Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00313 005967 14263923 na godz. na dobę w sumie
Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej - ebook/pdf
Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 405
Wydawca: C. H. Beck Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-8158-403-6 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).

Książka poświęcona jest problematyce modyfikacji umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej.

Autor przedstawia podstawy prawne dokonywania modyfikacji umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej, istniejące ograniczenia oraz skutki prawne dokonania modyfikacji niezgodnie z prawem unijnym, z odwołaniem się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej i ogólnych zasad prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej, a w szczególności zasady przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców.

Publikacja jest przeznaczona dla praktyków prawa: sędziów, adwokatów, radców prawnych, przedstawicieli wykonawców oraz zamawiających. Będzie przydatna również dla pracowników naukowych zajmujących się omawianą tematyką.

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa Należy zgodzić się, że jednym z najistotniejszych rysów współczesnego prawa w Europie jest utrzymujący się podział prawa na publiczne i prywatne1, nawet jeżeli, jak wskazuje wielu autorów, podział ten jest tylko i wyłącznie pewną kon- wencją, która w żadnym wypadku nie może być uznana za jedynie możliwą lub też za jedynie prawdziwą2. Podobnie rzecz się ma z wyróżnianiem gałęzi prawa3, które występują zarówno w prawie publicznym, jak i prywatnym (podział ten może być wówczas traktowany jako „ponadgałęziowy”4) i oznaczają, najkrócej mówiąc, zbiory norm regulujących określone, obszerne sfery stosunków społecz- nych. Również w tym przypadku o podziale prawa (publicznego lub prywatnego) na takie lub inne gałęzie decyduje przyjęcie określonej konwencji, rozstrzygają- cej, czy dane prawo będzie traktować się jako część gałęzi innego prawa, czy też jako osobną gałąź prawa5. Nie bez znaczenia dla przyjętego podziału prawa na 1 H. Izdebski, Elementy teorii i filozofii prawa, Warszawa 2008, s. 240. 2 Zob. przykładowo Z. Radwański, M. Safjan, Pojęcie i systematyka prawa prywatnego, [w:] M. Safjan (red.), System Prawa Prywatnego. Tom I, Warszawa 2012, s. 34; M. Szydło, Prawna koncepcja, s. 243 oraz K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy zamówień publicznych, PiP 2009, Nr 7, s. 72 oraz tenże, Administracyjnoprawne instrumenty realizacji zamówienia publicz- nego, Warszawa 2017, s. 206. Nie przeszkadza to w określaniu kryteriów podziału prawa. Tradycyjnie podstawą podziału było kryterium przedmiotowe, zwane również kryterium interesu – normy prawa publicznego to te, które odnoszą się do interesu ogólnego, a normy prawa prywatnego – do interesu jednostkowego (indywidualnego). Współcześnie wyróżnia się również inne kryteria, np. kryterium typu podmiotowego, typu techniczno-legislacyjnego oraz typu funkcjonalnego; por. Z. Radwański, M. Safjan, Pojęcie i systematyka, s. 35–37. 3 Zwanych również działami prawa; por. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2012, s. 96. Zob. jednak Z. Radwański, M. Safjan, którzy przyjmują, że oba pojęcie nie są synonimiczne i wyróżniają w ramach gałęzi prawa prywatnego szereg odrębnych działów objętych kompleksową regulacją, np. prawo rodzinne, prawo autorskie, prawo własności przemysłowej, prawo konkurencji, prawo spółdzielcze, prawo wodne i górnicze; ciż, Pojęcie i systematyka, s. 63. 4 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 35. 5 Tak J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 99. 1 Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej gałęzie może ponadto pozostawać, czy od gałęzi prawa odróżnimy „komplekso- we regulacje prawne”, zwane również ustawami szczegółowymi6. Jeżeli chodzi o prawo zamówień publicznych, które na potrzeby niniejszych rozważań możemy zdefiniować jako zbiór norm stanowiący zwarty system re- gulacji prawnych odnoszących się do „przedmiotu”, jakim jest przygotowanie, udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych, w doktrynie nie ma zgody, czy jest to część prawa publicznego7, czy prywatnego8. En face nie sposób wska- zać, czy mamy do czynienia z prawem publicznym, czy prawem prywatnym. Tymczasem prawidłowa kwalifikacja może być ważna dla ustalenia zakresu prze- pisów znajdujących zastosowanie i rozumienia siatki pojęciowej, a w rezultacie wykładni i stosowania przepisów prawa zamówień publicznych9. Przykładowo, przyjęcie, w związku z celami zamówień publicznych zorientowanymi na ochro- nę interesu publicznego (a więc uwzględniając teorię interesu – por. poniżej), że mamy do czynienia z regulacją publicznoprawną, wymusza, zdaniem niektó- rych autorów, propubliczną wykładnię przepisów poświęconych poszczególnym instrumentom, także tym z zakresu prawa cywilnego (prywatnego)10. Nie wia- domo jednak, jak dalece miałaby sięgać taka wykładnia. W szczególności w kon- tekście tematu niniejszej pracy mogłoby powstać pytanie, czy uznanie, że prawo 6 Za takim wyróżnieniem w polskim prawie Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2015, s. 5. Mianem kompleksowych regulacji prawa autorzy ci określają zbiory norm odnoszące się tylko do jednego przedmiotu (stosunku społecznego), w związku z tym niebędące oddzielnymi gałęziami prawa, mogące za to należeć do kilku gałęzi prawa. 7 Tak w szczególności K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 206, R. Szostak, Zakres i struktura prawa zamówień publicznych, PZP 2013, Nr 4, s. 17, a także H. Nowicki oraz J. Niczyporuk, którzy zgodnie odwołują się do orzecznictwa SN dotyczącego ustawy z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (w szczególności wyr. SN z 13.9.2001 r. w sprawie IV CKN 381/00, w którym SN stwier- dził, że celem ustawy jest ochrona interesu publicznego, a zatem normy tam zawarte mają charakter norm publicznoprawnych); H. Nowicki, Podstawy prawne systemu zamówień publicznych w Polsce, [w:] J. Sadowy, System, s. 72 oraz J. Niczyporuk, Przedmiot zamówień publicznych, [w:] J. Sadowy, System, Warszawa 2013, s. 76. 8 Por. przykładowo P. Granecki, który wprost stwierdza, że „system zamówień publicznych jest częścią prawa cywilnego”; tenże, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, komentarz do art. 14, Nb 2. Zob. też J. Pieróg, który wskazuje, że przyjęte przez PrZamPubl rozwią- zania odpowiadają podstawowym zasadom prawa cywilnego; tenże, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, komentarz do art. 1, Nb 14, s. 9. Ten ostatni autor zwraca jednak uwagę, że do działań podejmowanych przez Prezesa UZP znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu postę- powania administracyjnego. Zob. również Z. Gordon, Charakter prawny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, PZP 2012, Nr 3, s. 30–40 i powołana tam literatura. 9 Podobnie Z. Gordon, Charakter prawny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, PZP 2012, Nr 3, s. 31. 10 R. Szostak, Zakres i struktura, s. 16. Inną konsekwencją miałby być obowiązek dochodzenia roszczeń przez zamawiającego – w świetle reguł prawa prywatnego ochrona interesu indywidualnego zależy tymczasem w pełni od swobodnej woli uprawnionego. Por. R. Szostak, Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Warszawa 2018, s. 28–29. 2 § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa zamówień publicznych należy do prawa publicznego, a w konsekwencji, że po- winna być stosowana wykładnia propubliczna, ma pociągać za sobą konieczność restrykcyjnej wykładni przepisów dotyczących modyfikacji umowy w sprawie zamówienia, w celu uniknięcia ryzyka dokonania takiej modyfikacji niezgodnie z zasadami równości, uczciwej konkurencji i przejrzystości (tj. w sposób narusza- jący „interes publiczny”). Tymczasem w niektórych przypadkach zmiana umowy w sprawie zamówienia mogłaby stanowić – w zgodzie z interesem publicznym – właściwą reakcję zamawiającego na zmiany zachodzące w otoczeniu społeczno- -gospodarczym oraz instrument bardziej proporcjonalny od, na przykład, decy- zji o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia. W tym świetle na szczególną uwagę zasługuje całościowe opracowanie te- matyki przynależności prawa zamówień publicznych (do prawa publicznego lub prawa prywatnego) dokonane przez K. Horubskiego11. Autor ten podjął próbę wyodrębnienia prawa publicznego oraz prawa prywatnego w świetle kilku wio- dących w doktrynie prawa teorii: teorii interesu, teorii przyporządkowania, teo- rii subordynacji, teorii opartej na kryterium charakteru przepisów (bezwzględ- nie obowiązujących oraz dyspozytywnych), a także teorii opartej na kryterium sposobu ochrony praw12. W wyniku analizy autor doszedł do wniosku, że prawo zamówień publicznych stanowi regulację publicznoprawną. Za zajęciem takiego stanowiska przemawiają, jego zdaniem, cechy prawa zamówień, odpowiadające kryteriom uznawania danej regulacji za publicznoprawną w świetle wszystkich ww. teorii, z wyjątkiem teorii subordynacji. Po pierwsze, regulacja prawa zamó- wień publicznych służy ochronie i urzeczywistnianiu wielu celów o charakterze publicznym, w szczególności ekonomicznej efektywności wydatków szeroko ro- 11 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, w szczególności, s. 42–52. 12 Zgodnie z teorią interesu, która traktowana jest jako wyjściowa dla całego zagadnienia, zna- czenie ma czy regulacja ma na celu ochronę interesu publicznego (społecznego, państwowego) czy interesu prywatnego (jednostkowego, indywidualnego). Na podstawie teorii przyporządkowania, do prawa publicznego należą tylko te normy i stosunki prawne, które w sposób swoisty dotyczą pod- miotów reprezentujących państwo – zostały ustanowione na potrzeby organizacji oraz funkcjonowania organów i jednostek organizacyjnych składających się na struktury państwa. Analogicznie, do prawa prywatnego należą tylko te normy i stosunki odnoszące się do podmiotów prywatnych. Z kolei teoria subordynacji operuje kryterium charakteru stosunków prawnych, wynikającym z metody ich regulacji jako stosunków pomiędzy podmiotami formalnie równorzędnymi lub nierównorzędnymi, spośród których jeden jest podporządkowany władczej kompetencji normodawczej drugiego. Teoria uwypu- klająca znaczenie odmienności cech przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz dyspozytywnych odwołuje się do podziału na przepisy ius cogens oraz ius dispositivum – zgodnie z tą teorią, pierwsze zaliczamy do przepisów prawa publicznego, a drugie do prawa prywatnego. Wreszcie, w świetle teorii opartej na kryterium sposobu ochrony praw, tj. zwracającej uwagę na kwestie sposobu ochrony prawnej uprawnień podmiotowych, do prawa publicznego należą te przepisy, na podstawie których działania ukierunkowane na realizację prawnie chronionych interesów są podejmowane z urzędu, bez względu na wolę samego uprawnionego. W przypadku prawa prywatnego ochrona uprawnień danego podmiotu pozostawiona jest jego decyzji (woli). 3 Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej zumianego sektora publicznego (zgodnie z teorią interesu). Po drugie, prawo za- mówień publicznych zostało stworzone na potrzeby funkcjonowania i organiza- cji administracji publicznej (zgodnie z teorią przyporządkowania). Jednocześnie istnieje nadzór administracyjny Prezesa UZP nad przestrzeganiem norm tego re- żimu prawnego13. Po trzecie, w regulacji prawa zamówień publicznych dominują przepisy typu ius cogens, co istotnie odróżnia ten zespół unormowań od mają- cego tożsamy przedmiot regulacji (zawieranie i wykonywanie umów zobowiąza- niowych), prawa zobowiązań (zgodnie z teorią opartą na kryterium charakteru przepisów). Co ciekawe, K. Horubski nie zanegował kryterium charakteru sto- sunków prawnych (metody regulacji), którym posługuje się teoria subordynacji. Uznał jednak, że ze względu na dominację w prawie zamówień publicznych cech uznawanych za publicznoprawne, należy opowiedzieć się za typologiczną kwali- fikacją prawa zamówień do podsystemu prawa publicznego14. Jak jednak wskazano powyżej, podział na prawo publiczne i prywatne jest przedmiotem krytyki w literaturze przedmiotu. W konsekwencji, niektórzy au- torzy nie uznają, że podział ten ma charakter dychotomiczny. Również w od- niesieniu do prawa zamówień publicznych podnosi się, że stanowi ono regu- lację o charakterze mieszanym, tj. publiczno-prywatnym15. W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień obejmuje nie tylko przygotowanie czy udzielanie zamówień publicznych, ale również ich wy- konywanie. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia ma niewątpliwie charakter prywatnoprawny. Taki sam skutek muszą mieć czynności podejmowane przez zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro zmierza ono do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonaw- cy, z którym następnie jest podpisywana umowa w sprawie zamówienia. Z dru- giej strony treść regulacji tego postępowania, jak i determinujące ją cele są pub- licznoprawne16. Z tego powodu Prezes UZP może na przykład wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynno- 13 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 84. 14 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 206–207. Jednocześnie określając struk- turę prawa zamówień publicznych, autor wyróżnia w ramach niej m.in. instrumenty cywilnoprawne, takie jak postępowanie zamówieniowe i umowę w sprawie zamówienia. Zakazy w zakresie zmian przedmiotowo-podmiotowych umów w sprawie zamówienia autor zalicza do instrumentów admi- nistracyjnoprawnych; tenże, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 208–209. 15 Zwaną również „hybrydalną”. Tak M. Wieloński, Realizacja interesu publicznego w prawie zamówień publicznych, Warszawa 2012, s. 52. Zob. również M. Szydło, Prawna koncepcja, s. 246–251. Zob. też H. Nowicki, który opowiada się za publicznoprawnym charakterem regulacji prawa zamówień publicznych, ale dostrzega, że prawo to posługuje się również normami prawnymi należącymi do gałęzi prawa prywatnego; tenże, Podstawy prawne, s. 75. Na niejednorodny charakter prawa zamówień pub- licznych zwraca również uwagę R. Szostak, który jednak ostatecznie zalicza je do prawa publicznego; tenże, Zakres i struktura prawa zamówień publicznych, s. 15. 16 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 82–83. 4 § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa ści lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania17, a także, co szczególnie istotne, zmian umowy dokonanych z naruszeniem PrZamPubl18. Mając na uwadze przedmiot niniejszej pracy, należy zwrócić uwagę, że mie- szany charakter regulacji prawa zamówień publicznych przejawia się również w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia. Co do zasady, realizacja zamó- wienia publicznego regulowana jest przepisami prawa cywilnego (np. w kwestii skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy)19. Jak słusznie zauważa K. Horubski, w niewielkim stopniu znajdują jednak zastosowanie odrębności publicznoprawne20. Jedną z takich odrębności jest ustawowa regulacja zmiany umowy w sprawie zamówienia, będąca ograni- czeniem cywilnoprawnej swobody umów21. Nie mniej trudności wiąże się z ewentualną kwalifikacją prawa zamówień publicznych jako gałęzi prawa. Pod pojęciem „gałęzi prawa” należy rozumieć zbiór norm prawnych, regulujący daną dziedzinę życia. Warto podkreślić, że w teorii prawa dominuje podejście, zgodnie z którym doprecyzowanie tej defi- nicji następuje poprzez szczegółowe wyliczenie przykładów podstawowych ga- łęzi prawa. Wśród tych przykładów nie wymienia się jednak prawa zamówień publicznych22. Z. Radwański i A. Olejniczak wprost odmawiają prawu zamówień publicznych charakteru gałęzi prawa, wskazując, że stanowi ono „jedynie” przy- kład kompleksowej regulacji prawnej23. Podobnego zdania jest R. Szostak, który pisze, że „nie można pojmować [prawa zamówień publicznych] w kategoriach samodzielnej gałęzi (dziedziny) prawa”24. W ocenie tego autora, PrZamPubl, na- wet z aktami wykonawczymi, „nie stanowi regulacji samodzielnej, wyczerpującej problematykę, choćby tylko na tyle, aby można było zasadnie konstruować od- rębną dyscyplinę prawa”25. Z drugiej strony w doktrynie można spotkać nielicz- ne poglądy, iż prawo zamówień publicznych jest gałęzią prawa. Stanowiska te nie są jednak w żaden sposób uzasadnione26. 17 Por. art. 146 ust. 6 PrZamPubl. 18 Por art. 144a ust. 1 pkt 2 PrZamPubl. 19 Nie zmienia tego art. 73 dyrektywy klasycznej, który wskazuje przynajmniej trzy przypadki, kiedy instytucje zamawiające powinny mieć możliwość rozwiązania umowy w sprawie zamówienia. 20 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 83. 21 Por. art. 144 PrZamPubl. 22 Tak m.in. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 96–99 oraz P. Winczorek, T. Stawecki, T. Chauvin, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2014, s. 155–158. 23 Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne, s. 5. 24 R. Szostak, Zakres i struktura, s. 15–16. 25 Ibidem, s. 15. 26 Por. Ł. Domagała, Prawo Zamówień Publicznych w świetle zmian dokonanych w latach 2013–2014, Zeszyty Naukowe Instytutu Administracji AJD w Częstochowie 2014, Nr 2, s. 65 oraz 5 Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej Podzielam opinię, iż prawo zamówień publicznych nie stanowi oddzielnej gałęzi prawa. Uważam jednak za właściwe klasyfikowanie prawa zamówień pub- licznych jako „dziedziny prawa”, którą rozumiem jako kolejny poziom w ramach podziału prawa, najpierw, na publiczne i prywatne, a następnie na gałęzie pra- wa27. Prawo zamówień publicznych jest, moim zdaniem, dziedziną prawa, któ- ra występuje w różnych gałęziach prawa publicznego i prywatnego. Ilustruje to poniższy schemat. Schemat 1. Podział prawa Prawo Prawo publiczne Prawo prywatne Gałęzie prawa np. prawo administracyjne Gałęzie prawa np. prawo cywilne Dziedziny prawa np. prawo zamówień publicznych Dziedziny prawa np. prawo zamówień publicznych Chociaż prawo zamówień publicznych nie jest odrębną gałęzią prawa, to za- wiera normy należące do różnych gałęzi prawa, w szczególności prawa cywilnego i administracyjnego28, a także, czego nie sposób nie dostrzec, dąży do całościo- Ł. Laszczyński, Wprowadzenie, [w:] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Praktyczny poradnik dla zamawiających i wykonawców, Warszawa 2012, s. 13. 27 Dziedziną prawą wydaje się traktować prawo zamówień publicznych, również E. Przeszło, Za- mówienia publiczne na tle innych dziedzin prawa w zakresie dotyczącym kontroli, [w:] A. Borowicz, M. Królikowska-Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska (red.), Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 95 i n. 28 Co ciekawe, zdaniem niektórych autorów, właśnie to powoduje, że podejście „gałęziowe” do prawa zamówień publicznych wydaje się niezbyt trafione – zbyt często mamy bowiem do czynienia z regulacjami z zakresu pogranicza dotychczas ukształtowanych gałęzi prawa. Zob. H. Nowicki, P. No- wicki, M. Wierzbowski, Nowe dyrektywy zamówieniowe a polskie prawo zamówień publicznych. Uwagi de lege ferenda, [w:] H. Nowicki, P. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunki zmian, Wrocław 2015, s. 19. 6 § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa wego (kompleksowego) uregulowania stosunków społecznych objętych swoim przedmiotem, a więc zamówieniami publicznymi. Ważną rolę w tym względzie odgrywa PrZamPubl będące przykładem pozakodeksowego aktu normatywnego o szczegółowym i wyspecjalizowanym charakterze (właśnie w dziedzinie zamó- wień publicznych), z zastrzeżeniem, że regulacja w nim zawarta nakierowana jest przede wszystkim na proces udzielania zamówień publicznych, ponieważ prze- pisy dotyczące wykonywania zamówień publicznych są wciąż nieliczne. Jednym z przykładów regulacji dotyczącej etapu wykonywania zamówień publicznych jest zmiana umowy. Przedstawione rozumienie prawa zamówień publicznych bliskie jest koncep- cji wyróżniania „kompleksowych regulacji prawnych” czy „działów prawa”, któ- re także odróżnia się od gałęzi prawa29. Z. Radwański oraz M. Safjan zwracają uwagę, iż w przypadku takich regulacji (działów, dziedzin) „przeplatanie się ele- mentów prywatnoprawnych i publicznoprawnych, ich ścisły wzajemny związek jest często silniejszy niż w innych działach prawa”30, co przecież, jak wspomnia- no, jest charakterystyczne dla prawa zamówień publicznych. Ponadto, autorzy ci trafnie zauważają, że „w tych dziedzinach rysem charakterystycznym jest także silny wpływ prawa europejskiego na kierunek przyjętych regulacji, a nawet nie- kiedy na rozwiązania szczegółowe”, co powoduje, że „dziedzin tych nie można więc analizować bez uwzględnienia regulacji unijnych i orzecznictwa TSUE”31. Taką dziedziną jest niewątpliwie prawo zamówień publicznych. Wystarczy przy- pomnieć, że stanowi ono przykład postępującej europeizacji prawa, która prze- jawia się choćby w konieczności transpozycji dyrektyw zamówieniowych do po- rządku krajowego oraz kodyfikacji orzecznictwa Trybunału. Powstaje w związku z tym pytanie, jak w świetle zaprezentowanych wy- żej podziałów i klasyfikacji traktować „prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej”. Samo pojęcie „prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej” rozumiem przy tym, odwołując się do wcześniejszej definicji, jako zbiór norm stanowiący zwarty system regulacji prawnych, na poziomie unijnego prawa pierwotnego i pochodnego, odnoszących się do „przedmiotu”, jakim jest przygo- towanie, udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych. Odpowiedź na po- wyższe pytanie wymaga w pierwszej kolejności powtórnego zastanowienia się nad naturą podziału na prawo publiczne i prawo prywatne, tym razem w kon- tekście prawa Unii Europejskiej. W doktrynie wskazuje się, że w odniesieniu do prawa unijnego przeprowadzenie takiego podziału jest „bardziej skomplikowa- 29 Zob. jednak H. Nowicki, P. Nowicki, M. Wierzbowski, którzy wydają się utożsamiać pojęcia „dziedziny” i „gałęzi” prawa; ciż, Nowe dyrektywy zamówieniowe, s. 19. 30 Z. Radwański, M. Safjan, Pojęcie i systematyka, s. 64. 31 Ibidem, s. 65. Warto zauważyć, że autorzy zdają się utożsamiać wyrażenia „dział prawa” i „dzie- dzina prawa”. 7 Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej ną kwestią” (niż w przypadku prawa krajowego)32. Należy pamiętać, że w fun- damentalnym wyroku w sprawie Costa przeciwko Enel, Trybunał orzekł, że ów- czesne prawo wspólnotowe (obecnie unijne) stanowi „własny porządek prawny”, odrębny od prawa międzynarodowego publicznego oraz prawa wewnętrznego (krajowego)33. Uznanie tej odrębności mogłoby prowadzić do wniosku, że po- dział na prawo publiczne i prawo prywatne powinien być dokonywany oddziel- nie dla prawa wewnętrznego i prawa unijnego34. Jednocześnie Traktaty nie za- wierają wyraźnego podziału na „publiczne” i „prywatne”, nawet jeżeli posługują się tymi sformułowaniami35. Niektórzy autorzy zwracają jednak uwagę, że unij- ny porządek prawny nie ma charakteru „samowystarczalnego”, tzn. nie może funkcjonować bez porządku krajowego36. W rezultacie, w ramach przyjętego podziału na prawo publiczne i prawo prywatne, bez oddzielnego odnoszenia go do prawa krajowego i prawa unijnego, przyjmuje się najczęściej, że prawo Unii Europejskiej może należeć zarówno do prawa publicznego (przede wszyst- kim unijne prawo pierwotne), jak i prawa prywatnego (przede wszystkim unij- ne prawo pochodne, ale również część norm prawa pierwotnego)37. Zgadzam się z tym podejściem. Niektórzy autorzy podejmują jednak próbę kwalifikacji prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej w ramach podziału na prawo publiczne i pry- watne. Przykładowo, w ocenie wspomnianego K. Horubskiego „unijne prawo zamówień publicznych” ma charakter publicznoprawny38. W szczególności, uwzględniając teorię interesu, autor ten uznaje swobody rynku wewnętrznego za „mechanizm prawny ochrony interesu publicznego w jego ponadpaństwowym 32 M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnoto- wego, Warszawa 2008, s. 194. 33 Wyrok z 15.7.1964 r. w sprawie 6/64 Costa przeciwko ENEL, ECLI:EU:C:1964:66. 34 Tak, jak się wydaje, J. Poczobut, Stosowanie prawa publicznego w polskim prawie prywatnym międzynarodowym – zagadnienia węzłowe, [w:] J. Poczobut (red.), Współczesne wyzwania prawa prywatnego międzynarodowego, Warszawa 2013, s. 258–259. Autor pisze bowiem, że „fundamentalne rozróżnienie prawa prywatnego i prawa publicznego występuje zarówno w krajowych systemach prawa, jak też w prawie Unii Europejskiej”. Następnie dodaje jednak, że „w prawie wspólnotowym nie ma ono jednak podstawowego znaczenia, przede wszystkim z uwagi na cele Unii Europejskiej oraz dlatego, że jej kompetencje prawodawcze są zasadniczo określone za pomocą kryterium przed- miotowego”. Zob. również J. Helios, Prawo prywatne Unii Europejskiej ze stanowiska teorii prawa, Łódź 2014, s. 61–70. 35 C. Semmelmann, The Public-private Divide in European Union Law, [w:] U. Neergard, R. Nielsen, European Legal Method – in a Multi-Level EU Legal Order, Kopenhaga 2012. 36 M. Szpunar, Odpowiedzialność, s. 194 oraz akceptująca ten pogląd J. Helios, Prawo prywatne, s. 62. M. Szpunar zwraca przy tym uwagę, że granica między prawem publicznym a prywatnym może przebiegać różnie w poszczególnych państwach członkowskich; tenże, Odpowiedzialność, s. 194–195. 37 Por. w szczególności M. Szpunar, Odpowiedzialność, s. 194–195 i J. Helios, Prawo prywatne, s. 64–69 oraz cytowana tam literatura. 38 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, w szczególności, s. 58. 8 § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa wymiarze”39. Jednocześnie wskazuje, że stanowią one podstawowe prawne punk- ty odniesienia dla zasad i reguł unijnego prawa zamówień publicznych, nakłada- jąc określone nakazy i zakazy państwa członkowskiego (zamawiających), których korelatami są z kolei wypływające ze swobód rynku wewnętrznego uprawnie- nia jednostek (wykonawców)40. Istotnie, preambuła dyrektywy klasycznej rozpo- czyna się stwierdzeniem, że „udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasa- dą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: za- sada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uzna- wania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”41. W tym kontekście konieczne wydaje się poczynienie następującego zastrze- żenia. Otóż, w niektórych przypadkach zamawiający zobowiązani do przestrze- gania – w celu ochrony interesu publicznego w jego ponadpaństwowym wymia- rze – nakazów i zakazów wynikających ze swobód rynku wewnętrznego, mogą być skłonni do powołania się na interes publiczny (w postaci np. bezpieczeństwa publicznego) celem derogacji od tych swobód, w tym stanowiących ich konkre- tyzację przepisów dyrektyw zamówieniowych. Motyw 41 preambuły dyrektywy klasycznej wskazuje w tym zakresie, że „żaden z przepisów niniejszej dyrektywy nie powinien uniemożliwiać wprowadzenia lub zastosowania środków niezbęd- nych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej, bezpieczeń- stwa publicznego, zdrowia, życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, czy też innych środków środowiskowych, w szczególności z myślą o zrównoważonym rozwoju, pod warunkiem że środki te są zgodne z TFUE”. Innymi słowy, może dojść do konfliktu pomiędzy ponadnarodowym interesem publicznym a interesem pub- licznym w wymiarze krajowym. Jak się wydaje, samo przez się nie oznacza to jeszcze, że regulacja miałaby przez to tracić publicznoprawny charakter. Należy jednak zwrócić uwagę, że w takim przypadku przepisy dyrektyw mogą nie znaj- dować zastosowania42. Powstaje wówczas wiele pytań, np. która wykładnia: zmie- rzająca do ochrony interesu publicznego czy też pomijająca ten interes i zmierza- jąca do zastosowania dyrektywy miałaby mieć charakter „propubliczny”? I dalej, 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Motyw 1 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. 42 Przy czym w świetle orzecznictwa Trybunału, środki, które przyjmują państwa członkowskie w ramach słusznych względów interesu narodowego, nie są wyjęte z zakresu stosowania prawa Unii z tego tylko względu, że są podejmowane między innymi w interesie bezpieczeństwa publicznego lub obrony narodowej. Por. wyr. TS z 20.3.2018 r. w sprawie C-187/17 Komisja przeciwko Republice Austrii, ECLI:EU:C:2018:194. 9 Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej czy zawarta w rezultacie przez podmiot publiczny (zamawiającego) umowa – jako umowa zawarta poza reżimem prawa zamówień publicznych – będzie miała charakter prywatnoprawny? A może – uwzględniając, że została zawarta z posza- nowaniem interesu publicznego (chociaż nie ponadnarodowego) – będzie miała jednak charakter publicznoprawny? Powyższe wątpliwości pokazują, że oparcie (publicznoprawnego) charakteru prawa zamówień publicznych o swobody rynku wewnętrznego, jako podstawy przejrzystej i konkurencyjnej procedury w celu ochrony interesu publicznego, może napotykać trudności. Skoro swobody rynku wewnętrznego (ich konkrety- zacja w formie dyrektyw) nie znajdują zastosowania, mechanizm prawny ochro- ny ponadnarodowego interesu publicznego nie może funkcjonować, chyba że za taki uznać podstawę do wyłączenia danego zamówienia z reżimu zamówień pub- licznych. Innymi słowy, znaczenie miałoby wówczas, że to prawodawca unijny – działając w celu ochrony ponadnarodowego interesu publicznego – decyduje, kiedy takie wyłączenie może mieć zastosowanie. Jednocześnie, jak wskazano po- wyżej, środki niezbędne do ochrony np. bezpieczeństwa publicznego i tak muszą być zgodne z TFUE (w szczególności być proporcjonalne). Podobny, do pewnego stopnia, tok rozumowania – jak zaprezentowany po- wyżej – można przyjąć w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej kwot progowych określonych w dyrektywach zamówieniowych. Co do zasady, de- cyzją prawodawcy unijnego, pozostają one poza zakresem zastosowania unij- nego prawa zamówień publicznych, co z perspektywy prawa Unii Europejskiej mogłoby sugerować wówczas prywatnoprawny charakter regulacji. Do takiego wniosku prowadziłoby również posłużenie się innymi wskazanymi powyżej teo- riami przynależności danego prawa do prawa publicznego lub prawa prywatne- go. Z drugiej strony, nawet w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych konieczne może być ich udzielenie i późniejsze wykonywanie zgodnie z zasadami niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości. W tym miejscu należy jeszcze rozważyć praktyczne skutki kwalifikacji pra- wa zamówień publicznych Unii Europejskiej jako regulacji publiczno- albo pry- watnoprawnej. Warto zatem podkreślić, że Komisja czy Trybunał nie skupiają się w swoim orzecznictwie na tym czy dana regulacja należy do prawa publicznego czy prywatnego. Wydaje się, że wynika to przede wszystkim z tego, że niezależnie od kwalifikacji, nie wyklucza ona w żaden sposób zastosowania swobód rynku wewnętrznego czy ogólnych zasad prawa Unii Europejskiej. W innym przypadku państwa członkowskie mogłyby unikać stosowania tych przepisów i zasad, wy- korzystując np. instrumenty prywatnoprawne i twierdząc, że pozostają one poza sferą zastosowania prawa unijnego. Tymczasem, fakt, że określone działania za- mawiających powiązane były z etapem wykonywania zamówienia (np. w związku 10 § 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa z wyborem podwykonawców czy zmianą umowy), nie ma w praktyce żadnego znaczenia dla zastosowania prawa unijnego. Jeżeli chodzi natomiast o „gałęziowy” podział prawa, to należy wskazać, że prawo Unii Europejskiej traktowane jest jako gałąź prawa43, o charakterze „zewnętrznym”44 albo „ponadnarodowym”45. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jest z kolei jedną z dziedzin tak wyodrębnionego prawa unijnego, obok np. unijnego prawa środowiska czy prawa energetycznego. L. Kieres zwraca uwagę, że „europejskie prawo zamówień publicznych tworzą akty prawne, które przedstawiamy, korzystając z podobnych zasad normatywnych, stanowiska judy- katury (TSUE) oraz poglądów nauki wykorzystywanych przy charakterystyce czy interpretacjach aktów prawa europejskiego, właściwych regulacyjnie w innych dziedzinach (sprawach)”46. Warto również zaznaczyć, że pojęcie „unijnego pra- wa w dziedzinie zamówień publicznych”, a więc traktującego z perspektywy pra- wa Unii Europejskiej „zamówienia publiczne” jako dziedzinę, pojawia się w dy- rektywach zamówieniowych47. Podsumowując, niezależnie od tego, czy mówimy o krajowym, czy unijnym prawie zamówień publicznych oraz czy zaliczymy je do prawa publicznego czy prywatnego, mamy do czynienia z odrębną dziedziną prawa, regulującą swój „przedmiot”, tj. przygotowanie, udzielanie i wykonywanie zamówień publicz- nych. W związku z powyższym, uwzględniając tematykę niniejszej pracy i przy- jęte ograniczenie do analizy modyfikacji umowy w prawie unijnym, koniecz- ne jest ustalenie zakresu pojęciowego „zamówienia publicznego” w prawie Unii Europejskiej. 43 Zob. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 96–99. 44 Tak P. Winczorek, T. Stawecki, T. Chauvin, Wstęp, s. 158. 45 Tak W. Gromski, Gałąź prawa, [w:] U. Kalina-Prasznic (red.), Mała Encyklopedia Prawa, War- szawa 2005. 46 L. Kieres, Prawo zamówień publicznych – dziedzina prawa europejskiego, odrębny system regulacji oraz swoiste ujęcie problemów regulowanych, [w:] T. Kocowski, J. Kaspryszyn (red.), Za- mówienia publiczne – stan obecny i perspektywy. Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu 2012, Nr 270, s. 64. W innym miejscu autor ten wprost pisze o „europejskim prawie zamówień publicznych” jako „dziedzinie (fragmencie) prawa europejskiego (unijnego); ibidem, s. 71. Zob. również Ch. Bovis, który określa prawo zamówień publicznych mianem „dyscypliny prawa Unii Europejskiej” i niezbędnego elementu swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług; tenże, The Law of EU Public Procurement, s. V. 47 Por. przykładowo motyw 112 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. 11
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: