Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00032 006298 12460108 na godz. na dobę w sumie
Koncepcja tworzenia prawa przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - ebook/pdf
Koncepcja tworzenia prawa przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - ebook/pdf
Autor: Liczba stron:
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-8572-5 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> europejskie
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
Książka jest jedyną na rynku wydawniczym polską monografią poświęconą tworzeniu prawa przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Autor wyjaśnia znaczenie prawne unijnego orzecznictwa, pokazując w jaki sposób Trybunał, w drodze wykładni, w istocie stanowi nowe normy prawne.

Czytelnik odnajdzie w niniejszym opracowaniu m.in.:
Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

KONCEPCJA TWORZENIA PRAWA PRZEZ TRYBUNAŁ SPRAWIEDLIWOŚCI UNII EUROPEJSKIEJ Paweł Marcisz Warszawa 2015 Stan prawny na 1 grudnia 2014 r. Recenzent Prof. dr hab. Andrzej Wróbel Wydawca Monika Pawłowska Redaktor prowadzący Adam Choiński Opracowanie redakcyjne Julia Genusa Łamanie JustLuk Łukasz Drzewiecki, Justyna Szumieł, Krzysztof Drzewiecki Układ typografi czny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl P(cid:202)(cid:189)(cid:221)(cid:187)(cid:131) I(cid:254)(cid:144)(cid:131) K(cid:221)(cid:174)(cid:141)(cid:257)(cid:187)(cid:174) © Copyright by Wolters Kluwer SA, 2015 ISBN 978-83-264-3436-5 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer SA Dział Praw Autorskich 01-208 Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profi nfo.pl Spis treści Spis treści Wykaz skrótów / 7 Podziękowania / 11 Wstęp / 13 Rozdział I Pojęcie tworzenia prawa / 23 Rozdział II Wykładnia prawa / 42 1. Pojęcie wykładni i stosunek wykładni do tworzenia prawa / 42 a. Różne rozumienia wykładni / 42 b. Granice wykładni i wspólnoty interpretacyjne / 56 c. Metody wykładni / 83 d. Rozumienie komunikatów a wykładnia prawa / 105 2. Specyfika wykładni dokonywanej przez Trybunał / 115 a. Metody i dyrektywy wykładni stosowane przez Trybunał / 115 b. Swoboda Trybunału i jej ograniczenia / 130 c. Acte clair / 153 Rozdział III Stanowienie prawa orzeczniczego przez Trybunał / 157 1. Funkcjonowanie orzecznictwa Trybunału a precedensy / 157 a. Modele funkcjonowania orzecznictwa / 157 b. Stanowisko Trybunału odnośnie do mocy własnych orzeczeń / 180 5 Spis treści c. Orzecznictwo Trybunału w krajowym i unijnym obrocie prawnym / 207 2. Ustanowienie zasad prawa Unii Europejskiej / 220 3. Specyfika prawa orzeczniczego / 238 Rozdział IV Podstawy obowiązywania prawa orzeczniczego / 259 1. Traktaty / 259 2. Uzupełnianie luk w prawie / 269 3. Prawo zwyczajowe / 279 4. Inne / 299 Rozdział V Legitymizacja działalności prawotwórczej Trybunału / 318 1. Pojęcia legitymizacji i delegitymizacji władzy / 318 a. Ukonstytuowanie się władzy tworzącej prawo / 318 b. Koncepcje pokrewne legitymizacji / 338 2. Powstanie kompetencji prawotwórczych Trybunału / 351 3. Granice kompetencji prawotwórczych Trybunału / 368 Zakończenie / 385 Bibliografia / 397 6   konwencja brukselska konwencja wiedeńska protokół Barbera Regulamin TS Statut MTS Statut TS Wykaz skrótów Wykaz skrótów Akty prawne Konwencja brukselska o jurysdykcji i wykony- waniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych z dnia 27 września 1968 r. (tekst jedn.: Dz. Urz. WE C 27 z 26.01.1998, s. 1) Konwencja wiedeńska o prawie traktatów, spo- rządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439, załącznik) Protokół (nr 33) dotyczący artykułu 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skon- solidowana: Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 319) – pierwotnie dołączony do traktatu z Maastricht jako: Protokół (nr 2) dotyczący artykułu 119 Trak- tatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską Regulamin postępowania przed Trybunałem Spra- wiedliwości UE (Dz. Urz. UE L 265 z 29.09.2012, s. 1, z późn. zm.) – wersja ujednolicona dostępna na stronie internetowej TS: http://curia.europa. eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-10/ rp_pl.pdf (dostęp: 16.08.2014) Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedli- wości (Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90 z późn. zm.) Protokół (nr 3) w sprawie Statutu Trybunału Spra- wiedliwości UE (Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 210, z późn. zm.) – wersja ujednolicona dostępna na stronie internetowej TS: http://curia.europa.eu/ jcms/upload/docs/application/pdf/2012-10/staut_ cons_pl.pdf (dostęp: 16.08.2014 r.) 7 Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Go- spodarczą, podpisany w Rzymie dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 80, poz. 864, zał. 2, t. 1, s. 10), zwany też traktatem rzymskim; późniejsze nazwy: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europej- ską (TWE) – od wejścia w życie traktatu z Maa- stricht dnia 1 listopada 1994 r.; Traktat o funkcjo- nowaniu Unii Europejskiej (TFUE) – od wejścia w życie Traktatu z Lizbony dnia 1 grudnia 1999 r. Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, podpisany w Paryżu dnia 18 kwiet- nia 1951 r., wygasł 23 lipca 2002 r.; wersja polska uwzględniająca ostatnie zmiany w tekście trakta- tu dostępna na stronie internetowej: https://pol- skawue.gov.pl/files/polska_w_ue/prawo/traktaty/ Traktat_EWWiS.pdf (dostęp: 18.08.2014 r.) Traktat o  funkcjonowaniu Unii Europejskiej z  dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowa- na: Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47, z późn. zm.) – nazwa nadana Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r.; wcześniejsze nazwy to: Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodar- czą (TEWG) oraz Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE) traktat rzymski (w zależności od umiejscowienia w czasie zwany Traktatem ustanawiającym Euro- pejską Wspólnotę Gospodarczą – TEWG, Trak- tatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską – TWE, Traktatem o funkcjonowaniu Unii Eu- ropejskiej – TFUE) i Traktat o Unii Europejskiej (TUE) Traktat z Nicei zmieniający Traktat o Unii Euro- pejskiej, traktaty ustanawiające Wspólnoty Eu- ropejskie i niektóre związane z nimi akty (Dz. U. z 2004 r. Nr 80, poz. 864, zał. 2, t. 2, s. 660) – zwany też traktatem nicejskim Wykaz skrótów TEWG TEWWiS TFUE traktaty traktat z Nicei 8 traktat z Lizbony TUE TWE Wykaz skrótów Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Eu- ropejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Eu- ropejską, sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) – zwany też traktatem lizbońskim Traktat o Unii Europejskiej z dnia 7 lutego 1992 r. (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C  326 z 26.10.2012, s. 13, z późn. zm.), zwany też trakta- tem z Maastricht Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 321 E z 29.12.2006, s. 37) – nazwa nadana traktatem z Maastricht z dnia 7 lutego 1992 r.; w pierwotnej wersji jego tytuł brzmiał Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Go- spodarczą (TEWG); od wejścia w życie Traktatu z Lizbony dnia 1 grudnia 2009 r. nosi nazwę Trak- tat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) Inne skróty (publikatory, instytucje) Dz. Urz. UE Dz. Urz. WE NSA OTK OSNC OSNP Rec. SN TK Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (po 31 stycz- nia 2003 r.) Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich (do 31 stycznia 2003 r.) Naczelny Sąd Administracyjny Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Zbiór Orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji opublikowanych przed 1 maja 2004 r. Sąd Najwyższy Trybunał Konstytucyjny 9 Wykaz skrótów TS (lub Trybunał) Zb. Orz. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (przed 1 grudnia 2009 r. – Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich lub w skrócie Europejski Trybunał Sprawiedliwości) Zbiór Orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości i Sądu (przed 1 grudnia 2009 r. – Sądu Pierwszej Instan- cji) opublikowanych po 1 maja 2004 r. 10 Podziękowania Podziękowania Niniejsza książka stanowi zmienioną wersję rozprawy doktorskiej pod tytułem Prawotwórczy charakter orzecznictwa Trybunału Spra‑ wiedliwości Unii Europejskiej, obronionej na Wydziale Prawa i Ad- ministracji Uniwersytetu Warszawskiego. Chciałbym w tym miejscu podziękować mojej promotor, Profesor Marii Magdalenie Kenig- -Witkowskiej, za pomoc w pracach nad dysertacją; Profesorom An- drzejowi Wróblowi i Mirosławowi Wyrzykowskiemu za cenne uwagi zawarte w recenzjach; Profesorowi Tomaszowi Staweckiemu za kon- sultacje; Profesorowi Janowi Potkańskiemu za dyskusje; Doktor Marii Nowak za pomoc w redakcji; Pani Magdalenie Dębskiej za korektę. Wszelkie błędy obciążają oczywiście mnie. 11 Wstęp Wstęp Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90 z późn. zm.) w art.  59 wyraźnie stanowi, że orzeczenia tego sądu wiążą jedynie strony w danej sprawie. Nie ist- nieje podobne postanowienie odnośnie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Prawo unijne – z nieistotnymi wyjątkami – milczy na temat mocy wiążącej orzeczeń. A.G. Toth zauważa1, że milczenie traktatów2 można rozumieć na dwa sposoby: albo postanowienia trak- tatów implikują moc wiążącą orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, albo orzeczenia te wiążą z natury, a podstawę prawną ich mocy wią- żącej stanowi powierzenie Trybunałowi Sprawiedliwości jurysdykcji. Bez odpowiedzi pozostaje jednak pytanie o zakres podmiotowy zwią- zania. Bronię stanowiska, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają moc powszechnie wiążącą. W tym celu staram się przedstawić koncepcję uzasadniającą tę moc na gruncie teorii prawa. Dwie zasadnicze tezy tej pracy głoszą, że Trybunał Sprawiedli- wości tworzy prawo i że ma do tego kompetencję pochodzącą z jego legitymizacji. Tworzenie prawa oznacza najogólniej powoływanie no- wych norm generalnych i abstrakcyjnych, uznawanych za prawo przez porządek prawny. Legitymizacja oznacza natomiast, że Trybunał Spra- wiedliwości zyskał nawyk posłuchu dla swojej działalności prawotwór- czej. W praktyce działalność prawotwórcza Trybunału polega przede 1 A.G. Toth, The Authority of Judgments of the European Court of Justice: Binding Force and Legal Effects, Yearbook of European Law 1984, Vol. 4, No. 1, s. 1 (s.n.) i n. 2 Termin „traktaty” oznacza traktat rzymski (w zależności od umiejscowie- nia w czasie zwany Traktatem ustanawiającym Europejską Wspólnotę Gospodar- czą – TEWG, Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską – TWE, Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – TFUE) i Traktat o Unii Europejskiej (TUE), w brzmieniu obowiązującym w chwili, do której odnosi się dane zdanie. Podobnie sło- wo „traktat”, użyte bez bliższego odniesienia, oznacza traktat rzymski, w brzmieniu jak wyżej. Podążam tu za konwencją przyjmowaną przez sam Trybunał Sprawiedliwości. 13 Wstęp wszystkim na tym, że normy, które ogłasza jako interpretacje prawa unijnego, nie wynikają w sposób konieczny z tego prawa, a mimo to traktowane są, jakby były prawem unijnym. Teza głosząca, że Trybunał Sprawiedliwości tworzy prawo, może wydać się trywialna. W istocie głosi ją – niekiedy bez koniecznego dowodu – duża część doktryny, zwłaszcza zagranicznej. Jej dowie- dzenie wydaje się jednak istotne ze względu na ugruntowaną w Polsce tradycję odmawiania prawotwórczego charakteru orzecznictwu (wy- jąwszy oczywiście eliminację norm w ramach kontroli konstytucyjnej i – w przypadku aktów prawa miejscowego – sądowoadministracyjnej). Mimo że kwestia, czy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europej- skiej i sądy w ogóle tworzą prawo, ma bogatą literaturę, nadal panuje niezgoda co do jej właściwego rozstrzygnięcia. Dokonanie takiego rozstrzygnięcia byłoby jednak z wielu względów cenne – począwszy od tego, że pozwoliłoby lepiej zrozumieć, czym jest współczesne pra- wo, skończywszy zaś na tym, że zwiększyłoby pewność prawa przez jednoznaczne określenie jego źródeł. Przedmiotem pracy jest koncepcja wyjaśniająca, w jaki sposób Trybunał Sprawiedliwości tworzy prawo przez swoje orzecznictwo. Niemal każde z użytych tu określeń wymaga wyjaśnienia. Praca po- święcona jest Trybunałowi Sprawiedliwości, czyli tylko jednej z czę- ści składowych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, obok Sądu i sądów wyspecjalizowanych (art. 19 ust. 1 akapit pierwszy TUE). W dalszej części pracy pozbawione bliższego określenia słowo „Trybu- nał” oznacza właśnie Trybunał Sprawiedliwości. Poza kręgiem badań znalazły się Sąd (i Sąd do spraw Służby Publicznej). Niewykluczone oczywiście, że poczynione w pracy konkluzje w części znajdują do niego zastosowanie, podobnie jak do najwyższych sądów krajowych, zgodnie z zasadą pars pro toto. Trybunał pełni obecnie wiele funkcji: jest zarazem sądem ad- ministracyjnym i sądem konstytucyjnym Unii, a także sądem mię- dzynarodowym. Stąd zawarte w pracy rozważania dotyczące ogólnie sądów konstytucyjnych odnoszą się również do Trybunału. Podobnie odnoszą się do niego uwagi dotyczące ogólnie sądów najwyższych, stoi on bowiem na szczycie unijnej hierarchii sądowej. Pojęciu tworzenia prawa poświęcony jest rozdział pierwszy, jed- nakże już w tym miejscu wypada poczynić zastrzeżenie, że chodzi o tworzenie prawa Unii Europejskiej. Zasadniczo nie rozważam więc orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości jako źródła prawa w krajo- 14 Wstęp wych porządkach prawnych. Skutki orzeczeń Trybunału w porząd- kach prawnych państw członkowskich mają natomiast pomocnicze znaczenie dla ustalenia jego skutków w porządku unijnym. Istota zasad prawa unijnego, takich jak skutek bezpośredni, skutek pośredni czy odpowiedzialność odszkodowawcza, wynika z założenia, że prawo unijne per se staje się częścią porządku prawnego państw członkowskich – a co za tym idzie, musi być proprio vigore stosowane przez sądy i inne organy państwowe. Tak więc zgodnie z prawem unij- nym orzeczenia Trybunału, według bronionej tu tezy, prawdopodobnie są również źródłem prawa krajowego. Toczący się w doktrynie spór o to, czy Trybunał tworzy prawo, przeradza się niekiedy w spór o nomenklaturę – jak nazwać działalność Trybunału albo czym jest prawo. Dlatego broniona w pracy teza głosi, że normy tworzone przez Trybunał nie tylko spełniają warunki nie- zbędne, by nazwać je prawem, lecz także są prawem z punktu widzenia porządku prawnego Unii. Krótko mówiąc, za prawo każą je uważać inne normy prawne. Na pytanie, czy sąd tworzy normy albo reguły zachowania, które powinniśmy nazywać prawem, nie da się odpowiedzieć, wyłącznie odwołując się do definicji prawa. Funkcjonuje bowiem bardzo wiele sprzecznych definicji i przyjęcie jednej z nich byłoby arbitralne. Dlatego zamiast wykazywać, że rezultat działalności Trybunału mieści się w definicji prawa, w pracy wykazuje się, że tworzenie prawa przez Trybunał zbliżone jest do stanowienia prawa przez prawodawcę. W tytule pracy pojawia się termin „orzecznictwo”. W jego zakres wchodzą wyroki, uzasadnione postanowienia i opinie; pominięto na- tomiast większość orzeczeń proceduralnych, ze względu na ich zniko- my potencjał prawotwórczy3. Najwięcej miejsca w pracy zajmują inter- pretacyjne wyroki prejudycjalne, z powodu ich szczególnego znaczenia dla rozwoju prawa Unii Europejskiej. Stosunkowo najmniej miejsca poświęcono natomiast najbardziej oczywistemu i najlepiej opisane- mu przypadkowi prawotwórstwa sądowego – usuwaniu z porządku prawnego norm niekonstytucyjnych (w przypadku prawa Unii Euro- pejskiej – niezgodnych z prawem pierwotnym lub z innych względów nieważnych). 3 Zob. K. Scheuring, Precedens w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 89. 15 Wstęp Przedmiotem badania nie były różnice w prawotwórczym cha- rakterze poszczególnych rodzajów orzeczeń wydawanych przez Try- bunał. Wydaje się zasadna hipoteza, że różnice takie dotyczą najwyżej częstotliwości występowania elementów prawotwórczych w orzecze- niach różnych rodzajów. Zdaniem A.G. Totha4 przesądzenie w sprawie CILFIT (wyrok TS z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 283/81 Srl CILFIT i Lanificio di Gavardo SpA v. Ministero della sanità, Rec. 1982, s. 3415), że autorytet przynależy interpretacji dokonanej w jakimkol- wiek orzeczeniu, pozbawia siły argument, iż wyroki prejudycjalne mają szczególną moc wiążącą, odmienną od innych orzeczeń. Argument ten można jednak odwrócić: wyrok w sprawie CILFIT znaczy, że au- torytetem, a w konsekwencji doniosłością prawotwórczą, cieszą się wszelkie orzeczenia. Oznacza to również, że doniosłość prawotwórcza nie ogranicza się do sentencji, w przypadkach orzeczeń innych niż prejudycjalne sentencja nie zawiera bowiem interpretacji prawa. Wyroki prejudycjalne stanowią modelowy przykład orzeczeń pra- wotwórczych, jako że ich sensem jest usunięcie z porządku prawnego lub sformułowanie norm. Kiedy w dalszej części pracy mowa o orze- czeniach interpretacyjnych Trybunału, chodzi o interpretacyjne orze- czenia prejudycjalne, chociaż wiążące interpretacje zawierają również orzeczenia wydane w innych trybach. Trybunał tworzy jednak prawo nie tylko wtedy, kiedy wypowiada się o aktach unijnych, dokonując ich wykładni, lecz także kiedy odpowiada na pytania dotyczące w istocie zgodności prawa krajowego z unijnym. Ujmując pytania tak, jakby nie dotyczyły konkretnych rozwiązań prawnych, decyduje wtedy, czy prawo unijne zakazuje regulacji prawnej określonego typu5, co samo w sobie stanowi normę zakazującą działania. Przechodząc do literatury dotyczącej przedmiotu pracy, warto przy- pomnieć złośliwą uwagę F.C. von Savigny’ego, że „kiedy wielu autorów zajmuje się po kolei tym samym tematem, wkrótce wykształca się zbiór tradycyjnych uwag, na które zawsze natyka się czytelnik w danym miej- scu, nawet w dziełach zupełnie różnych”6. Wypowiedzi nauki wokół te- matu podjętego w pracy, stanowiące konieczne tło podjęcia dalszych roz- ważań, są bardzo liczne. Wiele napisano na temat tworzenia prawa przez 4 A.G. Toth, The Authority of Judgments…, s. 60. 5 Por. R. Dehousse, The European Court of Justice: The Politics of Judicial Integra‑ tion, Basingstoke 1998, s. 77. 6 F.C. von Savigny, Treatise on possession; or The Jus Possessionis of the Civil Law, tłum. na ang. E. Perry, London 1848, s. 3 (s.n.). 16 Wstęp sądy, swobody orzekania czy istoty tworzenia prawa. Nie da się wobec tego uniknąć pewnych powtórzeń, choćby z uwagi na systematykę wywodu. Przedstawiając zakres przedmiotowy pracy, warto mieć świadomość, że istnieją również liczne wypowiedzi doktryny w przedmiocie samego orzecznictwa Trybunału i stosunku tego orzecznictwa do tworzenia pra- wa. Zwykle są to jedynie wzmianki. Właściwie każdy podręcznik i każde systemowe omówienie prawa unijnego musi w jakiś sposób odnieść się do tego problemu. Do tych ogólnych omówień nie odnoszę się w dalszej części rozważań, ponieważ z natury swojej stanowią one zwięzłe kon- kluzje poglądów autorów, nie zaś analizy budowane z myślą o dyskusji. Obok tych wzmianek istnieją również pozycje w całości poświęcone podjętemu w pracy tematowi. Najważniejsze z nich to artykuły mono- graficzne. Dotyczy to zarówno doktryny zagranicznej7, jak i polskiej8. 7 J.J. Barceló, Precedent in European Community Law (w:) Interpreting Precedents: A Comparative Study, eds. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot–Brookfield–Sin- gapore–Sydney, s.a.; G. Bebr, Preliminary Rulings of the Court of Justice: Their Authority and Temporal Effect, Common Market Law Review 1981, Vol. 18, No. 4; V. Constantinesco, The ECJ as a Law ‑Maker: Praeter aut contra Legem? (w:) Liber Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley: Judicial Review in European Union Law, eds. D. O’Keeffe, A. Ba- vasso, Vol. 1, Den Haag–London–Boston 2000; U. Everling, On the Judge ‑Made Law of the European Community Courts (w:) Liber Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley: Judicial Review in European Union Law, eds. D. O’Keeffe, A. Bavasso, Vol. 1, Den Haag– London–Boston 2000; T. Koopmans, Stare Decisis in European Law (w:) Essays in European Law and Integration: To Mark the Silver Jubilee of the Europa Institute, Leiden, 1957–1982, eds. D. O’Keeffe, H.G. Schermers, Deventer 1982; M. Lagrange, L’action préjudicielle dans le droit interne des États membres et en droit communautaire, Revue trimestrielle de droit européen 1974; A.J. Mackenzie Stuart, J.-P. Warner, Judicial Decision as a Source of Com‑ munity Law (w:) Europäische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit. Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Kutscher, red. W.G. Grewe, H. Rupp, H. Schneider, Baden -Baden 1981; A.G. Toth, The Authority of Judgments…; A. Trabucchi, L’effet «erga omnes» des décisions préjudicielles rendues par la Cour de justice des Communautés eu‑ ropéennes, Revue trimestrielle de droit européen 1974. 8 M. Drobysz, Stanowienie prawa przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości – stu‑ dium zasady ogólnej (w:) Wymiar sprawiedliwości w Unii Europejskiej. VI Ogólnopolska Konferencja Prawnicza, Toruń 16–17 listopada 2000 roku, red. C. Mik, Toruń 2001; M. Je- żewski, Między wykładnią a tworzeniem prawa przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (w:) Wykładnia prawa Unii Europejskiej, red. C. Mik, Toruń 2008; A. Orłow- ska, Czy orzeczenia Trybunału Europejskiego są precedensami? (w:) Teoretycznoprawne problemy integracji europejskiej, red. L. Leszczyński, Lublin 2004; J. Policiewicz, Precedens w praktyce Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Acta Universitatis Wratislaviensis – Przegląd Prawa i Administracji 2000, nr 44; A. Sulikowski, Tworzenie prawa przez Eu‑ ropejski Trybunał Sprawiedliwości. Wybrane problemy (w:) Z zagadnień teorii i filozofii pra‑ wa. Teoria prawa europejskiego, red. J. Kaczor, Wrocław 2005; M. Szuniewicz, Interpretacja prawa wspólnotowego – metody i moc wiążąca wykładni ETS, Studia Prawnicze 2006, nr 1. 17 Wstęp Niedawno ukazała się monografia K. Scheuringa9 dotycząca zagadnienia precedensu w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europej- skiej. Przedstawione we wspomnianych pozycjach zdania doktryny, za- równo polskiej, jak i zagranicznej, w kwestii prawotwórczego charakteru orzecznictwa Trybunału są podzielone, przy czym przeważa opinia, że orzecznictwo to nie stanowi źródła prawa. Praca ta nie odwołuje się do pojęć aktywizmu orzeczniczego (judicial activism) oraz rządów sędziów (gouvernement des juges czy też government of judges). Już samo znaczenie tych terminów bu- dzi kontrowersje10. Co więcej, odnoszą się one przy tym do zjawisk stanowiących przedmiot raczej politologii i socjologii niż czystego prawoznawstwa. Celem niniejszej pracy jest przedstawienie spójnej koncepcji, pozwalającej wyjaśnić działalność Trybunału i funkcjonowanie jego orzeczeń w unijnym porządku prawnym z perspektywy procesu two- rzenia prawa. Praca polega więc raczej na snuciu teoretycznych rozwa- żań niż na analizie dogmatycznej. Chodzi przy tym o koncepcję, która po pierwsze ograniczałaby się do prawnych aspektów tej działalności, a po drugie odwoływałaby się tylko do wyjaśnień z zakresu prawa. Z zasady pominięte zostały więc kwestie polityczne, ekonomiczne i społeczne. Użyteczność takich konstrukcji teoretycznych bywa często kwe- stionowana ze względu na ich arbitralność oraz brak walorów aplika- cyjnych. Z argumentami tymi można z powodzeniem polemizować. Walory aplikacyjne teorii przejawiają się w tym, że każde badanie szczegółowe i każda wypowiedź doktrynalna zakładają jakieś teorie prawne jako obowiązujące i na nich opierają swoją trafność. Nie- zależnie jak bardzo nie lubilibyśmy teorii, nie możemy się od niej uwolnić – możemy co najwyżej nie stosować jej świadomie, co nie- stety kończy się zwykle nieświadomym stosowaniem teorii w wersji zwulgaryzowanej. W swoim zasadniczym zrębie praktyka wspólnoty prawników bardziej zapewne wyznacza ramy teorii, niż od nich zależy, jednak praktyka taka jest zbyt ogólna, by dać odpowiedź na większość za- gadnień doktrynalnych. Kiedy mówimy na przykład, że art. 1 ust. 2 9 K. Scheuring, Precedens w orzecznictwie… 10 Zob. I. Canor, The Limits of Judicial Discretion in the European Court of Justice, Baden -Baden 1998, s. 208 i n. 18 Wstęp lit. d rozporządzenia 44/200111 należy interpretować rozszerzająco, ponieważ wolą państw było wyłączenie spod rządów regulacji całości arbitrażu, zakładamy teorię, zgodnie z którą pierwotna wola prawo- dawcy może kształtować treść prawa. Kiedy mówimy, że wola państw nie ma znaczenia przy dokonywaniu wykładni wyjątku administracji publicznej w art. 45 ust. 4 TFUE, przyjmujemy teorię przeciwną. Praca nie ma ambicji dokonania oceny i analizy orzecznictwa Try- bunału. Nie ma też rozstrzygnąć teoretycznych problemów związanych z tworzeniem prawa przez sądy. Jej ambicje są o wiele skromniejsze: pokazać, w jaki sposób orzecznictwo Trybunału kwalifikuje się jako tworzenie prawa w pewnym ujęciu teoretycznym. W pewnym stopniu przyjęty przeze mnie sposób badania poglądów doktryny na temat orzecznictwa Trybunału, zamiast samego tego orzecznictwa, przypo- mina metodologię H. Rasmussena12 czy ostatnio G. Conwaya13. Badacze prawa Unii zbyt często14 przekuwają swoje poparcie dla procesów integracji w wywód prawny na temat działań któ- rejś z instytucji, najczęściej właśnie Trybunału. Nie wydaje się, by w prawoznawstwie było miejsce na podobny entuzjazm. Sfera nauki i sfera poglądów politycznych rzadko dają się pogodzić bez szkody dla nauki. Nie unikniemy całkowicie osobistego wpływu na treść prowadzanych badań, powinniśmy jednak robić wszystko, by to osiągnąć. Bezkrytyczne zapewnianie, że działania Trybunału mieszczą się w ramach zasady trójpodziału władzy, ma chyba na 11 Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywil- nych i handlowych (Dz. Urz. UE L 12 z 16.01.2001, s. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdział 19, t. 4, s. 42, z późn. zm.). 12 H. Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice: A Comparative Study in Judicial Policymaking, Dordrecht 1986. 13 G. Conway, The Limits of Legal Reasoning and the European Court of Justice, Cambridge 2012. Autor wskazuje (s. 5–9), że nie musi wybierać orzeczeń Trybunału do badania ani tym bardziej badać ich wszystkich, ponieważ funkcjonuje kanon orzeczeń istotnych. Zdaje się jednak nie zauważać, że kanon ten jest niereprezentatywny z punk- tu widzenia wykładni, obejmuje bowiem niemal wyłącznie orzeczenia najbardziej ra- dykalne, które znalazły się w kanonie, ponieważ najlepiej je dostrzeżono, a najlepiej je dostrzeżono, ponieważ stanowiły dużą nowość normatywną w istotnych kwestiach (zob. ibidem omówienie orzeczeń na s. 21 i n.). 14 Istnieją oczywiście opracowania bardziej krytyczne – np. T.C. Hartleya, The Foundations of European Community Law: An Introduction to the Constitutional and Administrative Law of the European Community, Oxford 1994, i H. Rasmussena, On Law and Policy in the European Court of Justice… 19 Wstęp celu zabezpieczenie ich przed atakami przeciwników Unii. Celem nauki nie jest jednak obrona słusznych spraw, ale odkrycie prawdy o naturze rzeczy. Badacze, którzy nawet godzą się, że orzecznictwo Trybunału odgrywa rolę prawotwórczą, zwykli a limine przyjmować, że jest to zgodne z prawem. Założenie takie jest jednak niedopuszczalne. Bada- jąc Unię, a w szczególności Trybunał, nie możemy kierować się sym- patią, tak jak kartograf nie może z patriotycznych pobudek powięk- szać terytorium swojej ojczyzny. Podobnie nie wolno poprzestawać na samej analizie działalności Trybunału. Jest to metoda chwalebna i przynosząca znakomite rezultaty w badaniu chociażby swobód ryn- ku wewnętrznego, jednakże nie w badaniu samego sądu. Działalność Trybunału wyznacza jego roszczenia jurysdykcyjne, jednak zadaniem prawnika jest ocena tych roszczeń. Z faktu wydawania orzeczeń aspi- rujących do ustanawiania ogólnych norm nie wynika ich legalność – tę należy zbadać. Struktura pracy podporządkowana jest odpowiedzi na pytanie, jakie warunki musiałoby spełniać orzecznictwo, by zostało uznane za prawotwórcze. Rozdział I poświęcony jest samemu pojęciu tworzenia prawa i ma charakter wstępny. W rozdziale II jest mowa o tym, w jaki sposób orzecznictwo wprowadza do porządku prawnego nowe treści normatywne – dlaczego orzeczenia Trybunału stanowią zmianę w po- równaniu z istniejącym stanem prawnym, a zwłaszcza jak możliwe jest dokonanie takiej zmiany w ramach wykładni. Rozdział III poświęcony jest wykazaniu, że Trybunał stanowi abstrakcyjne i generalne reguły zachowania, stosowane przez sądy, władze krajowe i instytucje unijne. Zostaje tam pokazane, że reguły te funkcjonują jak prawo. Traktowa- ne są tak jak prawodawstwo, uznawane obecnie za paradygmatyczny przypadek prawa. W rozdziale IV jest mowa o wskazywanych w nauce podstawach prawnych tworzenia prawa przez Trybunał. W rozdzia- le V natomiast wysuwam własną propozycję uzasadnienia kompetencji prawotwórczej Trybunału. Spektrum badań zakreślone zostało szeroko, ponieważ cząstkowe rozwiązanie każdego z poruszonych w pracy problemów (charakte- ru wykładni, prawa zwyczajowego, związania sądów orzecznictwem, różnic między prawem orzeczniczym a stanowionym itp.) byłoby ar- bitralne, słabo zrozumiałe i trudne do obrony. Mogłoby zawsze zostać zestawione z dowolnym innym rozwiązaniem pozostałych kwestii, które przyjął Czytelnik, i w rezultacie powstałej niespójności – zostać 20 Wstęp odrzucone. Dlatego też uważałem, że powinienem pozostawić ocenie Czytelnika rozwiązanie spójne i całościowe. Jeśli chodzi o kwestie techniczno-edytorskie, z wyjątkiem cyta- tów i kontekstów historycznych w pracy nie została zachowana dawna terminologia, na której gruncie formułowane były przywoływane po- glądy i orzeczenia; nie piszę o Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej ani o Wspólnocie Europejskiej, ale zawsze o Unii Europejskiej (bądź po prostu Unii) i odpowiednio prawie unijnym. Orzeczenia powoływano przez ich zwyczajową nazwę. Nie po- winno to sprawić żadnych kłopotów Czytelnikowi, gdyż bibliografia orzeczeń uporządkowana została alfabetycznie według tychże nazw. Podobnie łatwo znaleźć dokładne źródła cytatów z literatury. Jeśli w bibliografii nie wskazano polskiej wersji językowej ani tłumacza danego tekstu, przekład cytatów w pracy pochodzi od auto- ra. W niektórych przypadkach zdecydowałem się pozostawić cytaty w oryginale, ze względu na trudny do przełożenia styl i terminolo- gię (a także z powodu powszechnej znajomości języka angielskiego). W innych przypadkach zaniechałem przekładu, gdyż byłoby to kolejne tłumaczenie tekstu autora nieanglojęzycznego, jeszcze bardziej znie- kształcające jego intencję, czasem zaś przeciwnie – nie tłumaczyłem autora anglojęzycznego, żeby przedstawić jego myśl ipsissimis verbis. Tam gdzie w przypadku orzeczeń polski przekład nie jest dość precy- zyjny, przytaczam co najmniej wersję francuską, gdyż w tym języku orzeczenia były dyskutowane i przyjęte, oraz wersję oryginalną. 21 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa Rozdział I Pojęcie tworzenia prawa Żeby dowieść tezy, że Trybunał tworzy prawo, trzeba najpierw ustalić, co rozumie się przez tworzenie prawa. Celem tego rozdziału jest ustalenie możliwie niekontrowersyjnych kryteriów, których speł- nienie pozwoliłoby uznać, że dana działalność stanowi tworzenie pra- wa czy też ma charakter prawotwórczy. Ustalenie takie jest odtwórcze – ustanowienie własnych kryteriów albo definicji z natury rzeczy wią- załoby się z arbitralnością. Ze sprawozdawczego i wprowadzającego charakteru niniejszego rozdziału wynika jego niewielka objętość. Przed podjęciem rozważań na temat tworzenia prawa należy usta- lić, co rozumie się przez prawo. Pytanie, czym jest prawo, może mieć oczywiście sens społeczno-językowy: jakie cechy swoiste mają (w da- nym społeczeństwie lub wszystkich społeczeństwach) system, normy czy zdania uważane za prawo; czym różnią się od innych tekstów lub systemów normatywnych. Takie rozumienie pytania o definicję nie jest niczym osobliwym. By odpowiedzieć na pytanie, czym jest krze- sło, możemy sformułować definicję klasyczną per genus proximum et differentiam specificam. Możemy również odwołać się do jakiegoś innego rodzaju objaśnienia, na przykład definicji kontekstowej lub wskazania cech wspólnych i istotnych, albo w końcu podobieństw rodzinnych, które decydują, że ludzie nazywają coś krzesłem. Żeby jednak zdecydować, czy orzeczenia Trybunału są prawem, nie musimy wiedzieć, czym jest prawo. Nie dosyć, że nie istnieje żadna przyjęta definicja prawa ani nawet kilka konkurujących definicji, to nawet nie wiadomo, czy taką definicję dałoby się sformułować. R.L. Kidder15, dokonując pobieżnego przeglą- 15 R.L. Kidder, Connecting Law and Society: An Introduction to Research and Theory, Englewood Cliffs, NJ 1983, rozdział 2. 23 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa du socjologicznych definicji prawa, omawia ich dziewięć. Być może mianem prawa określane są różne zjawiska jedynie do siebie podobne (jak prawo współczesne, naturalne i prawo w społecznościach pierwot- nych), historycznie tylko powiązane lub powiązane łańcuchowo, tak że jedne zjawiska prawne łączą się z drugimi poprzez cechy zupełnie inne niż te drugie z trzecimi16. Ustalenie, czy orzeczenia Trybunału (a raczej powołane przez nie normy) powinniśmy nazywać prawem ze względu na ich ogólną cha- rakterystykę, zrelatywizowałoby doniosłość wywodu do określonej de- finicji prawa. Uzasadnienie tezy głoszącej, że orzecznictwo Trybunału ma charakter prawotwórczy, tym, że spełnia którąś z przyjętych defi- nicji prawa, narażone jest zawsze na zarzut arbitralności. Opierałoby się bowiem na projektującej definicji słowa „prawo” lub też na definicji sprawozdawczej odwołującej się do jednego z licznych sposobów użycia tego słowa. Dlatego też za (obowiązujące) prawo należy uznać to, co uznaje za nie samo prawo17. Pytanie, na które należy odpowiedzieć, dotyczy więc tego, czy porządek prawny Unii Europejskiej nakazuje uznać orzeczenia Trybunału za źródło prawa. Żeby odpowiedzieć na pytanie, czy coś jest prawem, prawnik sprawdza, co uważa za prawo dany system prawa. Można nazwać to definicją rekurencyjną, ponieważ odwołuje się do pewnych norm prawnych, by wyjaśnić, czym są inne normy prawne. Prawem jest według niej wszystko, co spełnia warunki bycia prawem określone w normach prawnych należących do tego samego porządku. (Oczy- wiście przy takim rozumieniu prawa, o ile możliwa byłaby desuetudo, musiałaby obowiązywać przewidująca ją norma prawna, niekoniecz- nie jednak należąca do prawodawstwa.) Kluczowe okazuje się więc zidentyfikowanie norm stanowiących, jakie normy należą do danego porządku prawnego. Jak czytamy w podręczniku do prawoznawstwa, „prawotwórczoś- cią bywa określany taki czy inny proces, którego rezultatem jest ustano- wienie lub ukształtowanie się nowych norm prawa obowiązującego”18. Stwierdzenie to, jak się wydaje, nie budzi kontrowersji19. Tworzeniem 16 Zob. wywód o tym, co i dlaczego nazywamy grami, w L. Wittgenstein, Docie‑ kania filozoficzne, tłum. i wstęp B. Wolniewicz, Warszawa 2000, cz. I, § 65–67. 17 Por. W. Lang, Obowiązywanie prawa, Warszawa 1962, s. 97. 18 J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 2000, s. 231. 19 Por. np. J. Raz, Autorytet prawa. Eseje o prawie i moralności, tłum. P. Maciejko, wstęp J. Kochanowski, N.E. Simmonds, Warszawa 2000, s. 20, gdzie autor, pisząc o spo- 24 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa prawa jest jakakolwiek zmiana obowiązujących norm generalnych i abstrakcyjnych; zmiana treści norm dotychczasowych, uchylanie ich (względnie inny rodzaj eliminacji) lub powołanie do życia nowych. W gruncie rzeczy każda zmiana treści norm wiąże się z uchylaniem norm dotychczas obowiązujących i wprowadzaniem do systemu w ich miejsce nowych. Dlatego też w gruncie rzeczy prawotwórstwo spro- wadza się do eliminacji i tworzenia norm. Tworzenie to nie polega na samym formułowaniu norm (które sprowadza się przecież do wypowiadania lub zapisywania zdań), ale na powoływaniu ich do obowiązywania. Norma obowiązująca to norma, która należy do systemu prawa. Pojęcie obowiązywania nie ma dokładnie zakreślonych granic przedmiotowych: możemy mówić o obowiązywaniu ustaw, orzeczeń (precedensów, prawa orzecznicze- go), norm, przepisów, reguł zachowania. W każdym przypadku chodzi o to, że treść normatywna wywiedziona z tychże ustaw, orzeczeń, reguł i przepisów jest prawem. Rodzaj obowiązywania, o którym tu piszę, nazywa się też tetycznym. Powód takiego nazewnictwa jest prosty. Jak twierdzi J. Wróblewski, „zwrot «norma N obowiązuje» w języku prawniczym praktyki znaczy «należy stosować normę N»”20. W. Lang zauważa jednak, że z przepisów prawa polskiego wynika, iż „w języku prawnym sensowna jest zarówno wypowiedź «należy stosować normę obowiązującą», jak i wypowiedź: «obowiązuje norma prawna, która nie jest faktycznie stosowana»”21. Na przykład polskie prawo prywat- ne międzynarodowe może nakazywać zastosowanie w jakiejś sprawie prawa niemieckiego, a jednak nie obowiązuje ono w Polsce. Dlatego też nie każdy nakaz stosowania normy przesądza o jej obowiązywaniu. Współcześnie wiąże się obowiązywanie norm przede wszystkim z ich pochodzeniem od władzy – norma obowiązuje, gdy: „została ustanowiona (i nie uchylona) przez podmiot, który ma władzę (w szczególności nad adresatem tej normy) i który może realnie posta- wić adresata w sytuacji wyboru między złem polegającym na zrealizo- waniu normy, a złem wiążącym się z przewagą władcy (przejawiającą się np. w możliwości zastosowania w stosunku do adresata przymusu, a w szczególności na użyciu przemocy)”22. sobach modyfikacji racji chronionych, dochodzi właściwie do takiego samego wniosku. 20 J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 247. 21 W. Lang, Obowiązywanie prawa…, s. 119. 22 M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 20. 25 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa Ponieważ we współczesnych społeczeństwach władza prawodawcza zadaje przemoc jedynie pośrednio, w praktyce chodzi o kryterium władzy efektywnie sprawowanej – do czego powrócę w rozdziale V. Ujęcie takie nie najlepiej pasuje oczywiście do prawa zwyczajowego i w ogóle do prawa niestanowionego. Niedaleko odchodzimy tu od J. Austina, który pisze, że prawa są rozkazami, a rozkaz to żądanie, za którego niewykonanie czeka sankcja: zło czy też cierpienie23. J. Austin zaznacza przy tym, że zło nie musi być duże ani też pewne – wystarcza możliwość jego zaistnienia24. Pojęcie obowiązywania jako różne od faktycznej skuteczności zanego- wali amerykańscy realiści, a przynajmniej taka jest popularna percepcja tej szkoły prawoznawstwa. Natomiast bardziej wyrafinowaną krytykę pojęcia obowiązywania przeprowadził A. Ross, któremu amerykański realizm nie wystarczał, nie wyjaśniał bowiem różnicy między prawem a innymi zjawiskami społecznymi25. A. Ross twierdzi, że „«obowiązywanie» nie jest niczym obiektywnym ani postrzegalnym, a tylko słowem używanym jako wspólne określenie wyrażeń, dzięki którym racjonalizujemy pewne su- biektywne pobudki [certain subjective experiences of impulse26]”27. We współczesnym świecie tworzenie prawa odbywa się zwykle przez jego stanowienie. Znaczenie prawotwórcze niepolegające na stanowieniu ma zwyczaj międzynarodowy; mogą je mieć również przemiany spo- łeczne, o ile prowadzą do zmiany wykładni przepisów. Problematyczne jest jednak, czy taka zmiana wykładni jest wiążąca, a więc czy istotnie prowadzi do zmiany treści normatywnej prawa, czy tylko zmienia praw- dopodobieństwo określonego zastosowania tej samej treści normatywnej. Stanowienie prawa tym różni się od innych przypadków jego tworzenia, że polega na uczynieniu użytku z władzy normatywnej. Stanowi realizację kompetencji do tworzenia prawa. Osoba czy też instytucja używająca władzy (rozkazująca) usiłuje „stworzyć sytuację, w której adresat będzie działał w sposób zły, jeśli będzie działał na podstawie bilansu racji. Zastępuje dokonywany przez adresata osąd bilansu własnym autorytetem”28. Przenosząc to rozumowanie na grunt 23 J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1861, s. 5–6. 24 Ibidem, s. 8. 25 A. Ross, Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of Dualism in Law, tłum. 26 Wszystkie dopiski w nawiasach kwadratowych w cytatach pochodzą z orygi- na ang. A.I. Fausbøll, København 1946, s. 13. nału dokumentów, z których korzystał autor. 27 A. Ross, Towards a Realistic Jurisprudence…, s. 12. 28 J. Raz, Autorytet prawa…, s. 26. Słowo „autorytet” jest w tym kontekście bardzo niefortunne; moim zdaniem myśl J. Raza lepiej oddawałoby słowo „władza”. 26 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa prawa unijnego, można powiedzieć, że Trybunał dokonuje własnego bilansu racji i na tej podstawie powołuje normy, które mają stanowić podstawę działania adresatów w miejsce ich własnego bilansu racji. Trybunał usiłuje stworzyć sytuację, w której adresat będzie działał w sposób zły, jeśli będzie działał na podstawie własnej oceny treści pra- wa unijnego. Zastępuje dokonywaną przez adresata wykładnię prawa unijnego swoją władzą. Wedle koncepcji J. Raza29 skuteczność autorytetu30, w tym autory- tetu prawa, zasadza się na uznaniu go za prawomocny – przynajmniej przez sprawujących rządy. Prawo jest dla sprawujących rządy wyklu- czającą i usprawiedliwioną racją podejmowania działań31. Za taką rację instytucje unijne, a także krajowe sądy i organy administracji, uważają ogłaszane przez Trybunał normy, o czym szerzej mowa w rozdziale III. „Prawo – pisze J. Raz – cieszy się autorytetem skutecznym, gdyż ci, którzy są mu podporządkowani (albo niektórzy z nich), uznają je za chronioną rację jego wypełnienia”32. To, że prawo wysuwa roszczenie do prawomocności, odróżnia je od żądań bandyty33. Terminy „tworzenie prawa” (czy też – nieco archaicznie – „pra- wotwórstwo” względnie „prawotwórczość”) i „stanowienie prawa” są znacznie szersze niż termin „prawodawstwo”, które ogranicza się do stanowienia przepisów przez powołaną do tego władzę. Prawotwór- czy charakter mają również zwyczaje i umowy międzynarodowe oraz, czego dowodzę, orzecznictwo niektórych sądów. Sądy mogą również stanowić prawo, na przykład jeśli ich orzeczenia są wiążącymi pre- cedensami – czynią bowiem użytek ze swojej władzy. Nawet wtedy jednak sądy nie są prawodawcami, ponieważ nie zostały powołane do stanowienia przepisów. W przypadku umów należy od razu dodać to zastrzeżenie, że mogą one mieć charakter prawodawczy – bądź to z punktu widzenia organizacji międzynarodowej, którą konstytuują, bądź to z punktu widzenia samych państw, a to dzięki ustawom ra- tyfikacyjnym. Zakres faktów prawotwórczych jest oczywiście zmien- ny; kiedyś taką doniosłość miały na przykład opinie uprawnionych jurystów. 29 Ibidem, s. 30–31. Zob. też ibidem, s. 89. 30 Słowo „autorytet” jest mało precyzyjnym tłumaczeniem angielskiego authority, gdyż authority oznacza również, a może przede wszystkim, władzę. 31 Ibidem, s. 31. 32 Ibidem. 33 Ibidem, s. 160, passim. 27 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa Prawodawstwo może oznaczać albo stanowienie prawa przez powo- łane do tego organy, albo prawo w ten sposób ustanowione. Prawodawcą jest ten, kto ustanawia akt prawny. Prawodawca unijny składa się zwykle z Rady, Parlamentu i Komisji34. Można dyskutować, czy w przypadku ak- tów, w których rola Komisji sprowadza się do inicjatywy prawodawczej, jest ona częścią prawodawcy (za takim ujęciem przemawia wyłączny charakter tej inicjatywy) – to jednak kwestia drugorzędna. Trudno przy tym mówić o ustawodawcy unijnym, mimo że istnieją akty ustawo- dawcze, ponieważ również akty nieustawodawcze są wiążącymi aktami prawnymi. Można by ewentualnie mówić o ustawodawcy unijnym w od- niesieniu do samych aktów ustawodawczych, brak jednak uzasadnienia dla przyjęcia takiej konwencji metodologicznej. Na gruncie tych porządków prawnych, gdzie obowiązuje sztywna konstytucja, wyróżnia się zwykle prawodawcę konstytucyjnego i usta- wodawcę czy też prawodawcę zwykłego. Analogicznie, odnosząc to rozróżnienie do podziału na prawo pochodne i pierwotne, T.T. Kon- cewicz wyróżnia na gruncie prawa unijnego prawodawcę zwykłego (złożonego z Komisji, Parlamentu i Rady) oraz prawodawcę konsty- tucyjnego, czyli państwa członkowskie. Jak twierdzi: „Prawodawca konstytucyjny zaznacza […] swoją obecność w podwójnym charakterze. Z jednej strony jest pośrednio obecny na etapie tworzenia wtórnego prawa unijnego (interesy państw reprezentuje Rada) i wówczas występuje jako jeden z elementów wchodzących w skład prawodawcy zwy- kłego, który jest skazany na kooperację i kompromisy. Z drugiej strony, gdy działa w charakterze prawodawcy konstytucyjnego par excellence, jego pole manewru jest znacznie większe. Ograniczeniem nie jest już lojalność wobec instytucji, ale lojalność wobec systemu i podtrzymanie jego ciągłości”35. Intuicyjna tożsamość prawodawcy działającego w Radzie i prawo- dawcy zawierającego traktaty nie wydaje się możliwa do utrzymania. Jeśli tylko przyjmiemy, że w Radzie zasiadają przedstawiciele państw jako podmiotów prawa międzynarodowego, trudno uzasadnić, czemu jednomyślne akty Rady niezgodne z traktatami miałyby być nieważne, nie zaś implicite zmieniać traktaty. Wydaje się, że w Radzie reprezento- 34 Tak również D. Berlin, Interactions between the Lawmaker and the Judiciary within the EC, Legal Issues of European Integration 1992, Vol. 19, No. 2, s. 18–19. 35 T.T. Koncewicz, Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010, s. 315. 28 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa wani są przedstawiciele państw członkowskich jako podmiotów prawa unijnego. Różnicę tę odzwierciedla wymóg ratyfikacji, występujący, gdy państwa działają jako twórcy prawa pierwotnego. Jeśli chodzi o wspomniany przez T.T. Koncewicza wymóg lojalności wobec systemu, by wiązał on (w sensie prawnym) państwa członkowskie, trzeba by przyjąć, że trwale utraciły one część uprawnień na rzecz Unii. Jeśli bowiem nie przekazały części swoich kompetencji w sposób trwały, są dysponentami powołanej przez siebie organizacji, wobec której jako twórcy traktatów nie mają żadnych zobowiązań. Mogą mieć jedynie zobowiązania z nią związane wobec państw trzecich i jednostek – czy to w prawie międzynarodowym, czy wewnętrznym. Była wcześniej mowa o regułach zachowania, które stanowi Try- bunał. W polskiej teorii prawa funkcjonuje pogląd głoszący, że prawo składa się z norm, wyjaśnienia wymaga więc stosunek pojęcia reguły zachowania do pojęcia normy oraz powód, dla którego posługuję się czasem terminem „reguła zachowania” lub „reguła”. Część polskiej nauki posługuje się zamiennie pojęciami przepi- su i normy. Druga część pojęcia te rozróżnia – dotyczy to zwłaszcza zwolenników derywacyjnej teorii wykładni36. Chociaż poszczególni uczeni różnią się czasem w szczegółach, ogólnie można powiedzieć, że według koncepcji derywacyjnej „norma postępowania to wyrażenie (choćby tylko pomyślane), które w sposób jednoznaczny określone- mu podmiotowi, w określonych okolicznościach, nakazuje (zakazuje) określone zachowanie się”37. Pogląd, że prawo składa się z norm, jest popularny również w literatu- rze zagranicznej. Podziela go na przykład H. Kelsen, dla którego norma jest konwencjonalnym znaczeniem aktu woli (przeciwstawianym rzeczywistej woli czy rozkazowi)38. Wyznacza warunki wystarczające do zastosowania sankcji oraz określa samą sankcję. Autoryzuje zastosowanie przymusu, natomiast obowiązek jednostek powstrzymania się przed określonymi działaniami stanowi tylko pochodną tego, że za podjęcie tych działań grozi 36 O derywacyjnej i klaryfikacyjnej teorii wykładni będzie mowa w podrozdziale II.1. 37 M. Zieliński, Wykładnia prawa…, s. 16. Jak się wydaje, pojęcia zakazu i nakazu są wymienne. Nakaz można bowiem rozumieć jako zakaz podejmowania wszelkich innych działań niż nakazane (gdzie przez działania rozumiem również zaniechanie). Zakaz natomiast można rozumieć jako nakaz wykonania dowolnego zachowania (lub zaniechania) innego niż zakazane. 38 H. Kelsen, Pure Theory of Law, tłum. z drugiego wydania niemieckiego na ang. M. Knight, Berkeley–Los Angeles–London 1978 (reprint wydania z 1967 r.), s. 10. 29 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa sankcja39. Chociaż więc zależność między przymusem a zakazem przebie- ga u H. Kelsena odwrotnie niż w nauce polskiej (przymus stanowi warunek obowiązywania zakazu), całość konstrukcji jest podobna. Nauka anglosaska tradycyjnie określa „jednostkę prawa” jako rule. Słowo to tłumaczę jako „reguła”, nie zaś jako „norma”, gdyż równolegle do niego, szczególnie w nowszej literaturze, występuje też angielskie słowo norm. Nie zmienia to faktu, że niektóre anglosaskie koncepcje rule wykazują zbieżność z koncepcjami normy. Na przykład D.N. MacCormick, występując przeciw koncepcji prawa jako rozka- zów, podobnie jak H. Kelsen, wskazuje na okoliczność, że powinność dopiero dedukujemy z reguł prawnych: „To use enactments as law is to take them as providing rules about what we ought to do, but to make enactments is to lay down what shall be done and what shall be the consequences of failure to do it. […] Legis- lating is like commanding in that it is authoritative: it makes rules, as commanding imposes tasks”40. Takie rozumienie reguły, jako przypisania konsekwencji stanowi faktycznemu, znajdujemy już u R. Pounda, który wyjaśnia, że „a rule is a precept attaching a definite detailed consequence to a defined detailed state of facts”41. Co więcej, w tym zdaniu R. Pound kładzie nacisk na określoność konsekwencji i hipotezy reguły, co bardzo zbliża jego stanowisko do współczesnego (polskiego) ujęcia normy. Z drugiej strony mamy stanowisko H.L.A. Harta, który oparł swoją teorię na twierdzeniu, że reguły w większości są niedookreślone42. Widać, że niezależnie od przyjętej nomenklatury dają się wyróżnić dwa stanowiska: 1) utożsamiające normę (bądź regułę) z zakazem lub nakazem i 2) utożsamiające ją z przypisaniem konsekwencji stanowi faktycz- nemu (w praktyce – działaniu). Zajęcie któregoś z tych stanowisk jest brzemienne w skutki. Jeśli normę rozumieć jako nakaz lub zakaz, wydaje się, że zasady mogłyby 39 Tak kelsenowską koncepcję normy rekonstruuje L. Vinx, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy, New York 2007, s. 42. 40 D.N. MacCormick, Legal Obligation and the Imperative Fallacy (w:) Oxford Essays in Jurisprudence (Second Series), ed. A.W.B. Simpson, Oxford 1973, s. 113. 41 R. Pound, Social Control through Law, New Haven 1942, s. 45. 42 Zob. w szczególności H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 174 i n. 30 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa być normami, o ile tylko ująć je jako nakazy maksymalizacji wartości i uznać te nakazy za wystarczająco określone. Jeśliby jednak rozumieć normę jako regułę określającą konsekwencje zachowania, rolą zasad byłoby przede wszystkim uczestnictwo w określaniu treści norm. Same zasady w większości nie byłyby jednak normami. Ich uczestnictwo w kształtowaniu norm przejawiałoby się w pierwszej kolejności we wpływie na wykładnię i w możliwości wywiedzenia z zasad bardziej szczegółowych reguł. Z drugiej strony można wyobrazić sobie nakaz maksymalizacji wartości, którego niezrealizowanie (lub niedochowa- nie staranności w realizowaniu) będzie sankcjonowane tak jak norma lub reguła. Nakaz taki mógłby być jednocześnie zasadą i normą. Nie- zależnie jednak od stanowiska, które zajmiemy, stanowienie i zmiana zasad stanowią działalność prawotwórczą, zasady przynajmniej po- średnio wpływają bowiem na treść i obowiązywanie norm. Zwolennicy derywacyjnej teorii wykładni przeciwstawiają nor- mę przepisowi, ponieważ normy nie są formułowane wprost jako przepisy43. Wykładnia ma polegać na formułowaniu norm prawnych na podstawie przepisów. Takie rozumienie wykładni ma oczywiście charakter normatywny, ponieważ w rzeczywistości wykładnia doko- nywana przez sądy i urzędy polega na wskazaniu, jak rozumieć prawo, czyli zazwyczaj określony przepis, ze względu na dane zagadnienie (w danym stanie faktycznym). Organy dokonujące wykładni nie wy- prowadzają z przepisów żadnych norm, a tylko stosują same przepisy, ewentualnie przepisy poddane wykładni, która jednak nie prowadzi do sformułowania normy. Krytykę pojęcia normy przeprowadził w polskiej literaturze J. No- wacki, który uważa rozróżnienie norm i przepisów za niezasadne. Wskazuje on44, że termin „norma” rozumiany bywa na różne sposoby: jako synonim słowa „przepis”, jako znaczenie przepisu lub jako „reguła zachowania skonstruowana na podstawie przepisów prawa”45. Również słowo „przepis” ma trzy znaczenia: 1) napis i jego znaczenie (norma), 2) sam napis oraz 3) wyodrębniona część aktu prawnego. 43 Z. Ziembiński, Teoria prawa, Warszawa–Poznań 1977, s. 102. 44 J. Nowacki, Przepis prawny a norma prawna, Katowice 1988. Zob. także J. No- wacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa…, rozdz. II. 45 Np. W. Lang pisze, że norma to wypowiedź formułująca regułę postępowania, idem, Obowiązywanie prawa…, s. 102–103. 31 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa J. Nowacki dokonuje swoistej rehabilitacji pojęcia przepisu – uwa- ża, że jest ono wystarczające dla potrzeb praktyki i nauki, a wprowa- dzenie pojęcia normy jest zbędne. Wskazuje46, że przepis jest nie tyl- ko zdaniem (w sensie gramatycznym)47, zawartym w jednostce tekstu prawnego (artykule, paragrafie lub ustępie). Zwraca uwagę48, że same przepisy muszą być regułami zachowania, aby w ogóle można było skonstruować z nich normę prawną (która jest regułą zachowania). Autor ten zauważa także49, że rzeczywisty prawodawca nie wymy- śla norm, które następnie koduje w różnych przepisach, by można je było zrekonstruować. Krytykuje również teorię, zgodnie z którą norma nie stanowi przedmiotu wykładni, a tylko jej wynik. Skoro bowiem norma ma być kolejnym tekstem, sama otwarta jest na takie same wątpliwości jak przepis50. Do tego warto dodać, że jeśli normy mają być jednostkami, z któ- rych składa się system prawa, bardzo trudno wyjaśnić zjawisko zbiegu norm. Jeśli uznamy, że norma i wyjątek od niej to jedna norma, staje się wątpliwe, czy norma rzeczywiście jest najmniejszą cząstką składową prawa, ze względu na stopień skomplikowania. Zważywszy na wielo- krotne zbiegi norm czy też przepisów prawnych, może się okazać, że rzeczywiste nakazy i zakazy prawa (normy) dotyczą bardzo wąskich grup przypadków, szczegółowo określonych przez różnorakie zastrzeże- nia. Prowadzi to do argumentu przedstawionego przez J. Nowackiego, że tak rozbudowanych norm nie da się wysłowić. Również taki przypadek zbiegu norm, w którym prawo przypisuje jakiemuś stanowi faktyczne- mu różne dyspozycje, należałoby sprowadzić do pojedynczej dyspozycji, 46 J. Nowacki, Przepis prawny…, rozdz. I, passim. 47 Przepis uważa za zdanie w sensie gramatycznym np. M. Zieliński, Wykładnia prawa…, s. 16. 48 J. Nowacki, Przepis prawny…, s. 16 i 70. 49 Ibidem, s. 76–77. 50 Ibidem, s. 58: „Gdyby miało tu chodzić o jakikolwiek «wynik» procesu wy- kładni, uzyskany choćby w postaci najprostszego odczytania czy – jak powiedzą inni – odkodowania tekstu prawnego (przepisu), nawet wtedy bowiem mamy już do czynienia z podporządkowaniem danemu zwrotowi określonego znaczenia, norma prawna mająca być wynikiem wykładni mogłaby – i w wielu przypadkach musiałaby – być przedmiotem dalszej jeszcze wykładni. Byłoby to sprzeczne ze sformułowaniem wyjściowym, iż norma nie jest przedmiotem wykładni, lecz jej wynikiem. Gdyby zaś miano normy miał zyskać tekst prawny zinterpretowany tak, aby nigdy nie budził on już żadnych wątpliwości i nigdy nie wymagał dokonania jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych, to można z góry wątpić, czy osiągnięcie tego rodzaju stanu rzecz w odniesieniu do jakiegokolwiek tekstu prawnego jest w ogóle możliwe”. 32 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa stanowiącej zwykle koniunkcję lub alternatywę dyspozycji cząstkowych. Jeśli natomiast uznamy, że norma i wyjątek są to dwie normy, i dopuści- my zbieg norm, niweczymy jedną z podstawowych różnic między normą i przepisem, a zarazem powód, dla którego norma miałaby być rezulta- tem wykładni: jednoznaczne określenie w normie powinności danego podmiotu w danej sytuacji. Trudno poza tym wyjaśnić, jak mogłoby dojść do sytuacji, w której norma obowiązuje, ale nie jest stosowana na skutek sprzeczności (zbiegu) z inną normą. Tak może stać się z przepi- sem, jednak w wypadku normy powinniśmy raczej mówić, że jest ona uchylona w zakresie, w jakim inna norma wyklucza jej zastosowanie. Zagadnienie, z jakich jednostek składa się prawo, daleko wykracza poza ramy niniejszej pracy. Jednakże, jak pokazuje powyższy prze- gląd stanowisk, mówienie o stanowieniu przez Trybunał norm jest kłopotliwe. Panuje zgoda, zwłaszcza w polskiej nauce, że norma jest określona – dokładnie wskazuje sytuację, której dotyczy. Część nauki w tym właśnie upatruje zasadniczej różnicy między normą a przepi- sem. Tymczasem Trybunał nie ogłasza takich norm. Ogłasza pewne reguły zachowania, które przypominają raczej przepisy niż postulo- wane przez naukę normy. Jeśli piszę więc o stanowieniu lub tworzeniu norm przez Trybunał, mam zwykle na myśli nie to, że tworzy całościo- we normy de novo, ale to, że jego orzeczenia zmieniają obowiązujące normy lub też tworzą normy, kiedy odniesie się je do już obowiązu- jących przepisów lub reguł prawa orzeczniczego. Reguły zachowania formułowane przez Trybunał podlegają również dalszej wykładni. Dlatego też w odniesieniu do zdań powinnościowych wygłaszanych przez Trybunał używa się najczęściej terminu „reguła zachowania”, który niesie ze sobą mniej kontrowersji teoretycznych niż „norma”. Zgłaszano co prawda postulaty, by w takim kontekście posługiwać się słowem „przepis”. J. Nowacki uważa51, że sformułowanie „przepis prawa”, w rozumieniu jednostki tekstu zawierającej regułę, można sto- sować nie tylko w odniesieniu do aktów prawnych, lecz także w od- niesieniu do reguł zachowania sformułowanych w innych tekstach prawnych, na przykład w orzeczeniach i umowach. Uważam jednak, że naruszałoby to uzus językowy. W odniesieniu do umów mówimy o „postanowieniach”. Nie mamy dobrego terminu na określenie regu- ły zachowania zawartej w orzeczeniu. Najbliższym określeniem jest „teza”, określenie to implikuje jednak, że chodzi o twierdzenie dotyczą- 51 J. Nowacki, Przepis prawny…, s. 28–29. 33 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa ce prawa obowiązującego, nie zaś powołanie nowej reguły zachowania. Słowa „przepis” czy „postanowienie” odnoszą się do jednostek redak- cyjnych zawierających reguły zachowania. Orzeczenia nie składają się z takich jednostek, dlatego też wystarczająco precyzyjne jest mówienie o regułach zawartych w orzeczeniach czy wynikających z orzeczeń. W dalszym ciągu pracy będę pisał również o tworzeniu lub stanowie- niu norm, gdyż stanowienie reguł zachowania zmienia, stanowi lub uchyla obowiązujące normy (niezależnie od tego, jak je rozumiemy). Wpływ zmian reguł na normy byłby oczywisty, jeśli Trybunał po prostu pisałby nowe reguły w próżni, a następnie stawałyby się one prawem. W rzeczywistości jednak Trybunał stanowi zwykle reguły zachowania w odniesieniu do obowiązujących przepisów. Według nie- których koncepcji wykładni sądy odczytują po prostu semantyczne znaczenie przepisów. Gdyby tak było, formułowanie przez sądy reguł nie zmieniałoby obowiązujących norm, od zawsze wynikających z tego znaczenia. Następny rozdział poświęcony jest dowodzeniu, że tak nie jest. Zdarza się co prawda, że normy wynikają ze znaczenia semantycz- nego przepisów. Znaczenie to nie determinuje jednak treści wszystkich obowiązujących norm. Ustanawiając reguły zachowania, Trybunał może nadać przepi- som treść normatywną odbiegającą od ich znaczenia semantycznego lub też stanowiącą wybór jednego z wielu dopuszczalnych znaczeń. Innymi słowy, za pośrednictwem prawa orzeczniczego Trybunał two- rzy normy niecałkowicie zdeterminowane znaczeniem semantycznym przepisów. Na tym właśnie polega wpływ stanowienia reguł na normy. Jeśli przepisy są niejednoznaczne52, może istnieć stan, w którym obowiązujące normy pozostają nieokreślone i wiele pozostawiają de- cyzji stosującego prawo. Jednakże takie normy mogą zostać uściślone, czy może raczej stworzone, w granicach wyznaczonych przez niejed- noznaczność, przez sądy (o ile w danym systemie prawnym mają taką władzę). Treść normatywna prawa ulega wtedy zmianie – nowe, uści- ślone normy nie są już tożsame ze znaczeniem semantycznym przepi- sów – stanowią ich znaczenie normatywne. Również przyjęta w danym systemie normatywna teoria wykładni może – nawet bez działalności sądów – sprawić, że treść normatywna prawa będzie w niektórych 52 Używam zwrotu „niejednoznaczne” na określenie każdej sytuacji, w której prze- pisy nie dają jednoznacznego rozstrzygnięcia, niezależnie, czy dzieje się tak wskutek wieloznaczności, nieostrości, używania ogólnych pojęć, kolizji czy luki w prawie. 34 Rozdział I. Pojęcie tworzenia prawa przypadkach odbiegać od treści semantycznej przepisów. W obu przy- padkach: władczej wykładni sądowej i istnienia jednej normatywnej teorii wykładni, możemy mówić, że normy to normatywne znaczenie przepisów różne od znaczenia semantycznego. Znaczenie normatywne ni
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Koncepcja tworzenia prawa przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: