Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00303 005140 14683073 na godz. na dobę w sumie
Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego - ebook/pdf
Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 473
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-5806-4 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> historia i teoria prawa
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).

Publikacja jest pierwszym przeglądowym i krytycznym opracowaniem dotyczącym współczesnego pozytywizmu prawniczego. W książce przedstawione są różne odmiany pozytywizmu przez pryzmat sposobu, w jaki rozwijają one tezę o konwencjonalnych źródłach normatywności prawa.

Autor w swojej pracy stara się udzielić odpowiedzi na pytania postawione przez R. Dworkina w ramach debaty z H.L.A. Hartem - czy istnieje możliwość wiarygodnego przedstawienia takiej reguły społecznej, która posiadałaby moc normatywną? Czy u podstaw prawa stoi konwencja dostarczająca szczególnych powodów do działania?

W książce zaprezentowano m.in.:

Adresaci:
Monografia przeznaczona jest przede wszystkim dla teoretyków i filozofów prawa, prawników, socjologów oraz innych humanistów zainteresowanych omawianym tematem.

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

KONWENCJA U PODSTAW PRAWA KONTROWERSJE POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO Adam Dyrda Warszawa 2013 Publikacja dofi nansowana przez Uniwersytet Jagielloński Recenzent Prof. dr hab. Zygmunt Tobor Wydawca Magdalena Przek-Ślesicka Redaktor prowadzący Marzena Molatta Opracowanie redakcyjne Izabela Ratusińska Łamanie Zakład Usługowy PRIM Układ typografi czny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl POLSKA IZBA KSI(cid:141)(cid:257)KI © Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2013 ISBN 978-83-264-4222-3 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska SA Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profi nfo.pl Moim najdroższym babciom i dziadkom   Spis treści Wykaz ważniejszych skrótów / 9 Wstęp. Uporczywe pytania / 11 Rozdział 1 Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie / 23 1.1. Dziedzictwo Harta / 23 1.2. Dworkinowska krytyka / 45 1.3. Główne tezy współczesnego pozytywizmu prawniczego / 94 1.4. Pozytywizm ekskluzywny (Raz) / 107 1.5. Pozytywizm inkluzywny (Coleman, Himma, Waluchow, Kramer) / 130 Rozdział 2 Zagadnienia metodologiczne pozytywizmu / 149 2.1. Granice ogólnej teorii prawa / 149 2.2. Oceny i wartościowania w teorii prawa / 172 2.3. Różne punkty widzenia, faktualność, normatywność / 199 Rozdział 3 Pojęcie konwencji i konwencjonalizmu / 205 3.1. Ogólne pojęcie konwencji / 205 3.2. Ujęcie konwencji jako decyzji / 208 3.3. Wittgenstein i pojęcie kierowania się regułą / 211 3.4. Reguły a racjonalność społeczna / 216 3.5. Problem arbitralności konwencji / 233 3.6. Krytyka ujęcia konwencji jako decyzji (Quine, Wittgenstein) / 238  Spis treści 3.7. Klasyczne ujęcia konwencji społecznej / 250 3.8. Rehabilitacja konwencjonalizmu (Lewis) / 256 3.9. Krytyka koordynacyjnej koncepcji Lewisa / 276 3.10. Konwencja sui generis (Gilbert) / 287 3.11. Reguły konstytutywne (Rawls, Searle) i konwencje konstytutywne (Marmor) / 294 3.12. Podsumowanie / 311 Rozdział 4 Pozytywistyczna teza o konwencjonalizmie / 314 4.1. Uwagi ogólne / 314 4.2. Reguła uznania jako konwencja koordynacyjna / 328 4.3. Antykonwencjonalistyczna krytyka (Green) / 368 4.4. Reguła uznania jako joint commitment / 387 4.5. Pozytywistyczny konwencjonalizm Marmora / 431 Rozdział 5 Po co nam konwencjonalna reguła uznania? Po co prawu autorytet? / 443 Zakończenie / 455 Bibliografia / 457  Wykaz ważniejszych skrótów A AT ATD CF CLT DR DT F FINO FT L-konwencja LDT NCT NDT NINO NJT NRT autorytet konwencjonalny Autonomy Thesis / teza o autonomii argument from the theoretical disagreement / argu- ment ze sporów teoretycznych conventional fact / fakt konwencjonalny Claimed Legitimacy Thesis / teza o roszczeniu pra- wa do autorytetu definitional rule / reguła definicyjna Dependence Thesis / teza o zależności fiat factual-in / normative-out / wnioskowanie z faktów o normach Fallibility Thesis / teza o potencjalnym amoralnym charakterze prawa konwencja w rozumieniu Lewisa Limited Domain Thesis / teza o odgraniczonej (ogra- niczonej) domenie prawa nia Neutral-Content Thesis / teza o neutralności treści Neutral Description Thesis / teza o neutralności opi- su normative-in / normative-out / wnioskowanie z norm o normach Normal Justification Thesis / teza o normalnym uza- sadnieniu Neutral-Rationale Thesis / teza o neutralności racji  MB mutual belief / common belief / wzajemne przekona- Wykaz ważniejszych skrótów NT PiP PT R RR SCA SFT SO SSA ST TI ZS Normativity Thesis / teza o normatywności, teza nor- matywna Państwo i Prawo Preemption Thesis / teza preemptoryjna regulative rule / reguła (regulatywna) dodatkowy warunek istnienia reguł Shared Cooperative Activity / wspólne działanie ko- operacyjne Social Fact Thesis / teza o faktach społecznych social rule of obligation / społeczna reguła obowiązku Semantic Sting Argument / argument z „ukąszenia semantycznego” Source Thesis, the Pedigree Thesis / teza o źródłach teza o identyfikacji zasada sukcesji 10 Wstęp Uporczywe pytania Dwa kluczowe pytania wyznaczają od wieków przestrzeń dla pro- wadzenia dysput filozoficzno-prawnych: 1) pytanie o istnienie moral- nego obowiązku przestrzegania prawa, oraz 2) pytanie o naturę czy isto- tę obowiązku prawnego1. Na pierwsze pytanie doczekano się wielu od- powiedzi, mieszczących się w szerokim spektrum twierdzeń pomiędzy tezą o braku takiego obowiązku i ścisłym oddzieleniu powinności mo- ralnych od powinności prawnych (w takiej sytuacji pytanie o moralny obowiązek przestrzegania prawa będzie kwestią stricte moralną, nieza- leżną od poglądów dotyczących samej natury prawa), a tezą o uzależ- nieniu (choćby wtórnym) istnienia takiego obowiązku od pewnych mo- ralnych wartości, które prawo z natury za sobą niesie. Ta druga grupa odpowiedzi, często związana z ujęciem prawnonaturalnym, skłaniająca się do (przynajmniej częściowego) utożsamienia racji moralnych po- stępowania z racjami prawnymi, w istocie wskazuje na z konieczności moralne zdeterminowanie treści prawa obowiązującego. Uznaje się tu, że pewne wartości moralne (obyczajność, sprawiedliwość, słuszność) stanowią rationale prawa. Twierdząca odpowiedź na pytanie pierwsze współokreśla zatem w ujęciu prawnonaturalnym odpowiedź na pyta- nie drugie2. 1 Por. A. Marmor, Philosophy of Law, Princeton and Oxford 2011, s. 5–7. 2 Należy zaznaczyć, że doktryna prawonaturalna nie może być utożsamiana po prostu z interpretacją twierdzenia lex iniusta non est lex taką, że stanowi ono określenie warunków obowiązywania prawa (to byłaby tzw. strong natural-law thesis). Wskazuje się natomiast, że właściwe jest odczytanie słabe (weak natural-law thesis), zgodnie z któ- rym prawo, które uchybia pewnym minimalnym standardom ludzkiej obyczajności (de- cency), sprawiedliwości (justice), słuszności (fairness) albo rozsądkowi (reasonableness) 11 Wstęp Z kolei pogląd, że nie istnieje moralny obowiązek przestrzegania prawa, choć potocznie łączony z pozytywizmem prawniczym, pozostaje w relacji niezależności do spektrum możliwych odpowiedzi na pytanie o znaczenie pojęcia obowiązywania prawa (a zatem, w dalszej kolejno- ści, o znaczenie samego pojęcia prawa). Obstawanie bowiem przy po- glądzie, że warunki (kryteria) identyfikacji prawa obowiązującego są niezależne od moralnych treści prawa, powoduje zasadniczą trudność wtórnego uzasadnienia twierdzącej odpowiedzi na pytanie pierwsze (że moralny obowiązek przestrzegania prawa istnieje). Jest to jednak trud- ność praktyczna, a nie związek inferencyjny3. Ujęcie prawnonaturalne wskazuje na podobieństwo i współzależność (a czasami wręcz – tożsa- mość) normatywnego charakteru prawa obowiązującego i moralności, zaś pozytywizm tradycyjnie odróżnia te dwa typy normatywności, pró- bując dostarczyć opisu faktów (społecznych), wyznaczających obowiąz- ki prawne. Pozytywizm, jako nurt analityczny, pyta raczej o to, jaka jest natura tych obowiązków, a nie o to, czy mają one jakiekolwiek (moral- ne czy polityczne – w metafizycznym bądź jakimkolwiek innym sen- sie) uzasadnienie. Pytanie o moralny obowiązek przestrzegania prawa nie jest zatem pytaniem pozytywizmu, choć pozytywizm nie zabrania wcale zadawania tego typu pytań. Oba powyższe pytania dają wyraz podstawowym problemom pra- woznawstwa: „czym jest prawo, jaka jest jego natura?”; „jakie są kry- jest ułomne, niepełnowartościowe (defective), przez co nie dostarcza, jak powinno, ra- cji do działania w określony sposób (por. M.C. Murphy, Natural Law Jurisprudence, Le- gal Theory 2003, nr 9, s. 243–254; G. Postema, Legal Philosophy in the Twentieth Centu- ry: The Common Law World, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence 2011, vol. 11, red. E. Pattaro, s. 468–470). Prawo, które dostarcza prawdziwie „prawnych” racji do działania, opiera się ogólnie na tych zasadach i dzięki temu może stwarzać rze- czywiste obowiązki (genuine duties). Przykładowo teoria J. Finnisa określa minimalne, choć ogólne, determinanty moralne, stanowiące część prawa naturalnego, a obowiązkiem sędziego jest stosować je w rozumowaniach prowadzących do wydania decyzji. Sędzia w tym sensie jest związany przez własną roztropność (prudence) do stosowania tych właś- nie zasad (por. A. Finnis, Prawo naturalne i uprawnienia naturalne, tłum. K. Lossman, Warszawa 2001, passim), a nie przez wzgląd na jakąś konwencję (jak chcą inkluzywni pozytywiści), przez wzgląd na najlepsze dopasowanie (integralność) pewnych zasad do całokształtu kultury prawnej (jak chce Dworkin), albo też zobowiązany do zastosowa- nia ich wedle swojego najlepszego rozeznania, lecz zupełnie dyskrecjonalnie, skoro mają one charakter pozaprawny (jak chcą ekskluzywni pozytywiści). Jeszcze inaczej ujmuje to R. Alexy w swojej niepozytywistycznej teorii prawa, odwołując się do słynnej „formuły Radbrucha” (por. A. Grabowski, Prawnicze pojęcie obowiązywania prawa stanowionego, Kraków 2009, część pierwsza, s. 13–218). 3 A. Marmor, Philosophy..., s. 7. 12 Uporczywe pytania teria obowiązywania prawa i jaka jest ich natura?”; „czym jest norma- tywność prawa i czym różni się ona (jeśli w ogóle) od normatywności, jaką stwarzają racje moralne bądź inne racje praktyczne?”. Pytaniem znacznie nowszym jest pytanie, które dotyczy samych debat na temat pierwszych dwóch problemów. Pytanie to dotyczy na- tury samego filozoficznego namysłu nad prawem, jest więc pytaniem o naturę filozoficzno-prawnego przedsięwzięcia. Jeżeli jest rzeczywiście tak, że prawoznawstwo nie jest zasadniczo oddzielnym polem filozo- ficznego namysłu (na miarę jakiejś „scholastycznej nauki”) i faktual- no-opisowe aspekty prawa nie mogą być oddzielone od normatywno- ocennej treści, jaką za sobą niosą, to sam namysł nad prawem nie może być pozbawiony tej normatywnej treści. Filozofia prawa4 w tym ujęciu byłaby z istoty rodzajem filozofii normatywnej, pytającej de facto o to, jakie prawo powinno być. Kontrowersja sprowadza się zatem do pytania: czy filozofia prawa jest filozofią, która dostarcza opisu pojęcia prawa (tak widzi tę kwe- stię zorientowany analitycznie współczesny pozytywizm prawniczy, sta- nowiący jeden z nurtów szeroko pojętej jurysprudencji analitycznej), a więc odpowiada na pytanie What is law?5, czy też filozofia prawa jest z natury przedsięwzięciem wartościującym i oceniającym, albo z istoty nastawionym krytycznie (tak widzi tę kwestię doktryna prawnonatu- ralna albo nurty krytyczne w prawoznawstwie), a pytaniem, które sobie stawia, jest What law should be? A może jest jeszcze inne wyjście? Istnieje bowiem jeszcze jedna, pośrednia droga we współczesnej filozofii prawa (tzw. trzecia droga w jurysprudencji), która pytając us- tami swego koryfeusza Ronalda Dworkina What is the law?, wskazu- je na partykularność każdej teorii prawa, niemożliwość dokonania po- prawnej semantycznej analizy pojęcia prawa (oskarżając teorie pozyty- wistyczne o tzw. semantyczne „ukłucie”, czy „ukąszenie”)6, i tym samym 4 Resp. „teoria prawa” – w literaturze anglosaskiej odróżnienie teorii i filozofii pra- wa nie ma takiego znaczenia, jak w myśli europejskiej; pojęcia te mogą być zatem bez większych kontrowersji używane zamiennie. 5 W kontekście rozmaitych debat, szczególnie debaty Hart – Dworkin, na grun- cie anglosaskim ma duże znaczenie następujące rozróżnienie. Otóż w języku angielskim „a law” oznacza ustawę, zaś „the law” – obowiązujące prawo. „Law” zaś oznacza „prawo po prostu” (jego ogólne pojęcie). Zatem pytanie What is a law? (Jaka jest treść ustawy?), What is the law? (Co stanowi prawo?) i What is law? (Czym w ogóle jest prawo?) to za- sadniczo trzy odmienne pytania. 6 Por. m.in. A. Dyrda, T. Gizbert-Studnicki, Semantic Sting and Legal Argumenta- tion (w:) Argumentation 2011, red. M. Araszkiewicz et al., Brno 2011. 13 Wstęp skazuje a limine pozytywistyczne wysiłki na sromotną porażkę. W myśl tego podejścia, pozytywistyczne odróżnienie prawa od moralności jest nieadekwatne, ponieważ w nauce prawa nie sposób przyjąć punktu wi- dzenia, który mógłby abstrahować od kulturowo zdeterminowanych standardów moralnych. Zakwestionowany zostaje zarazem pozytywi- styczny dogmat, że system prawa jest jedynie systemem reguł powią- zanych rozmaitymi rodzajami związków, przez wskazanie istnienia za- sad i standardów, będąc wyrazem najlepszej oceny aktualnych potrzeb moralnych i politycznych danego społeczeństwa7. Rola sędziego, klu- czowego aktora systemu prawa, polega na ocenianiu i interpretowaniu tych reguł oraz ważeniu zasad przez pryzmat jak najlepszego ich zasto- sowania, widzenia ich „w najlepszym świetle” (idea tzw. konstruktyw- nej interpretacji). Z perspektywy metodologicznej zaś, Dworkinowska jurysprudencja podważa możliwość oderwania analizy pojęcia prawa (która miałaby być oparta na pewnych regułach i konwencjach) od in- terpretacji prawa w zastosowaniu do konkretnych przypadków8. Obie powyższe tezy są związane z bardzo szerokim i specyficznym znacze- niem, jakie nadaje pojęciu interpretacji Dworkin9. Analityczna teoria prawa zostaje zatem wyparta przez teorię interpretacji prawniczej, na- dającej sens przedsięwzięciu teoretycznoprawnemu tylko z perspekty- wy rozstrzygającego sprawę sędziego czy urzędnika i przyświecającego mu właściwego „celu interpretacyjnego”10 (warto wskazać, że podobną teorię interpretacji, ale skupioną na argumentacyjno-retorycznej per- spektywie operatywnego prawnika, przedstawia S. Fish11). Roszczenie 7 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge 1978 [polskie wydanie: R. Dwor- kin, Biorąc prawa poważnie, tłum. T. Kowalski, Warszawa 1998]. 8 A. Marmor, Interpretation and Legal Theory, Oxford and Portland, Oregon 2005, s. 27. 9 Jak pokazuje A. Marmor w Interpretation and Legal Theory właściwe rozumie- nie pojęcia interpretacji stanowi klucz zarazem do zrozumienia, jak i odparcia zarzutów Dworkina wobec pozytywizmu. 10 Dworkin zaznacza, że nie ma analitycznej odrębności pomiędzy teorią doty- czącą natury prawa a teorią adjudykacji, bowiem obie opierają się na tym samym typie rozumowania, polegającym na jak najlepszej interpretacji całej praktyki. W kontekście samej teorii sądzenia (adjudykacji) Dworkin rozwija to przekonanie w postaci tzw. the right answer thesis. 11 Por. np. J.M. Schelly, Interpretation in Law: The Dworkin – Fish Debate (Or, Soc- cer amongst the Gahuku-Gama), California Law Review 1985, vol. 73, nr 1, s. 158–180, gdzie autorka wykazuje podobieństwo tych dwóch perspektyw postrzegania praktyki prawa (perspektywę sędziego i perspektywę operatywnego prawnika) na gruncie teorii antropologicznej Claude Levi-Straussa. 14 Uporczywe pytania pozytywizmu prawniczego do przedstawienia „ogólnej koncepcji pra- wa”, możliwości wyjaśnienia fenomenu normatywności prawa, jako ko- niecznego elementu każdej rozwiniętej kultury, jest dla Dworkina idea- listyczną iluzją, nadmiernym abstrahowaniem12 i niedocenianiem roli interpretacji, która już zawsze ma charakter ocenny. W literaturze często pojawiają się argumenty, że debata pozytywizm – niepozytywizm stała się zupełnie jałowa, bo argumenty stron sporu są po prostu trywialne13. Nieco na przekór temu stanowisku niniejsza pra- ca ma na celu przed wszystkim przedstawienie argumentów14 na rzecz tez, że: 1) analityczna jurysprudencja (we współczesnym, a nie Austi- nowskim, rozumieniu), pojmowana jako ogólna analiza pojęcia prawa jest możliwa, a wręcz – z metodologicznego punktu widzenia – koniecz- na; 2) pozytywizm prawniczy jest żywym nurtem w prawoznawstwie, przedstawiającym – w wielu różnych wariantach – dojrzałe uzasadnie- nia dla swoich twierdzeń; 3) podstawowe twierdzenie pozytywizmu prawniczego, że prawo jest tworem społecznym (teza o faktach spo- łecznych) nie jest jedynie frazesem, ale może być rzeczowo uzasadnio- ne m.in. przez odwołanie się do pojęcia konwencji społecznej; 4) rela- cja tezy o autorytecie prawa (tj. tezy dotyczącej jego władczego charak- teru, odzwierciedlającego dystynktywną normatywność prawa) do tezy 12 Por. R. Dworkin, Justice in Robes, Cambridge 2006 oraz R. Dworkin, Hart’s Post- script and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies 2004, vol. 24, nr 1, s. 1–37. 13 Por. K. Greenawalt, Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Posi- tivism (w:) Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, red. R.P. George, Oxford 1996, s. 1–29 oraz R.G. Wright, Does Positivism Matter? (w:) Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism..., s. 57–78. Por. także w polskiej literaturze A. Grabowski, W stronę postpozy- tywizmu prawniczego. Szkic z metodologii prawoznawstwa (w:) Czy koniec teorii prawa, red. P. Jabłoński, Wrocław 2011, s. 1256, który stwierdza: „Tym samym pozytywizm praw- niczy okazuje się współcześnie teorią bardzo skromną i ubogą w treść...”. 14 W ogóle nie będę zajmował się klasycznym pozytywizmem prawniczym i różny- mi jego odmianami, mającymi już znaczenie tylko historyczne, które na gruncie anglosa- skim były dyskutowane przed wystąpieniem H.L.A. Harta. W odpowiednich miejscach, tam gdzie to konieczne, będą się jednak pojawiać pewne nawiązania do klasyków pozyty- wizmu (Bentham, Austin), a także do ostatniego wielkiego pozytywisty kontynentalnego, H. Kelsena. Praca ta dotyczy głównie współczesnego pozytywizmu rozwijanego na grun- cie anglosaskim, który rozwijał się w trzech stadiach: 1) wystąpienie Harta i wyznaczenie przez niego w Pojęciu prawa podstawowych tez „nowego” pozytywizmu; 2) spory interpre- tacyjne dotyczące dziedzictwa Harta oraz krytyka Dworkina dotycząca nowego pozyty- wizmu; 3) wreszcie, od lat 70. XX w., próby odparcia krytyki Dworkina i próba twórczego rozwinięcia dziedzictwa Harta, w ramach czego wyodrębniły się co najmniej trzy główne nurty pozytywizmu: pozytywizm ekskluzywny, inkluzywny i preskryptywny. 1 Wstęp o konwencjonalności podstaw prawa (tj. szczególnej tezy tłumaczącej społeczny charakter prawa) może być jasno określona (w sposób pozy- tywny lub negatywny). Jak chodzi o ostatni punkt, centralny dla całej rozprawy, należy zaznaczyć, że kluczowe znaczenie będzie miało naj- pierw przedstawienie pewnych ujęć konwencji, a następnie zbadanie, czy dane ujęcie pozwala utrzymać tezę o autorytecie prawa (to jest tezę o dystynktywnej normatywności prawa). Zdaniem bowiem krytyków pozytywizmu, pośród których najważniejszym wydaje się być Dwor- kin, reguła społeczna nie może w żadnym razie być regułą normatyw- ną, ponieważ normatywność jest zależna od warunkujących ją wartości moralnych (moralności krytycznej), które ze swej istoty są kontrower- syjne15. Reguła społeczna, rozumiana w duchu Harta jako pewna kon- wencja społeczna, aby mogła być praktykowana, wymaga szerokiego konsensusu, co wyklucza z kolei możliwość kontrowersji co do jej za- stosowania. Jak się okaże dalej, sprawa nie jest jednak wcale taka pro- sta, jak mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać. Praca niniejsza ma zatem dwa podstawowe cele, przy czym pierw- szy z nich jest podporządkowany drugiemu. Po pierwsze, celem jej jest przedstawienie analizy części współczesnej dyskusji toczonej w ramach współczesnego pozytywizmu prawniczego. Tytułowa „teza o konwen- cjonalizmie” (the Conventionality Thesis)16 jest w pozytywizmie ujmo- wana bardzo różnie (nieraz krytycznie), a przez to ma bardzo różne konsekwencje teoretyczne. Nie jest to jednak w żadnym razie zarzut wobec pozytywizmu. W moim przekonaniu świadczy to raczej o boga- ctwie współczesnego pozytywizmu prawniczego17. Współczesny pozy- 15 Por. szczególnie: R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998 oraz R. Dworkin, Imperium prawa, Warszawa 2004. 16 Można także ujmować tę tezę jako „tezę o konwencjonalności”. Ściśle jednak rzecz biorąc, „konwencjonalizm” (a nie „konwencjonalność”) to określenie, które prze- jąłęm od I. Dąmbskiej, która pod terminem „konwencjonalizm” rozumiała każdy pogląd lub teorię opisową przypisującą zasadnicze znaczenie dla wykreowania się pewnych two- rów kulturowych jakiejś konwencji; w tym sensie „teza o konwencjonalizmie w pozyty- wizmie prawniczym” od razu zwraca uwagę na istotowe czy fundacyjne znaczenie poję- cia konwencji w ramach tej doktryny; zgadzam się zarazem, że „teza o konwencjonalno- ści” brzmi zgrabniej – lecz tutaj należy jeszcze zawsze dopowiedzieć: konwencjonalności czego? Dlatego też używam czasami terminu „teza o konwencjonalności reguły uznania” albo „teza o konwencjonalnym charakterze reguły uznania”. 17 Por. A. Dyrda, O wielu twarzach pozytywizmu oraz o tym, dlaczego wielość ta świadczy raczej o rozwoju tej teorii niż jej degeneracji (w:) Konwergencja czy dywergen- cja kultur i systemów prawnych?, red. O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajadło, Warszawa 2012 s. 373–381. 1 Uporczywe pytania tywizm prawniczy nie jest jedną teorią czy zbiorem powtarzanych od dawna dogmatów, a raczej stanowi pewne pole dyskursu filozoficzne- go w obrębie kilku, nierzadko nadinterpretowanych, albo upraszcza- nych przez nieprzychylnych krytyków tez (nb. krytyków, którzy tezy te spłycają zwykle po to, aby nadać żywotności własnym teoriom, czer- piących pełnymi garściami z dorobku pozytywizmu – choć trudno im się do tego wprost przyznać)18. Z drugiej jednak strony sam pozyty- wizm może być obwiniony o bagatelizowanie idei swoich teoretycz- nych adwersarzy. Po drugie, praca ta stanowi próbę odpowiedzi na wskazany wyżej problem sformułowany przez Dworkina, a mianowicie o możliwość wiarygodnego przedstawienia takiej reguły społecznej, która posiadała- by moc normatywną (a więc nie sprowadzałaby się wyłącznie do stwier- dzenia, z zewnętrznej perspektywy obserwatora, jakiejś regularności czy prawidłowości pewnych zachowań się). Innymi słowy, chodzi o odpo- wiedź na fundamentalne pytanie, czy u podstaw prawa stoi konwencja, mająca siłę normatywną, tj. dostarczająca szczególnych racji do działa- nia (a w mocnym znaczeniu nawet obowiązków). Ponieważ to właśnie Dworkinowska krytyka pozytywizmu, kwestionująca konwencjonal- ne podstawy prawa, stanowiła dla pozytywizmu od końca lat siedem- dziesiątych ubiegłego wieku najpoważniejsze wyzwanie (pozytywizm w mojej ocenie, poradził sobie z metafizycznie zaangażowanym jusna- turalizmem), podstawowa struktura argumentacji w tej pracy jest wy- znaczona przez pryzmat jego właśnie stanowiska. Jednocześnie, z uwa- gi na wielowątkowość i wewnętrzne spory w obozie pozytywistycznym (w dużej mierze wywołane Dworkinwską krytyką), odpowiedź na to pytanie nie byłaby możliwa bez dokładniejszego rozpoznania różnych odcieni stanowiska pozytywistycznego. Rozprawa ta dotyczy zatem przynajmniej jednego aspektu odwiecz- nego pytania „Co to jest prawo?” Jak wskazuje Hart w Pojęciu prawa, takich pytań „naprowadzających” może być znacznie więcej, m.in.: jaki jest związek pomiędzy prawem a rozkazem opartym na przymusie?; je- żeli obowiązki prawne nie są wprost redukowalne do takich rozkazów, czy są po prostu obowiązkami moralnymi?; co to znaczy, że reguła ist- 18 Por. L. Morawski, Pozytywizm „twardy”, pozytywizm „miękki” i pozytywizm mar- twy, Ius et Lex 2003, nr 1; oraz A. Dyrda, Pozytywizm pochowany żywcem? W obronie miękkiego pozytywizmu, Studia Prawnicze 2010, nr 2 (184), s. 5–36. 1 Wstęp nieje i jaką rolę pełnią reguły w prawie?19; jakie czynniki wpływają na jedność i spójność systemu prawa?; czy są jakieś fundamentalne pra- wa, które system prawa musi zawierać?; czy są zadania (funkcje), które każdy system prawa musi spełniać? Wreszcie pytanie: jak powinniśmy rozumieć nieustanne roszczenie prawa do władczego (autorytatywne- go) kierowania zachowaniami społecznymi20 i do ich autorytatywne- go uzasadniania? To ostatnie pytanie jest głównym przedmiotem tej rozprawy, gdyż teza o konwencjonalizmie stanowić ma w mniemaniu wielu (choć, z wyjaśnionych także w tej pracy powodów, nie wszyst- kich) współczesnych pozytywistów wiarygodne rozwiązanie tego właś- nie problemu. Pierwszy rozdział zostanie poświęcony przedstawieniu teorii po- zytywistycznych, będących (nierzadko twórczym) rozwinięciem dzie- dzictwa H.L.A. Harta (w szczególnie interesującym nas kontekście kon- wencjonalności chodzi o rozmaite ujęcia jego podstawowej dla systemu prawa reguły społecznej – tzw. reguły uznania, rule of recognition). Te- orie te, przynajmniej w pewnym zakresie, stanowią odpowiedź na za- rzuty podniesione wobec Harta przez Dworkina. W rozdziale drugim zostaną przedstawione argumenty za moż- liwością uprawiania ogólnej i opisowej teorii prawa (odmiennej od Dworkinowskiej teorii interpretacyjnej). Jego wnioski pozwalają na podtrzymanie stanowiska, że zadanie wyjaśnienia roli tezy o konwen- cjonalizmie w ramach pozytywizmu jako ogólnej teorii prawa nie jest przedsięwzięciem bezcelowym. Czy fakt, że systemy prawne współczes- nego świata różnią się niekiedy pomiędzy sobą tak radykalnie, pozwa- la nam mówić o jakiejkolwiek ogólnej teorii prawa21? Czy możliwa jest 19 Hart sugeruje w 1 rozdziale Pojęcia prawa, że odpowiedź na te trzy pytania może w znaczny sposób oświetlić dla nas naturę prawa jako takiego. Jednakże w toku dalszych wywodów pojawiają się także kolejne pytania, które mają fundamentalne znaczenie dla jego krytycznego czy też wyrafinowanego projektu (por. Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common Law World, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurispru- dence 2001, vol. 11, red. E. Pattaro, s. 266; L. Green, Genral Jurisprudence: A 25th Anniver- sary Essay, Oxford Journal of Legal Studies 2005, vol. 25, nr 4, s. 567 i n.). 20 Forma zwrotu „roszczenie prawa do autorytetu” (law‘s claim to authority) wydaje się niefortunna. Trudno jednak przedstawić jakąś lepszą alternatywę (czasami zamiennie stosuje się „roszczenie prawa do władczości” albo „aspirację prawa do autorytetu”). Po- nieważ ten termin ma charakter techniczny, nie będę rozstrzygał, która z alternatyw jest lepsza (niech rozstrzygnie to sam Czytelnik). Zwracam jednak uwagę, że termin polski „roszczenie prawa do autorytetu” stanowi prostą kalkę językową. 21 Gdy swego czasu filozofowie polityki zastanawiali się, czy możliwa jest ogólna teoria polityki, A. MacIntyre podważał sensowność samego takiego pytania, przywołując 1 Uporczywe pytania opisowa i neutralna moralnie teoria prawa? Jakie warunki muszą być spełnione, aby pojęcie konwencji (jak i m.in. autorytetu prawa) odgry- wały istotną rolę w wyjaśnieniu, czym prawo w ogóle jest? To podsta- wowe zagadnienia analizowane w tym rozdziale. Rozdział trzeci zawiera obszerną analizę pojęcia konwencji. Znacz- na część tego rozdziału przedstawia główne powody, dla których poję- cie konwencji mogłoby zostać użyte do wyjaśnienia istnienia podsta- wowych instytucji społecznych (takich jak język, pieniądz czy prawo). Dalej zostają tam przedstawione trzy fundamentalne we współczesnej myśli rozumienia konwencji (D. Lewisa, M. Gilbert, A. Marmora) oraz wstępna ocena, w jakim stopniu ujęcia te mogą okazać się przydatne do wyjaśnienia zarówno społecznych podstaw prawa, jak i jego dystynk- tywnej normatywności. W rozdziale czwartym, przedstawione zostają możliwe objaśnienia tezy o konwencjonalizmie na gruncie teorii prawa, zarówno w jej „moc- nej” (normatywnej), jak i „słabej” (nienormatywnej) wersji, w oparciu o prowadzone wcześniej znaczenia konwencji lub znaczenia w stosun- ku do nich (ze względu na różne potrzeby) przez pewnych teoretyków zmodyfikowane. W ostatnim, piątym rozdziale przedstawiam pewne wnioski o cha- rakterze ogólnym. Antycypując dalsze rozważania, wskażę tutaj, że wnioski te będą krytyczne wobec teorii konwencjonalistycznego uza- sadnienia normatywnej mocy reguły uznania. Należy zwrócić uwagę Czytelnika na fakt, że część cytatów znaj- dujących się w tej pracy jest przetłumaczona, część natomiast została pozostawiona w oryginalnej, angielskiej wersji. Zasadniczo po polsku cytowane są bądź dzieła wydane w tym języku, bądź fragmenty dzieł anglojęzycznych, które uzupełniają tok wywodu. W wypadku cytatu oryginalnego jego sens jest referowany w pracy. Zakładam przy tym u Czytelników znajomość języka angielskiego, co w wypadku zajmo- wania się filozofią prawa, szczególnie o anglosaskim rodowodzie, jest parabolę ekscentrycznego „poszukiwania ogólnej teorii dziur” (general theory of holes) (por. A. MacIntyre, Is a Science of Comparative Politics Possible? (w:) A. MacIntyre, Against the Self-Images of the Age, South Bend 1971, s. 260). Jest to ważne ostrzeżenie, jakkol- wiek wydaje się, że mające ograniczone zastosowanie do prawoznawstwa, które nie ma ambicji badania wszystkich desygnatów ogólnego pojęcia „prawa”, obejmujących prawa naturalne, prawa de Morgana, czy także – prawa moralne. W związku z tym roszczenie do ogólności teorii prawa, które wysuwa pozytywizm, daje nadzieję na skuteczną obro- nę przed tego typu zarzutami. 1 Wstęp warunkiem sine qua non. Oryginalne brzmienie terminów technicz- nych pojawia się natomiast w nawiasach (kursywa). ***** Niniejsza książka stanowi poprawioną pracę doktorską pt. Teza o kon- wencjonalizmie we współczesnym pozytywizmie prawniczym, którą obro- niłem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego w czerwcu 2012 r. Jak to zwykle bywa w przypadku wydania książki, suk- ces ten ma wielu ojców. Ograniczę się tutaj do krótkiego przedstawienia zaledwie kilku osób, najbardziej w tej materii zasłużonych. W pierwszej kolejności pragnę podziękować mojemu promotoro- wi i Mistrzowi, profesorowi Tomaszowi Gizbert-Studnickiemu, który krytycznie zmagał się z myślami zawartymi w tej pracy od samych po- czątków jej powstawania aż do postawienia ostatniej kropki. Dokładne wyliczenie zasług Profesora wymagałoby jednak napisania kolejnej, do tego znacznie dłuższej książki, wobec czego poprzestanę tutaj na wyra- żeniu swojej ogromnej wdzięczności za to, że przynajmniej mogę mie- nić się jego uczniem. Dziękuję recenzentom, profesorowi Markowi Zirk-Sadowskiemu oraz profesorowi Zygmuntowi Toborowi za niezwykle wnikliwe i skła- niające do refleksji recenzje pierwotnej wersji tej pracy. Dzięki nim uda- ło mi się uniknąć wielu błędów, a także uczynić sens moich wywodów znacznie jaśniejszym. Dziękuję także wszystkim pracownikom Katedry Teorii Prawa UJ, a także wielu innym osobom pracującym w Pałacu Larischa, za stwo- rzenie wspaniałej atmosfery, w której otoczeniu mogła powstawać ta praca. Specjalne podziękowania należą się także grupie moich najbliż- szych Przyjaciół, którzy zawsze gotowi są użyczyć mi swojej pozytyw- nej energii w chwilach filozoficznego i życiowego zwątpienia. Nie wy- mieniam ich tutaj z imienia i nazwiska, bo sami doskonale wiedzą, że o nich chodzi. Last but not least, dziękuję całej mojej kochanej Rodzinie, a w szcze- gólności mamie, tacie i bratu, za cierpliwe znoszenie moich licznych fi- lozoficznych humorów. Z kolei babciom Mirze i Halince oraz dziadkom Augustowi i Władkowi dedykuję tę książkę, pierwszą, jaką napisałem, z pełną świadomością, jak wiele im zawdzięczam. 20 Uporczywe pytania Mimo pozytywnego wpływu wyżej wymienionych osób, z pewnoś- cią nie ustrzegłem się w książce wielu błędów. W tym zakresie przypi- suję sobie wyłączne autorstwo, z góry dziękując krytykom, którzy życz- liwie zechcą mi te błędy wytknąć. Adam Dyrda Kraków–Tychy, marzec 2013 21 22 Rozdział 1 Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie 1.1. Dziedzictwo Harta22 Znaczenie teorii Harta. H.L.A. Hart był tak prominentnym XX-wiecznym teoretykiem prawa, że jego poglądy teoretyczne – za- warte przede wszystkim w Pojęciu prawa i zbiorach esejów23 – mia- ły wpływ daleko wykraczający poza zagadnienia poruszone w samych jego dziełach. Rozważania na niemal każdy istotny temat teoretyczno- prawny rozpoczynają się, przynajmniej w kręgu przedstawicieli anglo- amerykańskiej jurysprudencji, od powołania odpowiednich poglądów Harta24. W tym miejscu także wychodzimy od myśli Harta, lecz nie jest to jedynie wzgląd na kurtuazję czy odpowiednią konwencję, lecz raczej sprawa o największej doniosłości merytorycznej. Współczesny pozytywizm prawniczy (czy też „krytyczny”25 lub „wyrafinowany”26 – 22 Podrozdział ten w znacznym stopniu jest oparty na bardzo obszernym i systema- tycznym ujęciu myśli Harta przedstawionym przez G. Postemę w: G. Postema, Legal Philo- sophy in the Twentieth Century: The Common Law World, Dordrecht et al. 2011. 23 Por. H.L.A. Hart, Essays on Bentham, Oxford 1982; tegoż, Essays in Jurispruden- ce and Philosophy, Oxford 1983; tegoż, Eseje z filozofii prawa, tłum. J. Woleński, War- szawa 2001. 24 R. Gavison, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart, Oxford 1987, s. 2. Także R. Dworkin rozpoczyna swoją antypozytywistyczną tyradę w Sy- stemie reguł I tymi słowy: „Pragnę zbadać spójność pozytywizmu prawniczego, szcze- gólnie w tej, bardzo wpływowej jego postaci, którą nadał mu profesor H.L.A. Hart. Zde- cydowałem się skupić na jego wersji nie tylko ze względu na jej jasność i elegancję, lecz przede wszystkim dlatego, że zarówno tutaj, jak prawie wszędzie na terenie filozofii pra- wa każda konstruktywna myśl musi w punkcie wyjścia rozważyć jego poglądy” (R. Dwor- kin, Biorąc prawa poważnie..., s. 47). 25 Por. G. Postema, Legal Philosophy..., passim. 26 Takiego terminu używa M. Zirk-Sadowski (w:) Wprowadzenie do filozofii pra- wa, Kraków 2000, passim. 23 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie to określenie zdaje się lepiej oddawać rewolucyjny charakter zmiany w myśleniu o pozytywizmie, jaką zapoczątkował Hart) to zbiór rozmai- tych poglądów teoretycznych, dotyczących natury prawa, które czerpią przede wszystkim z rozwiązań przedstawionych przez niego od końca lat pięćdziesiątych ubiegłego wieku. Jego teorię prawa można trafnie określić jako „produkt mariażu klasycznego pozytywizmu prawnicze- go i oksfordzkiej filozofii języka z płodną inteligencją filozoficzną, któ- ra w jego wypadku pełniła rolę tak swata, jak i akuszerki”27. Problematyka metodologii Harta była bardzo szeroko dyskutowana i nie jest ona głównym przedmiotem tych uwag wprowadzających (pew- ne jej aspekty będą rozwinięte w rozdziale 2). W tym miejscu chciałbym skupić się przede wszystkim na podstawowych twierdzeniach Harta co do natury prawa. Wyjściowym problemem dla Harta (i, w jego prze- konaniu, dla całej współczesnej teorii prawa,) jest pojęcie szczególnego rodzaju reguł – praktykowanych reguł społecznych28, które sam później wprost utożsamia ze szczególnymi zwyczajami (customs) lub konwen- cjami (conventions)29. Hart nie opiera swojej teorii prawa w pierwszej kolejności na ogólnym namyśle nad naturą norm i reguł prawnych oraz rolą, jakie pełnią w praktycznych rozumowaniach (practical reasoning) podmiotów, do których są skierowane, jak czyniło wielu innych filozo- fów (od Tomasza z Akwinu po J. Raza). Skupia się natomiast w pierw- szej kolejności na regułach praktykowanych przez daną społeczność. Temu ujęciu towarzyszy (klasyczno-pozytywistyczne) przekonanie, że prawo jest systemem reguł, dla którego kluczową rolę odgrywają pewne specyficzne instytucje (szczególnie te tworzące i stosujące prawo). Jego punktem wyjścia jest zatem próba pogodzenia ujęcia prawa jako syste- mu normatywnych reguł z przyjęciem pewnego socjoempirycznego fak- tu, że prawo jest oparte na regułach społecznych. Aby to zadanie mogło się powieść, Hart musiał wyjaśnić nie tylko naturę reguł społecznych, ale także zbadać różne rodzaje reguł. Wprowadził zatem znane odróż- nienie reguł pierwotnych (primary rules) i wtórnych (secondary rules). Odróżnienie to używane jest przez Harta na kilka różnych sposobów30. 27 G. Postema, Legal Philosophy..., s. 264. 28 H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1994, s. 56–57. Polskie wydanie: H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, tłum. J. Woleński, Warszawa 1998, s. 85. (Wydania te nie- rzadko cytuję zamiennie; zwykle ze względu na potrzebę ścisłości). 29 H.L.A. Hart, The Concept of Law..., s. 254–259. 30 Omawiane odróżnienie dotyczy ujęcia tzw. power-conferring rules jako reguł wtórnych, z których najistotniejsza jest reguła uznania (rule of recognition); w tym zna- 24 1.1. Dziedzictwo Harta Jak sądzę, najważniejszy z nich to odróżnienie reguł pierwszego stop- nia (first-order rules), kierujących (na wiele różnych sposobów) zwykły- mi zachowaniami społecznymi i reguł drugiego stopnia (second-order rules), określających działania podmiotów instytucjonalnych, zobowią- zanych do podtrzymywania poprawnego funkcjonowania innych reguł. Reguły drugiego stopnia pozwoliły zatem na wyjaśnienie instytucjonal- nego charakteru prawa oraz jedności i trwałości instytucji, konstytuu- jących system prawa. Zbiory reguł drugiego stopnia określały bowiem instytucje stosujące prawo (sądy, urzędy) i instytucje legislacyjne (a tak- że np. instytucje o charakterze mieszanym – agencje regulujące czy po prostu biura, offices)31. Normatywny język prawa wskazuje na kluczową rolę różnych typów konstytuujących prawo reguł, od których wymaga się, aby wskazywały (guide) powinne zachowania, albo stanowiły kry- terium oceny zachowań innych. Najistotniejszą regułą drugiego stopnia jest dla Harta tzw. reguła uznania (the rule of recognition)32, stanowiąca regułę społeczną prak- tykowaną przez stosujących prawo urzędników, dostarczająca kryteria, przy pomocy których wszystkie inne reguły mogą być uznane za obo- wiązujące w danym systemie prawa33. Pojęcie reguły uznania, kluczowe czeniu reguły kontraktowe (rules of contract) mają charakter reguł wtórnych. Po drugie jednak, określenie secondary rules dotyczy reguł o regułach (rules about rules). W tym użyciu, jak wskazuje Himma, reguły kontraktowe (rules of contract) nie są regułami wtór- nymi (K.E. Himma, Inclusive Legal Positivism (w:) Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, red. J.L. Coleman, S. Shapiro, Oxford 2002, s. 126). 31 G. Postema, Legal Philosophy..., s. 268. 32 Komentatorzy opisują bądź jedną regułę uznania (Rule of Recognition), jak to czynił w oryginale Hart, bądź, podkreślając faktyczną złożoność tej pojedynczej reguły (złożonej de facto z wielu cząstkowych reguł), używają formy pluralnej i mówią o „re- gułach uznania” systemu. Jedna i druga forma jest poprawna, jakkolwiek czasami jedna może być bardziej właściwa w zależności o kontekstu wypowiedzi. Przykładowo forma pojedyncza („reguła uznania”) podkreśla systemowy charakter prawa, jako hierarchicz- nego systemu z odpowiednią strukturą uzasadnienia. Istnieją jednak opinie (J. Raz, The Concept of Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, wyd. 2, Oxford 1980, s. 197–200), że mówienie o wielu „regułach uznania” w kontekście wskazanej sy- stematyczności prawa może ukrywać fakt ich komplementarnej złożoności i raczej su- gerować, że istnieje kilka, konkurujących ze sobą, „zupełnych” reguł uznania, co byłoby jawnie sprzeczne z koncepcją Harta. Jakkolwiek niektórzy krytycy, m.in. Raz (The Con- cept..., s. 200) wskazują, że możemy mówić także o wielu sprzecznych regułach uznania na gruncie jednego systemu prawa. 33 Stawiając regułę uznania w centrum Hart sądził, że będzie dzięki temu w stanie wyjaśnić kilka podstawowych wątpliwości: 1) jak to jest możliwe, że prawo opiera się na fundamentalnym zwyczaju lub konwencji; 2) jak to się dzieje, że prawo stanowi zasadniczo spójny i jednolity system i trwa w czasie; 3) jak reguły prawne mogą być autorytatywnie 2 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie dla krytycznego pozytywizmu Harta34, zmieniło optykę postrzegania systemu prawa przez pryzmat instytucji tworzących prawo (w tym np. wydającego rozkazy suwerena) na optykę instytucji (a co za tym idzie – urzędników) stosujących prawo. Główne tezy. Dwa główne pojęcia w teorii prawa Harta to wobec tego „reguła społeczna” i „reguła uznania”. Jak wskazuje Postema, nie stanowią one elementów definicji pojęcia prawa (byłoby to sprzecz- ne z metodologią Harta)35, ale raczej dostarczają podstawowego wzo- ru czy też struktury, dla wyjaśnienia istnienia i funkcjonowania no- woczesnych systemów prawnych, pewnego centralnego wzoru prawa, dostępnego naszemu doświadczeniu36. Pojęcie reguły społecznej miało dostarczyć uzasadnienia dla normatywnego charakteru prawa (bez re- zygnacji z traktowania prawa jako pewnego „faktu społecznego”), pod- czas gdy pojęcie reguły uznania pozwoliło mu wyjaśnić instytucjonal- ną i systematyczną istotę prawa. Hart postrzegał prawo jako „związek reguł pierwotnych i wtórnych”37. Główne twierdzenia jego teorii moż- na przedstawić w postaci następujących 11 tez38: 1. Prawo jest kompleksową, ewoluującą historycznie instytucją spo- łeczną, ludzkim produktem dopracowywanym na przestrzeni cza- su, i jako takie stanowi pewien fakt społeczny, mający dla uczest- niczących w nim normatywne znaczenie (ma znaczenie w sposób, wiążące nie dzięki ich treści, ale ze względu na źródło w postaci pewnej formy instytu- cjonalnego, społecznego uznania; 4) w jaki sposób reguły prawne mogą rodzić obowiąz- ki, które nie są z konieczności wiążące moralnie; 5) jak perspektywa przyjęta przez elitę prawniczą może się różnić od perspektywy zwykłych obywateli, nie tracąc przy tym swo- jego władczego (autorytatywnego) charakteru; w końcu 6) jak prawo, którego zadaniem jest kontrolować i przewodzić społecznym interakcjom na sposób normatywny, może, bez całkowitej utraty znaczenia swojego twierdzenia do posiadania statusu systemu pra- wa, jawić się większości swoich podmiotów jako obca machina przymusu (alien coercive machine) (por. G. Postema, Legal Philosophy..., s. 269). Por także A. Grabowski, Prawni- cze pojęcie obowiązywania prawa stanowionego, Kraków 2009, s. 319. 34 N. MacCormick wskazuje, że wprowadzenie przez Harta tego pojęcia jest jedną z jego najwyraźniejszych zasług (one of [Hart‘s] most distinctive contributions) na polu te- orii prawa (N. MacCormick, The Concept of Law and „The Concept of Law” (w:) The Au- tonomy of Law: Essays on Legal Positivism, red. E.P. George, Oxford 1996, s. 179). 35 Por. m.in. H.L.A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence (Inaugural Lec- ture), Oxford 1959. 36 G. Postema, Legal Philosophy..., s. 269. 37 W brzmieniu oryginalnym: „[T]he union of primary and secondary [first-order and second-order] rules”; por. ibidem. 38 Ibidem, s. 269–270 i nast. rozwinięcie tych punktów (s. 271–340). 2 1.1. Dziedzictwo Harta w jaki wpływa na ich rozumowanie i działanie), które określa jego istotę i zapewnia prawu normalne funkcjonowanie. 2. System prawa jest zbudowany z reguł różnych rodzajów, spełniają- cych różne funkcje (niektóre nakładają obowiązki, impose duties; inne stwarzają możliwości prawne, dają władzę, confer power). 3. Reguły te działają na różnych poziomach (wspomniane reguły pierwszego i drugiego stopnia). 4. Głównymi regułami pośród reguł drugiego stopnia są: a) reguły zmia- ny (rules of change), które kreują, upoważniają i regulują działania prawodawcze; b) reguły adjudykacyjne (rules of adjudication), które kreują i regulują czynności z zakresu stosowania prawa, a także upo- ważniaja do ich dokonywania; c) reguły identyfikacji (rules of identi- fication), które wyznaczają kryteria obowiązywania w systemie. 5. Wszystkie te reguły istnieją, są autorytatywne i konstytuują jedno- lity (unified) system, dzięki identyfikacji ich przez kryteria obecne w systemowej regule uznania. 6. Autorytatywne reguły określające obowiązki są wiążące; stwarza- ją one obowiązki, ponieważ zostały rozpoznane przy pomocy kry- teriów instytucjonalnych (formalnych) jako obowiązujące reguły (a nie ze względu na ich moralne walory czy treść). 7. Systemowa reguła uznania nie jest sama obowiązującą regułą, lecz stanowi standard oceny obowiązywania wszystkich pozostałych re- guł lub norm prawnych. Zatem reguła uznania istnieje i jest wią- żąca, lecz nie jako obowiązująca reguła systemu prawa, ale jako re- guła społeczna, która jest akceptowana i praktykowana przez sto- sujących prawo urzędników systemu (stanowi standard publiczny, common public standard). 8. Fakt akceptacji systemowej reguły uznania oznacza, że stosujący prawo urzędnicy akceptują pośrednio wszystkie reguły zidentyfi- kowane przez tę regułę uznania jako obowiązujące. Z kolei, pod- mioty prawa (m.in. zwykli obywatele) mogą akceptować niektóre, a nawet większość reguł systemu, pomimo że z trudem będą mo- gli uświadomić sobie treść systemowej reguły uznania. 9. Wszystkie reguły odznaczają się „otwartą tekstowością” lub „ot- wartą strukturą” (open texture)39. Jądro (core) zdeterminowanych 39 Pojęcie to przejął Hart od F. Waismanna (komentatora „średniego” i „późnego” Wittgensteina). O rozmaitych powiązaniach między własnym pojęciem Harta a pojęciami Waismanna i teorią reguł Wittgensteina patrz: B. Bix, Law, Language and Legal Indetermi- nacy, Oxford 1993, passim. Pojęcie to stało się także obiektem zaciekłej krytyki, niemal od 2 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie (określonych z góry) zastosowań każdej reguły pozwala podmio- tom prawa i urzędnikom stosować tę regułę w szerokim zakresie przewidywalnych przypadków; reguły posiadają jednak cień (pe- numbra), który obejmuje przypadki mniej określonego lub wręcz niedookreślonego i dyskusyjnego zastosowania reguły. Sędziowie, podejmujący decyzje w sprawach granicznych, do pewnego stopnia tworzą nowe prawo, a nie jedynie stosują prawo preegzystujące. 10. System prawa musi być systemem efektywnym. Będzie efektyw- ny, gdy: a) reguła uznania jest akceptowana jak publiczny standard (common public standard) przez urzędników stosujących prawo; b) zachowanie podmiotów prawa jest ogólnie zgodne (generally consistent) ze zbiorem reguł pierwszego stopnia; c) niedookreślo- ność (indeterminacies) wynikające z istnienia cienia semantyczne- go reguł prawnych jest niwelowana przez autorytatywną działal- ność prawotwórczą instytucji stosujących prawo. 11. Zakładając pewne cechy ograniczające naturę ludzką, czynniki oto- czenia społecznego, oraz samą naturę i wielość interakcji społecz- nych, system prawa może być skuteczny (tzn. efektywnie istnieć jako system prawa właśnie) tylko wtedy, gdy: 1) zawiera między in- nymi reguły (normy) chroniące przed międzyosobniczą przemo- cą, kradzieżą, oszustwem, łamaniem obietnic i zobowiązań; oraz 2) jest podbudowany przez pewien mechanizm przymusu (spo- łecznej presji), zapewniających przestrzeganie jego wymogów. Ujęcie Harta wprost odrzuca redukcjonistyczny paradygmat kla- sycznego pozytywizmu, w myśl którego autorytet prawa może być wprost zredukowany do faktów nawykowego posłuchu wobec rozka- zów suwerena, bądź przewidywań dotyczących potencjalnych sankcji, a nawet, jak w przypadku H. Kelsena, redukcji obowiązywania całego systemu prawa do jednej, ale charakterystycznej dla prawa, formy lo- gicznej. Szuka ono raczej źródła rzeczywistych obowiązków prawnych (genuine legal obligation), a co za tym idzie – stara się argumentować za rzeczywistym normatywnym znaczeniem prawa (genuine normative significance of law). Niemniej teoria Harta podkreśla, że reguły praw- ne istnieją nie ze względu na ich treść (moralną wartość), ale ze wzglę- samego początku (debata Hart – Fuller). Spór o „otwartą tekstowość”, stojącą u podstaw odróżnienia tzw. łatwych i trudnych przypadków (easy cases, hard cases) jest w gruncie rzeczy sporem o znaczenie i zakres pojęcia interpretacji prawniczej (por. A. Marmor, In- terpretation..., s. 95 i n.). Do największych krytyków pojęcia „otwartej tekstowości” i od- różnienia łatwych i trudnych spraw należą: L. Fuller, R. Dworkin, S. Fish i M. Moore. 2 1.1. Dziedzictwo Harta du na ich źródło (test pochodzenia, test of pedigree). Teoria ta zarazem nie wyklucza wcale, że prawo i moralność w wielu przypadkach są ze sobą powiązane40, że w miarę upływu czasu prawo i moralność oddzia- ływały na siebie w znaczny sposób, że prawo może włączać (incorpora- te) zasady moralne i wartości w niektórych sprawach. Zdecydowanie zaprzecza jednak, że istnienie prawa zależy od jego treści (merit), co jest wyrazem tzw. tezy o rozdziale prawa i moralności (The Separation Thesis)41. Teza ta, będąca wyrazem „substancjalnego pozytywizmu”42 Harta, może być sprowadzona do dwóch podstawowych, odróżnial- nych, ale powiązanych twierdzeń: 1) obowiązywanie reguł prawnych jest ściśle funkcją ich instytucjonalnego rozpoznania wedle kryteriów wskazanych przez regułę uznania danego porządku prawnego; 2) regu- ła uznania sama istnieje i ma swój autorytet jako pewien fakt społecz- ny, który jest akceptowany i praktykowany przez urzędników stosują- cych prawo w tej jurysdykcji. Założenia metodologiczne. Pierwotnym celem Harta było zatem naprawienie dwóch niezależnych metodologicznych błędów, prowadzą- cych do dwóch typów redukcji normatywności prawa, tj.: 1) redukcji wymiaru normatywnego do wymiaru społeczno-behawioralnego i trak- towania pojęć normatywnych jako pojęć empirycznych (obserwowal- nych regularności zachowań); 2) zanieczyszczenia wymiaru normatyw- nego prawa w zakresie, w jakim czyniono domenę prawa wycinkiem moralności. Krytyka pozytywizmu J. Austina zapewniła Hartowi nowy punkt wyjścia dla rozważań teoretycznych, zaś dalsza krytyka perspek- tywy prawnonaturalnej pozwoliła wyjaśnić źródło drugiego nieporozu- mienia. Projekt Harta jest zatem utrzymany w duchu rezygnacji z trak- towania filozofii prawa jako obiektywnie weryfikowalnej i empirycznej „nauki” (a takie jej ujęcie proponuje Austin43 i inni XIX-wieczni pozy- 40 G. Postema, jak twierdzi, posiada pochodzącą z końca lat osiemdziesiątych ub. wieku odpowiedź Harta, w której formułuje on tezę o możliwości nawet pojęciowego po- wiązania prawa i moralności (G. Postema, Legal Philosophy..., s. 270, przypis 7). 41 Co do różnych interpretacji tezy o rozdziale patrz pkt 3 tego rozdziału. 42 Tak G. Postema, Legal Philosophy..., s. 271. 43 Widać to szczególnie w tendencji Austina do wyjaśniania pojęcia prawa w termi- nach śćiśle empirycznych: empirycznie weryfikowalnej tendencji określonych grup osób do przestrzegania rozkazów innych (posłuszeństwa) i pewnej właściwości tych rozkazów do nakładania sankcji, w razie ich nieposłuszeństwa. Redukcja prawa do empirycznie po- twierdzalnych faktów i przewidywań jest zresztą w tym względzie podobna do wniosków osiągniętych – jakkolwiek z innych przesłanek – przez skandynawskich realistów praw- nych (np. K. Olivecrona, Law as fact, wyd. 2, London 1971; por. B. Bix, Legal Positivism 2 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie tywiści), równej naukom ścisłym, bądź poddanej nawet wyższym rygo- rom „czystości” (jak nieco później chciał H. Kelsen). Wymogi te mogą bowiem uchodzić za zbyt sztywne lub naiwne, skoro ukrywają politycz- ne uwarunkowania prawa i inklinacje teoretyków do używania pojęcia nauki, wyznaczającego znaczną miarę ich obiektywności i bezstronno- ści, szczególnie w sytuacji, w której raczej niechętnie możemy je przy- pisać badaniom sposobów, w jakie społeczeństwa i państwa wpływają na zachowania swoich obywateli przy użyciu reguł i różnych instytucji prawnych44. Pojęcie nauki prawa dotyczy, w sensie rozwiniętym także dzięki metodologicznemu podejściu Harta, badania fenomenu prawa „w duchu naukowym” (jest to szerszy i bardziej metaforyczny sens słowa „nauka”, science), poprzez niezależną obserwację i przy użyciu różnych narzędzi analitycznych, bez wdawania się w jakąkolwiek argumentację na temat reformy prawnej (postulatów de lege ferenda) i bez wikłania się w rozważania o sprawiedliwości45. Zarazem teoria Harta nie wysu- wa roszczeń do naukowości, jak to czyni np. teoria Austina, lecz jedy- nie deklaruje swój opisowy (deskryptywny) charakter, m.in. poprzez postulat zachowania neutralności w kwestiach ocen moralnych („me- todologiczny pozytywizm”). Wewnętrzny punkt widzenia. Stanowisko Harta w kształcie, jaki obejmują wskazane powyżej punkty 1–4 oraz 6–7, stanowi krytykę skrajnie empirycznego podejścia J. Austina, jako pomijającego istotny praktycznie fakt: że akceptacja reguł (norm) prawnych przez funkcjona- riuszy i obywateli, stanowi rację dla ich działań. Takie ich nastawienie, zdaniem Harta, nie może zostać ujawnione przez żadne czysto empi- ryczne („naukowe”) podejście, lecz musi brać pod uwagę „wewnętrzny punkt widzenia” (internal point of view), jako rodzaj (krytyczno-reflek- syjnego) nastawienia wobec wszelkich reguł. Charakterystyczna dla tego punktu widzenia jest postawa akceptacji wobec obowiązujących norm (bez względu na to, czy są one jakkolwiek uzasadnione moralnie)46. Ro- dzaj „empatii” wynikającej z przyjęcia „wewnętrznego punktu widze- (w:) The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, red. M.P. Golding, W.A. Edmundson, Blackwell Publishing 2004, s. 33). 44 B. Bix, Legal Positivism (w:) The Blackwell Guide..., s. 30. 45 Ibidem. 46 Hart wprowadza zresztą omawiany problem w następujący sposób: „[...] ani pra- wo, ani żadna inna forma struktury społecznej nie może być zrozumiana bez uwzględ- nienia pewnych kluczowych różnic pomiędzy dwoma rodzajami stwierdzeń, które nazy- wam «wewnętrznymi» i «zewnętrznymi», a które wygłasza się, ilekroć reguły społeczne są przestrzegane” (H.L.A. Hart, Pojęcie prawa..., s. 3–4). 30 1.1. Dziedzictwo Harta nia” sprawia, jak zauważa P. Kamela47, że Hart jest znacznie bliższy roli socjologa humanisty niż empirysty, sc. behawiorysty, redukującego fe- nomen prawa do widocznego z zewnątrz nawyku (czy też – empirycz- nej regularności bądź prawidłowości, pozwalającej jedynie przewidy- wać pewne zachowania, bez ich głębszego zrozumienia). Możliwość powszechnej akceptacji jest tym, co odróżnia system prawa Harta od zwykłego narzucenia działania siłą przez tyranów lub gangsterów. We- wnętrzny punkt widzenia nie jest jednak utożsamiany z „moralnym punktem widzenia”, bo zdaniem Harta racje, jakie mogą mieć jednost- ki dla utrzymywania tego punktu widzenia, nie są z konieczności ra- cjami moralnymi. „Wewnętrzny punkt widzenia” ma dla samego Harta kilka powią- zanych ze sobą znaczeń, które dokładniej charakteryzuje J. Raz. Termin ten jest użyty dla: 1) oznaczenia pewnych faktów, które są częścią wa- runku istnienia reguł; 2) oznaczenia warunków prawdziwości pewnych stwierdzeń lub pewnych implikacji, wynikających z ich wypowiadania; 3) oznaczenia pewnego podejścia do norm, które można nazwać „ak- ceptacją norm”48. Deskryptywny charakter teorii Harta rodzi proble- my w odniesieniu do stwierdzenia (3), dotyczącego kluczowego poję- cia „akceptacji” reguł. Niektórzy teoretycy, jak R. Dworkin, M. Moore czy S. Perry, krytykują Harta, twierdząc, że jego wewnętrzny punkt wi- dzenia jest niedostatecznie „wewnętrzny”49. Inni, jak J. Raz, A. Marmor czy J. Dickson, korzystając także z myśli H. Kelsena, uzasadniają moż- liwość takiego punktu widzenia, a także dopuszczają możliwość przy- jęcia pewnej pośredniej wobec „wewnętrznego punktu widzenia” po- stawy, która uzasadniałaby możliwość wypowiadania sądów teoretycz- nych o prawie (o konkretnym systemie prawa i obowiązujących na jego gruncie przepisach), przez przyjęcie „wewnętrznego punktu widzenia” jako pewnej hipotezy roboczej (bez konieczności posiadania postawy prostej akceptacji). J. Raz nazywał szczególny rodzaj takich stwierdzeń „oddzielonymi stwierdzeniami prawnymi” (detached legal statements)50. 47 Por. P. Kamela, Prawo i moralność w koncepcjach H. L. A. Harta, Toruń 2008, s. 55. 48 J. Raz, The Concept of Legal System..., s. 148. 49 Patrz uwagi na ten temat w rozdziale 2, pkt 2. 50 Raz, podobnie jak Kelsen podkreśla, że nawet anarchistyczny teoretyk prawa może powiedzieć sensownie, co w danym systemie prawa obowiązuje, przyjmując hipo- tetyczną „postawę wewnętrzną”, nie podzielając jej jednak. Ponoć pod koniec życia Har- ta Raz zasugerował, żeby nazwać ten punkt widzenia „hermeneutycznym” i Hart wyra- ził aprobatę wobec tej propozycji. 31 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie Postawę taką można w duchu socjologii rozumiejącej P. Wincha nazwać „hermeneutycznym” punktem widzenia (w znaczeniu jednak odległym od tego, jakie temu terminowi nadała filozofia kontynentalna)51. Jed- nak część pozytywistów argumentuje, że choć Hartowski wewnętrzny punkt widzenia jest z perspektywy metodologicznej „dostatecznie we- wnętrzny” (por. rozdział 2.2), to jednak zbiór racji na rzecz jego przy- jęcia jest przez Harta zbyt szeroko zakreślony. To zaś powoduje, że ten punkt widzenia jest zbyt słaby, aby stanowić rzeczywiste wsparcie dla roszczenia prawa do posiadania uzasadnionego autorytetu. Argumen- tujący tak twardzi pozytywiści (głównie J. Raz albo N. MacCormick) uważają, że wewnętrzny punkt widzenia powinien być ujęty znacznie mocniej: określać go mogą jedynie racje moralne. Ta kwestia jest spor- na na gruncie współczesnego pozytywizmu, ale – jak się okaże dalej – nie pozostaje bez znaczenia dla ostatecznych rozstrzygnięć podejmo- wanych w tej pracy (rozdziały 4 i 5). Z drugiej strony, podejście Harta prowadzi do uwzględnienia pew- nych faktów socjologicznych i psychologicznych. Pozwala mu to wyjaś- nić istotę „normatywności”. Sformułowania, poprzez jakie ludzie wyra- żają swój stosunek do norm (społecznych wzorców zachowania), jako praktyki językowe same stanowią pewien wyraz praktyki społecznej52. Metody analityczne, którymi posługuje się Hart, pozwalają odkryć ową normatywność, która stanowi swoistą sferę ludzkiego myślenia i po- stępowania. Wyróżniony w ten sposób „aspekt wewnętrzny” pozwala uznać regułę społeczną za wzorzec postępowania, do którego należy się stosować. Należy podkreślić, że dla samego Harta ta wewnętrzna posta- wa (choćby przyjmowana tylko hipotetycznie w przypadku wydawania sądów „hermeneutycznych” czy „oddzielonych”), w sposób jasny odno- si się do działań podmiotów prawa, a nie wprost do ich wewnętrznych stanów mentalnych53 (na takim założeniu opiera się zresztą jego krytyka psychologistycznego podejścia w teorii prawa, np. A. Rossa). Jego zda- niem wewnętrzny punkt widzenia oznacza zarazem akceptację i używa- nie reguł jako wskazówek (accepting and using a rule as a guide)54 i od- znacza się dobrowolną kooperacją w celu podtrzymania istnienia tych 51 Wskazuje na to także T. Kamela, Prawo i moralność..., s. 52–54. 52 Por. dalsze rozważania dotyczące metody analitycznych, ich ograniczenia oraz znaczenia „socjologii deskryptywnej” w pkt 3 tego rozdziału i rozdziale 2. 53 Por. S. Shapiro, What is the Internal Point of View?, Fordham Law Review 2006, nr 75, s. 1157. 54 H.L.A. Hart, The Concept..., s. 255. 32 1.1. Dziedzictwo Harta reguł (voluntarily cooperating in the maintenance of the rules)55. Równie ważna jest także inna cecha tej wewnętrznej postawy, a mianowicie to, że w najbardziej podstawowy sposób włącza się ona w rozumowania praktyczne (practical reasoning), dając, eliminując i oceniając rozmai- te racje do działania (reasons for action). Zastrzeżenie, że wewnętrzny punkt widzenia nie jest żadnym prostym stanem mentalnym nabiera tutaj szczególnego znaczenia, ponieważ same stany mentalne, nie bę- dąc racjami do działania56, nie pojawiają się w ogóle w rozumowaniach praktycznych57 (choć jak wskazuję w rozdziale 2, racje do działania zwy- kle prowadzą do przekształcenia pewnych stanów mentalnych). Fak- ty, dotyczące przekonań własnych lub innych osób mogą stanowić ta- kie racje, ale w sposób bardziej wyrafinowany, niż Hart mógłby sądzić (niektóre teorie konwencjonalistyczne, w szczególności teoria Lewisa i jej pochodne, przedstawiają wyrafinowaną strukturę tego typu rozu- mowań, por. rozdziały 3 i 4). Jak wskazuje Postema, u Harta rola reguł jako szczególnych racji do działania, ma duże znaczenie dla jego dys- kusji minimum treści prawa naturalnego58 i pojawia się w rozważaniach dotyczących punktu widzenia ofiar tych reżimów prawnych, które nie potrafiły zapewnić zabezpieczenia takich podstawowych wartości jak życie, zdrowie, własność czy wolność słowa. Tzw. minimum prawa na- tury stanowi właściwie „minimum racjonalności” dla współżycia i sto- sowania jakichkolwiek reguł. Kluczowe znaczenie ma tutaj to, że ujęcie punktu widzenia tych osób próbował przedstawić Hart całkowicie przy pomocy pojęć racji, które mogłyby one mieć dla dobrowolnego pod- porządkowania się, a nie przy pomocy odniesień do ich stanów men- talnych (mental states)59. Warto dodać, że dla istnienia systemu prawa bezwzględnie koniecz- ne jest, aby przynajmniej urzędnicy stosujący prawo przyjęli „wewnętrz- ną postawę” wobec reguł. To oni posiadają bowiem autorytet do wy- dawania decyzji, które obowiązują (są ważne) nawet wtedy, gdy inni 55 Ibidem, s. 91. 56 Dokładna analiza wykluczająca „stany mentalne” (obok „zdań”) z kategorii ra- cji do działania i sprowadzająca je do szczególnego rodzaju faktów, odzwierciedlająca jak się zdaje także (przynajmniej późniejsze) przekonania Harta w tej materii znajdu- je się w J. Raz, Practical Reason and Norms, Oxford 1990, s. 15–20. Przedstawiam ją po- krótce w rozdziale 2. 57 Por. G. Postema, Legal Philosophy..., s. 296–297. 58 H.L.A. Hart, The Concept..., s. 193–202. 59 Por. G. Postema, Legal Philosophy..., s. 297. Chodzi także o to, że stany mentalne same przez się nie stanowią racji do działania, mogą je jedynie odzwierciedlać. 33 Rozdział 1. Współczesny pozytywizm prawniczy: odcienie – w szczególności podmioty stosowania prawa – uważają je za błęd- ne (bo np. rzeczywiście są one błędne). To oznacza między innymi, że prawo nie jest całkowicie i bezwolnie oparte na regułach społecznych, ale także może w znaczny sposób te reguły kształtować. To spostrzeże- nie pozwala wyciągnąć Hartowi bardzo ważny wniosek. System prawa (widać to w szczególnie dobitny sp
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: