WYKAZ SKRÓTÓW 9 – ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – prawo lotnicze (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696 z późn. zm.) – ustawa z dnia 21 listopada 1967 r. – o powszechnym obo- wiązku obrony rzeczypospolitej polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 z późn. zm.) – ustawa z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorzą- dowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593 z późn. zm.) – ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. – prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365 z późn. zm.) – ustawa z dnia 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 86, poz. 953 z późn. zm.) – ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnie- nia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 z późn. zm.) – ustawa z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przy- czyn niedotyczących pracowników (Dz. U. Nr 90, poz. 844 z późn. zm.) – ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodo- wej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 14, poz. 92) – ustawa z dnia 24 sierpnia 2006 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 170, poz. 1218 z późn. zm.) – ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.) – ustawa z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu spo- łecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (Dz. U. Nr 199, poz. 1673 z późn. zm.) – ustawa z dnia 29 grudnia 1989 r. o zatrudnieniu (Dz. U. Nr 75, poz. 446 z późn. zm.) – ustawa z dnia 16 października 1991 r. o zatrudnieniu i bezro- bociu (Dz. U. Nr 106, poz. 457 z późn. zm.) – ustawa z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdzia- łaniu bezrobociu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 514 z późn. zm.) – ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tym- czasowych (Dz. U. Nr 166, poz. 1608 z późn. zm.) 10 u.z.z. Dz. U. M.p. MppiUS Np OSN OSNApiUS OSNc OSNcp OSNpG OSpiKA pip piZS pol. Społ. ppH pr. pracy prok. i pr. prz. Org. pS pUG pUSiZ rpeiS rzeczposp. SiM Sł. prac. St. pr.-ek. St. praw. Uipp WYKAZ SKRÓTÓW – ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 854 z późn. zm.) Publikatory i czasopisma – Dziennik Ustaw – Monitor polski – Monitor prawa pracy i Ubezpieczeń Społecznych – Nowe prawo – Orzecznictwo Sądu Najwyższego (wybór z lat międzywojen- – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. izby Administracyjnej, pra- nych) cy i Ubezpieczeń Społecznych – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. izby cywilnej – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. izby cywilnej, pracy i Ubez- – Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Wydawnictwo prokuratury pieczeń Społecznych Generalnej – Orzecznictwo Sądów polskich i Komisji Arbitrażowych – państwo i prawo – praca i Zabezpieczenie Społeczne – polityka Społeczna – przegląd prawa Handlowego – prawo pracy – prokuratura i prawo – przegląd Organizacji – przegląd Sądowy – przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego – przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Zdrowotnych – ruch prawniczy, ekonomiczny i Socjologiczny – rzeczpospolita – Studia i Materiały – Służba pracownicza – Studia prawno-ekonomiczne – Studia prawnicze – Ubezpieczenia i prawo pracy WYKAZ SKRÓTÓW Inne 11 Ac DKK ip KUp MOp MpipS MpiSS OecD OHp ONZ ryn. prac. rpO Ue v. – Assessment Center – Doskonalenie Kadr Kierowniczych – inspektor pracy – Krajowy Urząd pracy – Międzynarodowa Organizacja pracy – Minister pracy i polityki Socjalnej (Społecznej) – Ministerstwo pracy i Spraw Socjalnych – europejska Organizacja Współpracy Gospodarczej i rozwoju – Ochotnicze Hufce pracy – Organizacja Narodów Zjednoczonych – rynek pracy – rzecznik praw Obywatelskich – Unia europejska – versus (przeciwko) 12 WYKAZ SKRÓTÓW WprOWADZeNie 13 WPROWADZENIE Nie należy lekceważyć drobnostek, bo od drobnostek zależy ideał, a ideał nie jest drobnostką Michelangelo Buonarroti tematem książki jest dobór bezbłędnych pracowników, a więc – sięgając do języka prawniczego – minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie poprze- dzającym nawiązanie stosunku pracy. Stwarzając pole do dalszych rozważań, chciałabym wyjaśnić dwie kwestie: dlaczego właśnie takie zagadnienie stało się przedmiotem mojego zainteresowania i dlaczego zdecydowałam się na omówie- nie go w ujęciu wskazanym w tytule. pierwszą przesłanką do zajęcia się zagadnieniem minimalizowania ryzyka osobowego są względy obiektywne, mierzone doniosłością tego zagadnienia dla stosunku pracy. Konstrukcję ryzyka osobowego, w tym w szczególności skutki płynące z jego zrealizowania, należałoby bowiem zaliczyć do najważniejszych przymiotów stosunku pracy, ale i wyznaczników funkcjonowania przedsiębior- stwa prowadzonego przez pracodawcę. W skrajnych przypadkach obciążenie pracodawcy skutkami zrealizowania się ryzyka może doprowadzić do sytuacji, gdy konieczne będzie zakończenie działalności przez pracodawcę. Nie dziwi więc, że szereg działań podejmowanych przez pracodawcę zarówno przed na- wiązaniem stosunku pracy, jak i w jego trakcie, będzie zmierzało do ogranicze- nia ryzyka osobowego. Wiele z tych działań pracodawca podejmuje w sposób nieuświadomiony, rzekłabym „instynktowny”. choćby bowiem nie potrafił zde- finiować ryzyka osobowego i nie był w stanie precyzyjnie wskazać, jakie skutki przyjdzie mu ponieść, gdy zrealizuje się ryzyko, kieruje nim potrzeba ustrzeżenia się przed tym ryzykiem, ale i przed pozostałymi rodzajami ryzyka pracodawcy. realizacja ich wszystkich może bowiem równie dotkliwie obciążać pracodawcę. Skoro tak, dlaczego przedmiotem mojej uwagi stało się właśnie ryzyko osobo- we? Żeby odpowiedzieć na to pytanie, muszę odwołać się do drugiej przesłan- ki, dla której podjęłam się napisania książki na przywołany powyżej temat. Jest nią zainteresowanie tym, co tkwi na styku prawa pracy i ludzkiej natury. pra- 14 WprOWADZeNie ca nie istniałaby bez człowieka, podobnie jak człowiek nie istniałby bez pracy. płaszczyzny te przenikają się, jednak na ich styku często dochodzi do konflik- tów. Zgłębiając problem minimalizowania ryzyka osobowego, można dostrzec to szczególnie wyraziście. Nie można wszak odmówić pracodawcy uzasadnionego prawa do ograniczania ryzyka osobowego. Zdawałoby się, iż godząc się na po- wszechnie obowiązującą konstrukcję tego ryzyka, należałoby popierać wszelkie wysiłki, które będą do tego ograniczania zmierzały. Na przeciwległym biegunie jawi się nam jednak człowiek – pracownik lub kandydat na pracownika – ze swoją godnością i prywatnością, których naruszenia nie mogą usprawiedliwiać nawet słuszne interesy pracodawcy. Nie tylko jednak potrzeba poszanowania godności i prywatności jest zaporą w ograniczeniu ryzyka osobowego w stopniu pożąda- nym przez pracodawcę. Uniemożliwiają to także niedefiniowalne cechy natury ludzkiej. W mojej opinii nie sposób, omawiając tak zakreślony temat, pomieś- cić swe rozważania jedynie w kwestiach prawnych. podejmując próbę rzetelnego i pełnego omówienia, sięgnęłam więc zarówno do nauki zarządzania zasobami ludzkimi, socjologii, ekonomii, jak i psychologii. prawo bowiem – co tu szcze- gólnie widoczne – nie jest bytem funkcjonującym w próżni. rozwija się dzięki innym naukom, rozwojowi innych nauk służy, z innymi naukami koegzystuje. Dlatego niniejsza książka, choć osadzona w kwestiach prawnych i do nich się odwołująca, ma charakter interdyscyplinarny. Stanowi więc interesującą lektu- rę nie tylko dla teoretyków i praktyków prawa, ale także zarządzania zasobami ludzkimi i innych, wskazanych powyżej dziedzin nauki. Wobec powyższego, winna jestem wyjaśnienie przyjętego przeze mnie uję- cia tematu. Nie uchodzi mojej uwadze, że po narzędzia służące doborowi naj- lepszych pracowników, pracodawca sięga nie tylko w trakcie pozyskiwania kadr. Dba o to także na kolejnych etapach relacji z pracownikami. W ostateczności de- cydując się na rozwiązanie stosunku pracy z tymi spośród nich, którzy mają naj- większą skłonność do popełniania błędów. Minimalizowanie ryzyka osobowego trwa dłużej niż sam stosunek pracy. O ile bowiem wizja zrealizowania się ryzy- ka osobowego trwa od dnia nawiązania stosunku pracy aż do dnia jego zakoń- czenia, o tyle minimalizowanie ryzyka rozpoczyna się wraz z powzięciem przez pracodawcę (przyszłego pracodawcę) myśli o nawiązaniu stosunku pracy. Swoje dalsze rozważania ograniczę właśnie do tego okresu – do działań zmierzających ku ograniczeniu ryzyka przy pomocy prawnych i pozaprawnych narzędzi, który- mi dysponuje pracodawca w czasie poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy. Jest to bowiem etap kluczowy. Jedyny etap relacji strony pracowniczej i praco- dawczej, w trakcie którego można czynić kroki w celu zminimalizowania ryzyka WprOWADZeNie 15 osobowego, które jest ryzykiem przyszłym. O ile bowiem ryzyko – o czym szerzej w dalszej części – jest aktualnym prawdopodobieństwem zaistnienia zdarzenia przyszłego, o tyle przed nawiązaniem stosunku pracy możemy mówić jedynie o przyszłym prawdopodobieństwie ryzyka. Zaktualizuje się ono wraz z zawar- ciem umowy o pracę. Wszystkie działania zmierzające do ograniczenia ryzyka po jego aktualizacji będą już działaniami in vivo – na „żywym organizmie”, czyli na już aktualnym, choć być może niezrealizowanym ryzyku osobowym. Ogra- niczanie ryzyka osobowego przed nawiązaniem stosunku pracy jest – w mojej opinii – godne szczególnej uwagi także dlatego, że etap ten jest niezwykle po- datny na nieprawidłowości. Zarówno kandydat na pracownika, jak i pracodawca są narażeni na naruszenie swych praw i słusznych interesów. podmioty te nie są jeszcze związane tą szczególną więzią, jaką jest stosunek pracy (wraz z całym, właściwym jej systemem środków ochrony prawnej), a już nawiązują relacje, konfrontują interesy, dokonują wymiany informacji na swój temat. tytuł, jak i poczynione dotychczas uwagi, wskazują, że przedmiotem mojego zainteresowania będzie dążenie do doboru najlepszych pracowników – mini- malizowanie ryzyka osobowego. Minimalizowanie, nie zaś eliminowanie. tezą niniejszego opracowania, którą postaram się udowodnić, jest bowiem stwier- dzenie, iż ryzyka osobowego – podobnie zresztą jak pozostałych rodzajów ry- zyka pracodawcy – wyeliminować się nie da. Jednocześnie jednak pracodawca stosuje wszelkie dostępne mu środki, aby ograniczyć to ryzyko. W przypadku ryzyka osobowego, brak możliwości wyeliminowania tkwi we wspomnianej już naturze ludzkiej. po pierwsze, ani prawo, ani żadna inna dziedzina nauki nie wyposaża pracodawcy w narzędzia, które pozwoliłyby w pełni zbadać tę natu- rę. po drugie, nawet przy hipotetycznym założeniu pełnej eksploracji natury ludzkiej, pracodawca nie byłby w stanie zastosować metod dających gwarancję wyeliminowania ryzyka osobowego. przyszłe zachowania człowieka są bowiem nieodgadnione i mogą być odwrotnością przeszłych (hipotetycznie w pełni od- krytych) zachowań. po trzecie wreszcie, hipotetyczne pełne zbadanie natury człowieka (pracownika, kandydata), dawałoby jedynie jej ogląd w czystej posta- ci. tymczasem pracownik, którego działanie lub zaniechanie może prowadzić do zrealizowania się ryzyka osobowego, bezustannie jest poddawany wpływom współpracowników, kontrahentów, przedsiębiorstwa prowadzonego przez pra- codawcę, warunków panujących w przedsiębiorstwie, a także rzeczywistości go- spodarczej, w której przedsiębiorstwo funkcjonuje. podlega wreszcie wpływom samego pracodawcy. Jeśli zważymy na to, że zmiany zachodzą i w naturze dane- go pracownika i w każdym z wymienionych źródeł wpływu na niego, jasne sta- 16 WprOWADZeNie nie się, że wyeliminowanie ryzyka osobowego nie jest możliwe. Wszelkie, nawet najdoskonalsze, najbardziej czasochłonne i kosztowne metody minimalizowania ryzyka są zawodne. Wartość każdej z nich można mierzyć jedynie poprzez sku- teczność w zbliżaniu do ideału, nie zaś osiąganiu go. Warto przy tym pamiętać, że metody, które na podstawie zdroworozsądkowego postrzegania oraz praktyki innych pracodawców można by uznać za najbardziej wartościowe, mogą okazać się bardziej zawodne niż te pozornie niewartościowe. Wykorzystując do rekru- tacji pracowników sztab fachowców specjalizujących się w pozyskiwaniu kadr i poddając kandydatów skomplikowanym, opracowanym z najwyższą starannoś- cią metodom selekcji, można bowiem nawiązać stosunek pracy z osobą, której zatrudnienie okaże się obciążone dużym ryzykiem osobowym. Jednocześnie, dopuszczając do pracy bez szczególnego przygotowania osobę, która trafiła do firmy na podstawie przypadkowego zgłoszenia, można pozyskać efektywnego i bezbłędnego pracownika. Oczywiście może być także odwrotnie. i właśnie w tej nieprzewidywalności tkwi istota tematu tego opracowania. prowadząc badania, w których rezultacie powstała książka, uciekałam się przede wszystkim do analizy obowiązujących obecnie na gruncie prawa pol- skiego przepisów, które regulują wprost metody służące ograniczaniu ryzyka osobowego na etapie rekrutacji i wstępnej selekcji pracowników, bądź też odno- szą się do tego pośrednio. Oczywiście, podobnych rozważań nie można czynić w oderwaniu od historycznych już przepisów prawa, obowiązujących dawniej na ziemiach polskich, przepisów obowiązujących w Unii europejskiej oraz norm prawa międzynarodowego. Nie można też uniknąć odwołań do prawodawstwa i praktyki innych krajów. tak też starałam się czynić. Wspomniałam już o wie- lopłaszczyznowości poruszanego tu zagadnienia. Uznałam, że konieczne dla na- kreślenia jego pełnego obrazu, są nawiązania do pozaprawnych dziedzin nauki. Nadto jednak uważam, że wyjątkowe miejsce należy tu przypisać nawiązaniom do praktyki. Nie może umknąć uwadze, że prawo w ogóle pełni rolę służebną wobec życia i praktyki. rola prawa pracy jest w tym aspekcie szczególna. Wza- jemne przenikanie prawa i praktyki należy oceniać z dwóch punktów widzenia. Z jednej strony mamy do czynienia z uczestnikami rynku pracy, którzy słusz- nie są objęci ochroną prawa, z drugiej z ustawodawcą, który słusznie dąży do wyznaczenia niezbędnych reguł. Uczestnicy rynku pracy – bądź to przez swą niewiedzę, bądź pod wpływem przymusowych sytuacji – często ignorują prawo. Ustawodawca zaś – bądź to przez niekompetencję, bądź przez chęć wymuszania pewnych zachowań na uczestnikach rynku pracy – często ignoruje praktykę. Do- konując analizy minimalizowania ryzyka osobowego na etapie poprzedzającym WprOWADZeNie 17 nawiązanie stosunku pracy, miałam na względzie to, by ujawniać dysonanse po- między prawem regulującym te kwestie a praktyką. Uznałam przy tym za pożą- dane wysuwanie pod adresem prawodawcy postulatów de lege ferenda. Książka składa się z czterech rozdziałów. W pierwszym z nich dokonałam wywodu pozwalającego umiejscowić pojęcie ryzyka osobowego na tle pojęcia ryzyka pracodawcy i ryzyka w ogóle. Drugą część poświęciłam analizie metod minimalizowania ryzyka osobowego, które dostępne są pracodawcy podczas re- krutacji pracowników. część ta traktuje zarówno o metodach ściśle uregulowa- nych prawem, jak i wypracowanych przez praktykę a prawem niezabronionych. podobna zresztą jest konstrukcja części trzeciej. ta z kolei ma przybliżyć metody wstępnej selekcji pracowników – metody wprost umocowane w przepisach prawa lub też z nim niesprzeczne. Szczególne miejsce w tej części poświęciłam analizie dokumentów zawierających informacje o kandydacie na pracownika. trafiają one do pracodawcy przed nawiązaniem stosunku pracy, dzięki czemu w praktyce stanowią narzędzie selekcji (kryptoselekcji). rozdział czwarty pozwala dookre- ślić granice, których nie może przekroczyć pracodawca w swych dążeniach do minimalizowania ryzyka osobowego. Wskazówki te pozwolą pracodawcy prze- prowadzić proces pozyskiwania najlepszych pracowników, bez narażania się na zarzut łamania prawa. Jak już wspomniałam, jakkolwiek uzasadnione są kro- ki prowadzące do konfrontacji cech kandydata do pracy z oczekiwaniami pra- codawcy, nie można ich czynić bez poszanowania godności i prywatności tego pierwszego. Skonkretyzowaniem dbałości o godność i prywatność są przepisy chroniące dobra osobiste i zapewniające niedyskryminację kandydata. Wszystkie rozdziały książki należy odczytywać, mając na względzie, iż bra- kuje w nich wskazania remedium, które pozwoliłoby znieść dokuczliwą wizję zrealizowania ryzyka osobowego. Brak w nich gotowej recepty, która gwaranto- wałaby, że pracodawca zatrudni osoby, które nie będą popełniały jakichkolwiek błędów przy wykonywaniu obowiązków pracowniczych. Z założenia wszelkie rozważania mają wskazać drogę dążenia do zniesienia ryzyka osobowego, nie kusząc się jednak o gwarantowanie, że pożądany cel zostanie osiągnięty. przy- pomnę, iż zgodnie z tezą książki, ryzyka osobowego nie da się wyeliminować. Autorka Maj 2008 r. 18 WprOWADZeNie . 1. pOJęcie ryZyKA 19 Rozdział I RyZyko osoBoWE – ZAGAdnIEnIA PojęCIoWE 1. Pojęcie ryzyka rozważania dotyczące doboru bezbłędnych1 pracowników, a więc mi- nimalizowania (ograniczania) ryzyka osobowego, należy zacząć od wyjaś- nienia, czym jest ryzyko w ogóle i dlaczego książka ta dotyczy jedynie jego minimalizowania, nie dopuszczając tezy o możliwości wyeliminowania tego ryzyka. Banalne może wydać się stwierdzenie, że ryzyko wiąże się ze wszyst- kimi czynnościami i zaniechaniami, jakie podejmujemy w życiu2. Jeśli jed- nak zważymy, że z konsekwencjami tych działań i zaniechań – na niwie eko- nomicznej, społecznej3, zdrowotnej, interpersonalnej, a wreszcie i prawnej – mamy do czynienia każdego dnia, a niemałą część naszego życia poświę- camy wysiłkom, by ograniczyć potencjalne prawdopodobieństwo zaistnie- nia konsekwencji negatywnych, łatwiej będzie nam pojąć determinację pra- codawcy do ograniczania potencjalnego prawdopodobieństwa zaistnienia negatywnych konsekwencji prowadzenia przedsiębiorstwa zatrudniającego pracowników. pojęcie „ryzyko” doczekało się dziesiątek definicji4. ich mnogość jest wy- nikiem nie tylko wielości autorów, którzy podjęli się definiowania. Wynika ona także z faktu, że „ryzyko” jest definiowane niejako na użytek różnych dziedzin życia. Wszak ryzyko w potocznym znaczeniu będzie wymagało in- nego zdefiniowania niż ryzyko w ekonomii czy prawie. Na gruncie samych nauk prawnych ryzyko także definiowane jest wielorako, w zależności od 1 Należy pamiętać, że pojęcie „bezbłędności”, którym posługuję się w niniejszym opracowaniu, nie może być rozumiane w sposób absolutny, a jedynie jako brak skłonności do popełniania błędów (o czym szeroko w dalszych rozważaniach). 2 p.L. Bernstein, Against the gods: the remarkable story of risk, New york 1996, s. 8–20; praca zbio- rowa, Risk, cambridge 1990, s. 140–162. 3 N. Luhmann, Risk: a socjological theory, Berlin–New york 1993, s. 3–7. 4 por. W. Sanetra, Dopuszczalne ryzyko a prawo pracy, pip 1969, z. 7, s. 75. 20 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe tego, z którą gałęzią prawa ma korespondować. Obok interesującego nas prawa pracy, pojęcie ryzyka najbardziej żywotną rolę odgrywa na gruncie prawa karnego, cywilnego i ubezpieczeń społecznych. W potocznym znaczeniu ryzyko definiowane jest jako „możliwość, praw- dopodobieństwo, że coś się nie uda; przedsięwzięcie, którego wynik jest nie- znany, niepewny, problematyczny (...)”5, „prawdopodobieństwo powstania szkody obciążające osobę poszkodowaną niezależnie od jej winy, jeśli umo- wa lub przepis prawny nie zobowiązały innej osoby do wyrównania szkody”6, a także jako „możliwość powstania szkody na skutek zdarzeń losowych (ta- kich zdarzeń, które nie wiadomo, czy i kiedy nastąpią)”, zaś ponosić ryzy- ko bądź brać na siebie ryzyko znaczy tyle, co „ponosić odpowiedzialność za szkody i straty wynikłe z wypadków losowych, brać na siebie odpowiedzial- ność za szkody i straty”7. Spośród licznych definicji ryzyka pojawiających się w literaturze prawniczej, chciałabym przytoczyć te najbardziej wyraziste w swej wymowie. i tak, ryzyko definiowane jest jako: 1) „niepewność w działaniu możliwa do przewidzenia za pomocą rachunku prawdopodobieństwa (metodą matematyczną) lub prawdopodobieństwo zdarzeń określonych szacunkowo na podstawie posiadanych informacji, aktualnego stanu wiedzy, doświadczenia i intuicji”8 (definicja ta wyrosła na gruncie prawa karnego); 2) „wyliczona lub oszacowana ewentualność nieosiągnięcia założonych wy- ników, grożących podejmującemu decyzję wskutek spełnienia się prze- widywanych niebezpieczeństw należących do istoty przedsięwzięcia lub związanych z nimi, gdy podejmujący nie ma pewności, że one nastąpią i spowodują szkody, lecz jest przekonany, że mimo ich urzeczywistnienia się podjęta decyzja jest decyzją optymalną”9 (ta definicja także odnosi się do prawa karnego); 3) „możliwość powstania szkód w majątku osób – ryzyko faktyczne lub moż- liwość powstania powinności w formie obowiązku odszkodowawczego z tym zastrzeżeniem, że obowiązek ten wynika z normy nie wiążącej go z winą lub brakiem winy, krótko, że jest on niezależny od zawinienia po 5 Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. iii, Warszawa 1981, s. 155. 6 Słownik języka polskiego, dostępny na stronie internetowej: http://sjp.pwn.pl. 7 Słownik języka..., red. M. Szymczak, s. 155; Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, War- szawa 1965, s. 1451. 8 B. Nietyksza, Eksperyment – ryzyko – odpowiedzialność karna, Warszawa 1967, s. 205–206. 9 F. Orłowicz, Ryzyko gospodarcze a prawo karne, Np 1968, nr 3, s. 358. 1. pOJęcie ryZyKA 21 stronie podmiotu odpowiedzialności – ryzyko wyznaczone przez przepisy prawne”10 (definicja ta wiąże się z prawem cywilnym); 4) „życie ze świadomością, że przyszłe wydarzenia mogą spowodować szkodę”11 (takiego zdefiniowania „zarządzania ryzykiem” dokonano na potrzeby prawa gospodarczego, nawiązując przy tym także do prawa ubezpieczeń społecznych). Studiując powyższe definicje, należy dojść do wniosku, iż – choć zróżni- cowane – budują pojęcie ryzyka na kilku powtarzających się przymiotach pewnego zdarzenia. perspektywa owego zdarzenia determinuje zrealizowa- nie się ryzyka. przymioty zdarzenia, o którym tu mowa, to: 1. niepewność12. ponoszący ryzyko (a na ogół także inne osoby zaangażowane w fakt za- istnienia ryzyka, w tym w szczególności wszystkie osoby przyczyniające się do realizacji ryzyka) nie mają pewności, czy i kiedy ryzyko zostanie zrea- lizowane. Możliwe jest, iż ryzyko przez cały czas swego „trwania” pozostanie je- dynie w kategorii prawdopodobieństwa. Niemożliwa do wyobrażenia jest natomiast sytuacja, by ponoszący ryzyko – będąc w pełni władz umysło- wych – przyjmował jako pewnik, że nie ma prawdopodobieństwa zrealizo- wania ryzyka. 2. Aleatoryjność (losowość). Jeśli dojdzie do tego zdarzenia, stanie się to bez woli bądź bez bezpo- średniego wpływu osoby ponoszącej ryzyko. Zdarzenie to może być wynikiem działania lub zaniechania ludzkiego (przy czym, w istocie, nawet brak woli osoby ponoszącej ryzyko nie wyklu- cza tego, że ona sama dopuści się działań lub zaniechań wywołujących owo zdarzenie). Może jednak do tego zdarzenia dojść także bez udziału czło- wieka, np. w wyniku działania sił przyrody lub swoistego „zaniechania” sił przyrody. Za przykład niech służy to, że ryzyko wystąpienia suszy zrealizuje się w wyniku zaistnienia zdarzenia w postaci braku opadów. 10 W. Sanetra, Ryzyko osobowe zakładu pracy, Warszawa 1971, s. 41. 11 M. Masny, Zarządzanie ryzykiem jako wymóg corporate governance, ppH 2002, nr 9, s. 2. 12 por. art. 89 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). 22 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe 3. Futuryzm13. Zdarzenie to może zaistnieć jedynie w przyszłości. Nie można mówić o ryzyku zaistnienia zdarzenia przeszłego lub teraźniejszego. Odrębną i niezwykle istotną z punktu widzenia przedmiotu tej książki kwestią jest to, że przyszłe zdarzenie determinujące zrealizowanie się ryzyka może być skut- kiem (następstwem) zdarzenia, które miało miejsce w przeszłości, lub które rozgry- wa się obecnie, albo też stanu, który miał miejsce w przeszłości lub trwa obecnie. przy czym mogą być to – i zazwyczaj są – zdarzenia lub stany, do których ponoszą- cy ryzyko doprowadził dobrowolnie i świadomie. Na przykład: ryzyko zaistnienia szkody, która jest podstawą do wypłaty odszkodowania z ubezpieczenia casco, jest następstwem nabycia samochodu przez osobę ponoszącą ryzyko14, zaś ryzyko osobo- we – które nas interesuje – jest następstwem zatrudnienia danego pracownika przez pracodawcę ponoszącego szkodę. Jednakże o ile do wypadku i błędu pracownika, determinujących zrealizowanie się ryzyka, doszło bez woli ponoszących ryzyko, o tyle do nabycia samochodu i zatrudnienia danego pracownika osoby te (nabywca samo- chodu i pracodawca) doprowadziły dobrowolnie i świadomie. 4. Ujemne skutki. Jeśli dojdzie do opisywanego tu zdarzenia, dla ponoszącego ryzyko (a czę- sto także dla innych podmiotów) będą się z tym wiązały ujemne skutki. Stwierdzenie: „ponosić ryzyko, to znaczy ponosić negatywne skutki zda- rzeń” należy wręcz uznać za tautologię. Za wewnętrznie sprzeczne uznali- byśmy wszak zdanie „ryzykuję, że wygram na loterii”. innym zagadnieniem jest to, że ujemne skutki powstające po zrealizo- waniu się ryzyka nie zawsze przesądzają o tym, iż zdarzenie, które zde- terminowało zrealizowanie się ryzyka, było zdarzeniem negatywnym. Za przykład niech służy to, że ryzyko ubezpieczeniowe związane z tak zwa- nym ubezpieczeniem na „dożycie” realizuje się wówczas, gdy ubezpieczony osiągnie określony umową, zazwyczaj sędziwy wiek. Sam fakt dożycia do tego wieku jest pozytywny, jednak wiążą się z nim ujemne skutki – choćby zwiększone potrzeby finansowe spowodowane koniecznością wzmożonego dbania o zdrowie. chcąc ująć powyższe rozważania w ryzy zwięzłej definicji, stwierdziła- bym, iż ryzyko jest prawdopodobieństwem zaistnienia w przyszłości nega- tywnego w skutkach zdarzenia, do którego dojdzie bez woli bądź bez bez- 13 Ibidem. 14 por. dział ii, pkt 3, ppkt 1 załącznika do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczenio- wej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późn. zm.). 2. ryZyKO NA GrUNcie prAWA prAcy 23 pośredniego wpływu osoby ponoszącej ryzyko. ponoszenie ryzyka byłoby wobec tego koniecznością liczenia się z realizacją takiego właśnie prawdopo- dobieństwa. co warto zauważyć, takie definicje pozostają aktualne nie tylko na gruncie rozważań prawnych, ale też wszędzie tam, gdzie możemy mówić o działaniach ryzykownych, czyli – jak już wspomniałam we wcześniejszych rozważaniach – we wszystkich aspektach ludzkiej działalności. istotą ponoszenia ryzyka jest nie tylko swoiste przyzwolenie na obarcze- nie się ryzykiem, wzięcie na siebie ryzyka, podjęcie decyzji o wejściu w sytu- ację, która będzie wymagała od nas poniesienia tegoż ryzyka. Skoro bowiem – jak nadmieniłam – ryzyko wiąże się ze wszystkimi czynnościami i zanie- chaniami, jakie podejmujemy w życiu, statystycznie w większości przypad- ków ponoszenie ryzyka nie będzie zależało od tego, czy dobrowolnie się na to zdecydujemy. Akty, które wiążą się ze świadomym wzięciem na siebie ry- zyka, zazwyczaj będą miały miejsce w sytuacji, gdy w zamian za niedogod- ność prawdopodobieństwa zrealizowania się ryzyka, spodziewamy się ko- rzyści. Korzyści te – co jest związane z przedmiotem tej publikacji – mogą stanowić chociażby spodziewane zyski z funkcjonowania przedsiębiorstwa zatrudniającego pracowników. Kiedy indziej korzyściami tymi będą np. spo- dziewane odkrycia pionierskich metod leczenia, co będzie przeciwwagą dla ryzyka nowatorstwa15. Oczywiście, im mniejsze – choćby w naszej subiektyw- nej ocenie – prawdopodobieństwo zrealizowania się ryzyka, a większa szansa na osiągnięcie korzyści, tym chętniej zdecydujemy się ponieść ryzyko. przedmiotem mojej dalszej uwagi będzie usytuowanie pojęcia „ryzyko” w realiach prawa pracy, a następnie próba wskazania metod jego minima- lizowania. 2. Ryzyko na gruncie prawa pracy ryzyko pracodawcy uważane jest za jedną z zasad prawa pracy, która swą genezę wywodzi z końca XiX wieku, czyli lat rozkwitu wielkich zakładów przemysłowych16. Dotychczas jednak zasada ta nie doczekała się legalnej de- finicji. Normy, która by jej dotyczyła, nie znajdziemy w rozdziale ii działu 15 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1998, s. 128; A. Bryłka, Zagadnienie ryzyka w działalności pracownika i ryzyka zakładu pracy, pUG 1978, nr 7, s. 218; J. radzicki, Ryzyko zabiegów lekarskich w pra- wie karnym, Warszawa 1967, s. 220–235. 16 ł. pisarczyk, Konstrukcja i zakres ryzyka pracodawcy, piZS 2003, nr 12, s. 2. 24 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe i kodeksu pracy17, stanowiącym katalog podstawowych zasad prawa pracy. próżno też szukać klarownego sprecyzowania zasady ryzyka pracodawcy w innych przepisach prawa pracy. Normy, z których wywodzi się ryzyko, są rozsiane po licznych przepisach prawa pracy. Dopełnienie treści tej zasady stanowią niemające wprost umocowania prawnego faktyczne skutki, które ponosi pracodawca w związku z przypisaniem mu ryzyka. Wszystko to rzutu- je na fakt, że pojęcie „ryzyko pracodawcy” trzeba traktować jako pochodzą- ce z języka prawniczego, nie zaś prawnego. ponoszenie ryzyka jest następ- stwem faktu, że to pracodawca organizuje pracę i zawłaszcza jej wynik18. Odnosząc wskazaną przeze mnie uprzednio definicję do ryzyka praco- dawcy, należałoby wskazać, że ryzykiem pracodawcy jest prawdopodobień- stwo zaistnienia w przyszłości negatywnego w skutkach zdarzenia19 związa- nego z prowadzeniem przedsiębiorstwa zatrudniającego pracowników, do którego dojdzie bez woli (w tym wypadku alternatywne użycie określenia „bez bezpośredniego wpływu” zdaje się zbędne) pracodawcy. W literaturze przedmiotu ryzyko pracodawcy było też definiowane jako czynnik niepewności towarzyszący działalności każdego pracodawcy oraz jako niebezpieczeństwo wystąpienia negatywnych skutków związanych m.in. z samym pracownikiem (jego nieudolnością, chorobą, koniecznością wycho- wywania dzieci lub opieki nad innymi członkami rodziny itp.) oraz z nie- osiągnięciem przez pracodawcę zamierzonych efektów działalności20. Niezależnie od definicji należy podkreślić, że ryzyko to jest immanentną częś- cią posiadania statusu pracodawcy. to on – co do zasady – ponosi pełnię ryzyka. Oznacza to dla niego obowiązek świadczenia na rzecz pracownika (o ile ten wywią- zał się z nałożonych na niego obowiązków), a częstokroć także innych podmiotów (klientów, kontrahentów), bez względu na wynik procesu pracy. Obowiązek ten ist- nieje także wówczas, gdy proces pracy przynosi faktycznie ujemny bilans. Dla faktu powstania ryzyka związanego z zatrudnieniem pracowników nie ma znaczenia, czy pracodawca jest jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną, jednost- ką tejże osobowości nieposiadającą, czy też osobą fizyczną. Bez znaczenia są także inne przymioty pracodawcy, takie jak: liczba zatrudnianych pracowników, rodzaj działalności, wielkość obrotów itd. czynniki te w pewnych okolicznościach mogą 17 Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 18 A. Bryłka, Zagadnienie ryzyka w działalności pracownika i ryzyka zakładu pracy, pUG 1978, nr z późn. zm.). 7, s. 218. 19 por. A.M. świątkowski, Indywidualne prawo pracy, Gdańsk–Kraków 2001, s. 21. 20 J. piątkowski, Wprowadzenie do prawa stosunku pracy, toruń 1994, s. 22–23. 2. ryZyKO NA GrUNcie prAWA prAcy 25 jednak wpływać na obiektywnie mierzony rozmiar ryzyka. Subiektywna jego miara może być jednak znacznie trudniejsza, bowiem to, co dla „dużego” pracodawcy bę- dzie w razie zrealizowania się ryzyka nieznaczną dolegliwością, w przypadku „ma- łego” w skrajnych sytuacjach może stać się dolegliwością uniemożliwiającą dalszą działalność. Dana osoba lub jednostka organizacyjna, decydując się na zatrudnie- nie choćby jednego pracownika, przyjmuje na siebie ryzyko. przy czym zdaje się, że owo zatrudnienie nie zawsze jest warunkiem sine qua non powstania ryzyka. Moż- na bowiem rozważać powstanie ryzyka mimo niezatrudnienia żadnego pracowni- ka, o czym dalej. pracodawca nie może się wyzbyć ryzyka. Może jedynie dążyć do jego ograniczenia, o czym – w odniesieniu do jednego z rodzajów ryzyka – traktuje niniejsza publikacja. Oczywiście stając się pracodawcą i przyjmując ryzyko, osoba fizyczna lub jednostka organizacyjna liczy na to, że ryzyko się nie zrealizuje lub jego realizacja nie będzie nadto obciążająca. Liczy też na korzyści płynące z faktu naby- cia statusu pracodawcy. Będą to korzyści majątkowe (gdy przedsiębiorstwo prowa- dzone przez pracodawcę będzie nastawione na osiąganie zysku), ogólnospołeczne (gdy będzie to instytucja społecznie użyteczna lub charytatywna) lub osobiste (gdy pracownik ma służyć zaspokajaniu osobistych potrzeb pracodawcy, np. wykonywać pracę pomocy domowej). ryzyko na gruncie prawa pracy (ryzyko pracodawcy) tradycyjnie jest dzielone na cztery rodzaje: 1) ryzyko socjalne, 2) ryzyko gospodarcze, 3) ryzyko techniczne, 4) ryzyko osobowe. Zdaje się, iż podział ten zaproponowany przez Macieja święcickiego21 przed półwieczem, mimo modyfikacji, którym poddawała go literatura przedmiotu, pozostaje w pełni aktualny. Aktualny, nie oznacza niezmienny. treść wypełniająca poszczególne rodzaje ryzyka ewoluowała wraz z ewolu- cją sytuacji na rynku pracy i w gospodarce w ogóle, dostępnych technologii, metod oceny i ograniczania poszczególnych rodzajów ryzyka. Swoje dalsze rozważania będę opierała na tym właśnie podziale, uznając go nie tylko za aktualny, ale i najbardziej klarowny. Zanim jednak to uczynię, chciała- bym zasygnalizować przykłady jego modyfikacji, pojawiające się w literatu- rze przedmiotu. Już Maciej święcicki obok wymienionych rodzajów ryzyka 21 M. święcicki, Charakterystyka prawna stosunku pracy, pip 1957, z. 9, s. 354–355. 26 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe wprowadza dodatkowe, piąte pojęcie „ryzyka produkcyjnego”. Stwierdza, że ryzyko produkcyjne, występując równolegle do ryzyka socjalnego, jest ka- tegorią obejmującą ryzyko gospodarcze, techniczne i osobowe. przy czym autor nie definiuje ryzyka produkcyjnego, skupiając się jedynie na odrębnej analizie poszczególnych rodzajów ryzyka wchodzących w skład ryzyka pro- dukcyjnego, zgodnie z narzuconą przez niego nomenklaturą. podobny po- dział był powielany przez innych autorów22, choć nie brakło też głosów, by uzupełnić podział o dodatkową kategorię – ryzyka organizacyjnego23. Już wkrótce wprowadzenie rozumianego jak wyżej pojęcia „ryzyka produkcyjne- go” doczekało się otwartej krytyki. Walerian Sanetra24 wykazał wewnętrzną sprzeczność ryzyka produkcyjnego, skoro miałoby ono pomieścić zarówno ryzyko techniczne, jak i osobowe. Krytykę tę z różnych przyczyn niektórzy autorzy kontynuują25. Zachwianie spójności podziału ryzyka wynika jednak nie tylko z owej krytyki. Dla przykładu Andrzej Marian świątkowski26, nie odnosząc się krytycznie do opisanego wyżej podziału, zdaje się sugerować odrębny, posługujący się pojęciem ryzyka produkcyjnego sensu stricto. cechy, które w tradycyjnym podziale są przypisywane ryzyku technicznemu, autor nazywa właśnie ryzykiem produkcyjnym, nie próbując pomieścić w nim ani ryzyka gospodarczego, ani osobowego. innym przykładem na zachwianie tradycyjnej klasyfikacji rodzajów ryzyka jest wprowadzenie kategorii ryzyka kompensacji szkód, jakie może ponieść pracownik w związku z procesem pracy27. ryzyko to miałoby obejmować odpowiedzialność pracodawcy za utratę lub uszkodzenie, w związku z wypadkiem przy pracy, należących do pracownika przedmiotów osobistego użytku oraz przedmiotów niezbędnych do wykonywania pracy (z wyjątkiem pojazdów samochodowych oraz warto- ści pieniężnych) – art. 2371 § 2 k.p.; obowiązek przeniesienia do innej pracy pracownika, który wskutek choroby zawodowej lub wypadku przy pracy stał się niezdolny do wykonywania dotychczasowej pracy wraz z obowiązkiem wypłaty takiemu pracownikowi dodatku wyrównawczego – art. 230 i 231 k.p.; ewentualny obowiązek wypłaty dodatkowego odszkodowania orzeczo- 22 por. S. Garlicki, M. piekarski, A. Stelmachowski, Odpowiedzialność cywilna za niedobory (man- ka), Warszawa 1962, s. 14. 23 M. rafacz-Krzyżanowska, Przekształcenie się odpowiedzialności majątkowej pracownika pod wpły- wem orzecznictwa Sądu Najwyższego, SiM 1965, nr 4, s. 31. 24 W. Sanetra, Ryzyko osobowe..., s. 70–72. 25 ł. pisarczyk, Konstrukcja i zakres ryzyka..., s. 2. 26 A.M. świątkowski, Indywidualne prawo..., s. 27–30. 27 W. Sanetra, Ryzyko osobowe..., s. 63–64; ł. pisarczyk, Konstrukcja i zakres ryzyka..., s. 7. 2. ryZyKO NA GrUNcie prAWA prAcy 27 nego na podstawie przepisów kodeksu cywilnego pracownikowi, który uległ wypadkowi przy pracy lub cierpi z powodu choroby zawodowej28. Zanim przejdę do omawiania poszczególnych rodzajów ryzyka, prag- nę dowieść, że ryzyko pracodawcy jest jednym z najistotniejszych elemen- tów pozwalających stwierdzić istnienie stosunku pracy. Stanowi ono waż- ki, komplementarny względem cech wskazanych w art. 22 § 1 k.p., element konstrukcyjny stosunku pracy. Jest to niezwykle istotne w obliczu wciąż nie- słabnącego zjawiska bezprawnego zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi i źle pojętym samozatrudnieniem. O tym, jak ważna jest konstrukcja ryzyka pracodawcy dla walki z patologicznym samozatrudnie- niem, przekonuje niedawna nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych z dnia 26 lipca 1991 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.). Od dnia 1 stycznia 2007 r. obowiązuje art. 5b ust. 1 tejże ustawy, dodany przez art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmia- nie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 217, poz. 1588). przepis ten stanowi, że „za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeśli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności; 2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyzna- czonych przez zlecającego te czynności; 3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością”. ten negatywny katalog cech pozwalających na doprecyzowanie defini- cji pozarolniczej działalności gospodarczej powoduje, że osoba faktycznie pozostająca w stosunku pracy, która – najczęściej w porozumieniu z byłym (faktycznie obecnym) pracodawcą – prowadzi źle pojętą firmę samozatrud- niającą, traci status osoby prowadzącej pozarolniczą działalność gospodar- czą. co za tym idzie, traci przywileje podatkowe, a w konsekwencji także preferencje związane z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne. Zwróćmy uwagę, że katalog ten – obok cech stosunku pracy wymienionych 28 por. ustawa z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pra- cy i chorób zawodowych (Dz. U. Nr 199, poz. 1673 z późn. zm.) oraz art. 2371 § 1 k.p. 28 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe w art. 22 § 1 k.p. (art. 5b ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.f.) – jako cechy pozwalające na ustalenie istnienia stosunku pracy wymienia te, które charakteryzują istotny wycinek ryzyka pracodawcy (art. 5b ust. 1 pkt 1 – ryzyko osobowe, art. 5b ust. 1 pkt 3 – ryzyko gospodarcze). powyżej wskazałam, iż momentem wzięcia na siebie ryzyka jest dla jed- nostki organizacyjnej lub osoby fizycznej moment powzięcia decyzji o ubie- ganiu się o status pracodawcy. Mówiąc wprost – decyzji o nawiązaniu sto- sunku pracy z dowolną liczbą pracowników. W nawiązaniu do rozważań o samozatrudnieniu, nasuwa się jednak inna refleksja. Moim zdaniem nie- zwykle interesująca, choć szersze rozważania na jej temat wykraczają poza ramy niniejszego opracowania. Należałoby bowiem zważyć, iż osoba pro- wadząca jednoosobową firmę (samozatrudniona we właściwym rozumie- niu tego słowa) ponosi w pewnym sensie i zakresie wymienione wcześniej rodzaje ryzyka w związku z „zatrudnieniem samej siebie”. świadczy o tym a contrario przytoczony wyżej katalog cech wykluczających uznanie danych czynności za pozarolniczą działalność gospodarczą. W swoiście twierdzący sposób odpowiada on na pytanie, czy samozatrudniony ponosi ryzyko oso- bowe i gospodarcze związane z „zatrudnieniem samego siebie”. pozostaje pytanie, czy ponosi on także ryzyko techniczne (najprościej: związane z za- kłóceniami w działalności urządzeń zakładu pracy, przestojami) oraz ryzy- ko socjalne (najprościej: związane z usprawiedliwioną absencją w pracy). W pewnym sensie i zakresie – tak. Dla określenia owego sensu i zakresu, należy się odwołać do rozważań na temat trójpodziału zagadnienia ryzyka29. Otóż wynika z niego, że ryzyko dzielimy na: 1) faktyczne – rozumiane jako możliwość powstania szkody (zdarzeń oce- nianych negatywnie30); 2) prawne – rozumiane jako możliwość powstania obowiązku odszkodo- wawczego niezależnie od winy sprawcy szkody (możliwość powstania określonej powinności lub utraty uprawnienia31); 3) normatywne – rozumiane jako obowiązek odszkodowawczy za szkody niezawi- nione (obowiązek powstający – zgodnie z treścią normy prawnej – niezależnie od zachowania się i woli podmiotu obciążonego tym obowiązkiem32). 29 W. Sanetra, Ryzyko osobowe..., s. 45. 30 W. Szubert, Recenzje, pip 1973, z. 5, s. 118; W. Sanetra, Ryzyko osobowe..., s. 203. 31 Ibidem, s. 118. 32 Ibidem. 2. ryZyKO NA GrUNcie prAWA prAcy 29 Dla konstrukcji ryzyka ponoszonego przez pracodawcę, rozumianego zgodnie z definicją legalną wprowadzoną przez art. 3 k.p. (a więc zatrud- niającego pracowników), istotne znaczenie ma ryzyko normatywne. to ono jest główną podstawą odpowiedzialności wobec podwładnych. podejmując interesujący problem ryzyka osoby samozatrudnionej, należałoby zauważyć, że ryzyko normatywne odgrywałoby marginalną rolę, ustępując miejsca ry- zyku faktycznemu i prawnemu. Kończąc tę część rozważań, chciałabym nadmienić, że u podstawy kon- strukcji ryzyka pracodawcy, które często – choć nie wyłącznie – sprowadza się do zachowania praw pracowniczych, mimo niewywiązania się z obowiąz- ków pracowniczych, leży ukonstytuowanie stosunku pracy, jako umowy sta- rannego działania. pracownik jest zobowiązany do należytego wykonywania pracy. Ma on obowiązek staranności działania, nie zaś osiągnięcia z góry określonych, pozytywnych efektów (choć jest to oczywiście ze wszech miar pożądane, a dążenie do tego przejawia się choćby w stosowaniu rozlicznych metod służących minimalizowaniu ryzyka pracodawcy)33. 2.1. „nieosobowe” rodzaje ryzyka istotą tego opracowania są zagadnienia związane z tą kategorią ryzyka pracodawcy, którą określa się jako „ryzyko osobowe”. Nim jednak przejdę do szerszego omówienia tej właśnie kategorii, podejmę próbę przybliżenia pozostałych, „nieosobowych” kategorii ryzyka pracodawcy. Określenie to należy jednak odczytywać tylko jako kontrast, przeciwieństwo ryzyka oso- bowego. Nie jest bowiem tak, że pozostałe rodzaje ryzyka nie są związane z osobą pracownika. O tym, iż związki te zachodzą, ale i o tym, jak są do- niosłe, winny przekonać dalsze rozważania. 2.1.1. Ryzyko socjalne Najprostszym sposobem na zdefiniowanie ryzyka socjalnego byłoby wska- zanie, iż jest to powinność pracodawcy dotrzymania zobowiązań wypływa- jących ze stosunku pracy34, mimo niewywiązania się pracownika z ciążące- go na nim obowiązku świadczenia pracy. Oczywiście chodzi tu o sytuacje, gdy przepis prawa usprawiedliwia fakt owego niewywiązania się z podsta- 33 por. J. piątkowski, Wprowadzenie do prawa..., s. 49–51. 34 por. ł. pisarczyk, Konstrukcja i zakres ryzyka..., s. 7. 30 rOZDZiAł i . ryZyKO OSOBOWe – ZAGADNieNiA pOJęciOWe wowego obowiązku pracowniczego (a w związku z tym absencję pracowni- ka). Okolicznościami usprawiedliwiającymi są tu przede wszystkim choroba i obowiązki rodzinne wobec dzieci lub innych członków rodziny. W razie nie- usprawiedliwionego (zawinionego) niewywiązania się z obowiązku świadcze- nia pracy, nie tylko nie dojdzie do realizacji ryzyka socjalnego pracodawcy, ale wręcz pracodawca zyska podstawę do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika, na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Definicje ryzyka socjalnego przywoływane w literaturze przedmiotu za- sadniczo nie odbiegają od przytoczonej powyżej. Wskazuje się, iż polega ono na tym, że w przypadku, gdy „osoba zatrudniona (...) znajdzie się w szcze- gólnej sytuacji osobistej, wywołanej takimi okolicznościami, jak: choroba, kończenie studiów, aresztowanie, itp., podmiot zatrudniający bywa zobo- wiązany do świadczeń wykraczających poza dosłowne zastosowanie zasady: płaca według płacy (...), świadczeń zastępczych”35. ten rodzaj ryzyka bywa też definiowany jako „grupa obowiązków, które ciążą na podmiocie zatrud- niającym, z tym jednak, że świadczenia, jakie musi on wykonać w myśl tych obowiązków, w przeciwieństwie do innych świadczeń zakładu pracy na rzecz pracownika, mogą nie wystąpić wcale, a w konsekwencji rozmiar ich bywa różny. Obowiązki te powstają wtedy, gdy pracownik znajdzie się w szczegól- nej sytuacji osobistej wywołanej np. taką okolicznością, jak choroba”36. „Szczególna sytuacja osobista” jest więc wskazywana jako warunek, od którego zależy zrealizowanie się ryzyka socjalnego. Warunek ten wpisuje się w zasadę wzajemnej „troskliwości” pracodawcy i pracownika37. Zasada ta – choć postrzegana przez pryzmat stosunków panujących na polskim ryn- ku pracy przed 1989 rokiem, zdawać się może nieco archaiczna – znajduje wyraz w wielu obecnie obowiązujących przepisach polskiego prawa pracy. Obowiązek „troskliwości” pracownika o firmę, w której jest zatrudniony, znajduje wyraz już w katalogu podstawowych obowiązków pracowniczych. W art. 100 § 2 pkt 4 k.p. ustawodawca postanowił wszak, że pracownik jest obowiązany dbać o dobro zakładu pracy. Ukonkretnieniem tego obowiąz- ku jest np. art. 42 § 4 k.p., pozwalający na powierzenie pracownikowi innej pracy niż określona w umowie o pracę, na okres do 3 miesięcy, bez koniecz- ności wypowiedzenia dotychczasowych warunków pracy i płacy, jeśli jest to uzasadnione potrzebami pracodawcy. Odwołanie do „troskliwości” o zakład 35 M. święcicki, Charakterystyka prawna..., s. 354. 36 W. Sanetra, Ryzyko osobowe..., s. 47. 37 por. M. święcicki, Charakterystyka prawna..., s. 354.
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Jak dobrać bezbłędnych pracowników czyli minimalizowanie ryzyka osobowego na etapie poprzedzającym nawiązanie stosunku pracy
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: