Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00335 006244 14088738 na godz. na dobę w sumie
Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych z komentarzem eksperta - ebook/pdf
Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych z komentarzem eksperta - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 176
Wydawca: Wiedza i Praktyka Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-269-2778-2 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> zamówienia publiczne
Porównaj ceny (książka, ebook (-8%), audiobook).

Już od 24 grudnia 2013 r. podwykonawcy mają dodatkową ochronę, która została im zagwarantowana nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. W e-booku 'Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami. Ustawy Prawo zamówień publicznych z komentarzem eksperta' znajdziesz dokładne omówienie wszystkich zmian, poznasz nowe prawa i obowiązki wykonawców i zamawiających. Komentarz eksperta rynku zamówien publicznych zostal też uzupełniony o o ujednolicony tekst ustawy, w którycm podgrubioną czcionką wyróżniono zmiany, które zostały wprowadzone ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dz. U. z 2013 r. poz. 1473). Ponadto pod nowo dodanymi przepisami zostały umieszczone praktyczne komentarze redakcji.

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami BIBLIOTEKA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Strona | 1 Dariusz Ziembiński Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Ustawa Prawo zamówień publicznych z komentarzem eksperta Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Spis treści Strona | 2 Komentarz eksperta……………………………………………..str. 3 Definicja umowy o podwykonawstwo……………………………. 3 Powierzenie części zamówienia podwykonawcy……………….....4 Powołanie się na zasoby innego podmiotu…………………….......5 Rezygnacja z podwykonawcy lub jego zmiana………….………...7 Ingerencja w zasadę swobody umów……………………………....7 Warunki wypłaty wynagrodzenia i zaliczek wykonawcy……….... 8 Zapłata wynagrodzenia podwykonawcom…………………….….. 9 Przedkładanie umów zamawiającemu………………………….... 10 Zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo……………………. 14 Terminy płatności wynagrodzenia……………………………….. 15 Częściowa wypłata wynagrodzenia i zaliczek…………………… 16 Kontrola obiegu dokumentów………………………………….... 16 Ustawa Prawo zamówień publicznych tekst ujednolicony (stan prawny na 24 grudnia 2013 r). ………………………………………………str. 18 Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Komentarz eksperta Strona | 3 Zmiana ustawy prawo zamówień publicznych w obszarze podwykonawstwa, jaka dokonała się ustawą z dnia 8 listopada 2013r. (Dz.U z 2013 r. poz. 1473) przynosi rewolucję w zakresie wykonania zamówień publicznych. Oddziaływuje na prawa i obowiązki tak wykonawców ubiegających się o zamówienie jak i zamawiających. Zmiana dotyczy kompleksowego uregulowania kwestii podwy- konawców i podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Nowe przepisy obowiązują od 24 grudnia 2013 r. Przy czym nie mają one zastosowania do pro- cedur, a także podpisanych na ich podstawie umów, które zostały wszczęte przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Definicja umowy o podwykonawstwo Podstawową nowością w zakresie podwykonawstwa jest wprowadzenie do ustawy definicji umowy o podwykonawstwo. Umowa o podwykonawstwo, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, będzie rozumiana jako „umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publiczne- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami go, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym pod- miotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty bu- dowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dal- Strona | 4 szymi podwykonawcami”. Na uwagę zasługuje rozróżnienie pomiędzy zamówieniami na dostawy i usługi a zamówieniami na roboty budowlane, gdzie umową o podwykonawstwo będzie nie tylko umowa zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, lecz również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi pod- wykonawcami. Inaczej jest w przypadku zamówień na dostawy i usługi, tu umową o podwyko- nawstwo będzie tylko i wyłącznie umowa zawarta bezpośrednio pomiędzy wy- konawcą a podwykonawcą. Zróżnicowanie sytuacji podwykonawców w zależ- ności od tego, co stanowi przedmiot zamówienia publicznego, jest zresztą cechą charakterystyczną nowych przepisów. Powierzenie części zamówienia podwykonawcy Zasadnicza część regulacji dotycząca podwykonawstwa w ogólności zawarta została w art. 36a i 36b, które mają zastąpić uchylony ust. 4 i 5 art. 36 ustawy Pzp. Mimo że art. 36a ust. 1 stanowi tylko o powierzeniu podwykonawcy części zamówienia, to jak pokazuje praktyka podwykonawstwo może obejmować na- wet całość zamówienia. Na uwagę zasługuje rozwiązanie przewidujące dopuszczalność ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców, gdyż w art. 36a ust. 2 stanowi, że: „Zamawia- jący może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”. Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Z powyższego wynika, że zamawiający nie będzie musiał wykazywać, że ogra- niczenie takie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Wyłącznie od jego uznania będzie zależeć, czy nałoży obowiązek wykonania kluczowych czę- Strona | 5 ści zamówienia osobiście przez wykonawcę czy nie. Wskazany przepis nie przewiduje żadnych przesłanek, które warunkowałyby dopuszczalność nałoże- nia tego obowiązku, chociaż brak ograniczeń co do powierzenia części zamó- wienia podwykonawcom będzie ustawowo zagwarantowany tylko i wyłącznie w przypadku zamówień na dostawy i to nie w pełnym zakresie. Tj. z wyłączeniem prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na do- stawy. Nie jest przy tym jasne określenie kluczowe części zamówienia. Już teraz prze- widywać można, że jego rozumienie będzie rodziło spory pomiędzy zamawiają- cymi a wykonawcami, które z pewnością oprą się o Krajową Izbę Odwoławczą. Rozstrzygnięcie bowiem co jest a co nie jest kluczową częścią zamówienia, wo- bec braku jakichkolwiek ustawowych kryteriów w tym zakresie, będzie bardzo trudne, przede wszystkim dla samych zamawiających. Powołanie się na zasoby innego podmiotu Szereg wątpliwości budzi również regulacja, która wiążą podwykonawstwo z udostępnieniem zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z art. 36a ust. 3: „Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, nie jest sku- teczne w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia warun- ków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Takie rozwiązanie zdaje się przesądzać, że udostępnienie wiedzy i doświadcze- nia co do zasady pociąga za sobą konieczność podwykonawstwa podmiotu udo- stępniającego ten zasób. Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Tymczasem w świetle dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoław- czej udostępnienie wiedzy i doświadczenia – co do zasady – nie jest uzależ- nione od udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze Strona | 6 podwykonawcy (z pewnym wyjątkiem dotyczącym robót budowlanych, przy których w orzecznictwie KIO co do zasady wymaga się, aby podmiot udostęp- niający wiedzę i doświadczenie brał udział w realizacji zamówienia jako pod- wykonawca). Trzeba też zwrócić uwagę, że przepis dotyczy generalnie zasobów podmiotu polegających udostępnieniu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, czyli również potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia i zdolności finansowych. W rezultacie w konkretnym wypadku ocena, czy zastrzeżenie, o którym mowa w art. 36a ust. 2, jest skuteczne czy nie, może być bardzo trudne. I tak, jeżeli udostępnienie dotyczy osób zdolnych do wykonania zamówienia w związku z postawionym przez zamawiającego warunkiem dotyczącym persone- lu wykonawcy, które to udostępnienie nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1741/10), przy czym wykonawca chce powierzyć podmiotowi udostępnia- jącemu zastrzeżoną kluczową część zamówienia, to można się poważnie zasta- nawiać, czy skuteczność dokonanego przez zamawiającego zastrzeżenia będzie w takim wypadku utrzymana czy nie. Innymi słowy czy wystarczające będzie powołanie się przez wykonawcę na ja- kikolwiek zasób podmiotu trzeciego udostępniony na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, aby uznać, że zastrzeżenie dokonane przez zamawia- jącego nie jest jednak skuteczne. Jeżeli tak, to przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp będzie można bardzo łatwo obejść. Wystarczy bowiem, aby podwykonawca w celu wykazania spełnienia Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami warunków udziału w postępowaniu udostępnił wykonawcy jakikolwiek zasób w jakimkolwiek zakresie, tak aby na tej podstawie wykonawca mógł powierzyć mu zastrzeżoną kluczową część zamówienia. Strona | 7 Rezygnacja z podwykonawcy lub jego zmiana Niewątpliwie od lat oczekiwanym przez wykonawców jest rozwiązanie przyjęte w art. 36b ust. 2. Zgodnie z przepisem „jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwy- konawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obo- wiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wy- konawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trak- cie postępowania o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie takie rozwiązanie uelastyczni realizację zamówienia przez wyko- nawcę, ułatwi osiągnięcie celu postępowania, jakim jest wykonanie zamówienia. Ingerencja w zasadę swobody umów Oceniając nowe regulacje dotyczące podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane, wskazać należy na dwie kwestie. Po pierwsze, przepisy nie- zwykle głęboko ingerują w wyrażoną w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasadę swobody umów. Narzucają bowiem zamawiającym udzielającym zamówień na roboty budowlane szereg obligatoryjnych rozwiązań. Inaczej niż w przypadku umowy o roboty budowlane uregulowanej w Kodeksie cywilnym, przepisy przewidują iluzoryczną (przez swoją wyjątkowość zaistnie- nia takiego przypadku) odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagro- dzenia podwykonawcom nie tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo. A więc również tych, których przedmio- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami tem są dostawy lub usługi stanowiące część zamówienia publicznego, jeżeli zo- stały zawarte w ramach zamówieniach publicznego na roboty budowlane. Strona | 8 Warunki wypłaty wynagrodzenia i zaliczek wykonawcy Odnosząc się do powyższego i do głębokiej ingerencji w relacje zamawiający – wykonawca – podwykonawca, należy wskazać, że dodany art. 143a wprowadza ustawowy warunek wypłaty wynagrodzenia wykonawcom zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym ustawodawca jednocześnie zastrzegł, że w przypadku wykonawców, którzy nie przedstawią dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwy- konawcom i dalszym podwykonawcom, zamawiający jest obowiązany wstrzy- mać wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Analogiczny mechanizm został przewidziany także w przypadku udzielania ob- ligatoryjnych zaliczek przez zamawiającego – wysokość kolejnej zaliczki jest pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. Powyższe rozwiązanie na- leży oceniać jako niezwykle restrykcyjne, uderzające w wykonawców robót bu- dowlanych i nadmiernie zabezpieczające interes zamawiających. Jego przyjęcie spowoduje, że chcąc otrzymać wynagrodzenie (względnie zalicz- kę) wykonawca będzie musiał uprzednio zapłacić podwykonawcom, zatem zaw- sze będzie musiał kredytować zamawiającego. Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Inne rozwiązanie, polegające na tym, że wykonawca płaci podwykonawcom ze środków otrzymanych od zamawiającego, w świetle przepisów ustawy będzie niemożliwe do przeprowadzenia, przynajmniej nie w przypadku umów – za- Strona | 9 mówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe tworzy istotne ryzyko zachwiania sytuacji ekonomicznej wykonawcy, a w rezultacie może doprowadzić do niewykonania zamówienia. Trzeba też zauważyć, że w przypadku gdy umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowla- nych, to zapłata wynagrodzenia wykonawcy nie jest już uzależniona od przed- stawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Czym jest spowodowane takie zróżnicowanie, nie sposób zrozumieć. Zapłata wynagrodzenia podwykonawcom Inną konsekwencją będzie zmuszanie wykonawcy do zapłaty podwykonawcom także w takiej sytuacji, gdy nie będzie on dysponował niezbędnymi w tym celu środkami finansowymi – posiadane rezerwy wykonawca przeznaczył bowiem na realizacji zamówienia i bez otrzymania zapłaty od zamawiającego nie będzie miał po prostu z czego zapłacić podwykonawcom. W rezultacie nowa ustawa utrzymuje zaklęty krąg niewydolności finansowej wykonawców, co wprost za- graża wykonaniu zamówienia. Wreszcie należy podkreślić, że przepisy bezwzględnie wymagają zapłaty wyna- grodzenia podwykonawcom, w ogóle nie dopuszczając możliwości istnienia in- nych mechanizmów rozliczeń finansowych pomiędzy wykonawcą a podwyko- nawcami, np. możliwości dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności zgodnie z k.c. Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Także niezrozumiałe jest narzucanie terminu zapłaty nie dłuższego niż 30 dni, gdy sam zamawiający – nawet jeśli nie zwleka z odbiorem robót – to często płaci w dłuższym terminie. Ten mechanizm także bezpośrednio zagraża płynno- Strona | 10 ści finansowej wykonawcy i w rezultacie ukończeniu zamówienia. Przedsiębiorcy występujący w roli podwykonawców muszą ponadto zdawać so- bie sprawę, że art. 143c ust. 1 przewiduje odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia tylko takim podwykonawcom, którzy zawarli zaakcep- towane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. To kolejny „haczyk”, dzięki któremu zamawiający łatwo będzie mógł się uchy- lić od odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia. Jedyny plus w tym przy- padku jest taki, że ustawodawca w art. 143b ust. 3, ograniczył prawa zamawia- jącego do dwóch przypadków, kiedy może nie zaakceptować umowy z podwy- konawcą, przy czym wbrew pozorom katalog ten nie ma charakteru zamknięte- go. Jeżeli więc spojrzymy na problemy z budową autostrad, gdzie w dużej mierze pokrzywdzone były najmniejsze firmy, czyli dysponujące jedynie koparką czy wywrotką, to ustawa nie polepsza ich pozycji, skoro możliwość podpisania przez nich stosownej umowy i w odpowiednim czasie była i pozostaje w sferze marzeń. Przedkładanie umów zamawiającemu Choć nie można w tym miejscu nie wspomnieć, że ustawodawca w art. 36 ust. 2 pkt 11b) wskazuje, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamó- wienia (dalej: siwz) jest władny wskazać informacje umowy o podwykonaw- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami stwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania za- mawiającemu. Strona | 11 Jeśli więc zamawiający skorzysta z powyższego uprawnienia, to podwykonaw- ca będący stroną odpowiednio drobnej umowy o podwykonawstwo nie ma co liczyć na pieniądze od zamawiającego. Zatem w każdym przypadku podwyko- nawca wykonujący dostawy lub usługi musi sięgać do siwz i badać czy jego umowa podlega przedłożeniu zamawiającemu. Niestety z mojego doświadczenia wynika, że raczej jest wątpliwe aby drobny podwykonawca miał wiedzę czy wolę tak drobiazgowo analizować treść siwz aktualną na dzień składania ofert. Podwykonawca lub dalszy podwykonawca także musi wiedzieć, że ustawodaw- ca wprost wyłączył możliwość płatności odsetek przez zamawiającego, o czym wyraźnie stanowi art. 143c ust. 3. Jeżeli idzie natomiast o rozszerzenie odpowiedzialności zamawiającego za za- płatę wynagrodzenia podwykonawcom zarówno robót budowlanych jak i do- staw i usług, to należy wskazać, że nowe przepisy w dość istotny sposób różni- cują ich sytuację, odrębnie określając zakres odpowiedzialności zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 143b ust. 8 ustawy z generalnego obowiązku przedłoże- nia zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo w zakresie do- staw lub usług wyłączone będą umowy o wartości mniejszej niż 0,5 wartości umowy o zamówienie oraz umowy o podwykonawstwo, których przedmiot zo- stał wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamó- wienia jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Dalej w artykule tym czytamy, że „Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo”. Strona | 12 Podkreślić trzeba, że zwolnienie z ww. obowiązku będzie miało bardzo doniosłe konsekwencje dla podwykonawcy. Spowoduje bowiem, że zamawiający nie bę- dzie obowiązany zapłacić mu wymagalnego wynagrodzenia w przypadku uchy- lenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane, podwykonawcę takiego zamówienia lub dalszego podwyko- nawcę. Zgodnie z dodanym art. 143c ust. 1 „Zamawiający dokonuje bezpośred- niej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przed- miotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane”. Zatem brak przedłożenia zamawiającemu kopii umowy będzie skutkował wyłą- czeniem jego odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Już teraz można przypuszczać, że wielu zamawiających chcąc ograniczyć za- kres swojej odpowiedzialności za wynagrodzenie należne podwykonawcom do- staw lub usług, będzie w sposób maksymalnie szeroki wskazywać w siwz przedmiot umów o podwykonawstwo, niepodlegający obowiązkowi przedłoże- nia kopii zawartej umowy o podwykonawstwo. Ten zabieg będzie skutkował tym, że odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwyko- nawcom dostaw i usług będzie miała bardzo ograniczony zasięg. Zwrócić też należy uwagę, że nowe przepisy nie grzeszą nadmierną precyzją, co z pewnością również będzie wykorzystywane przez zamawiających do uwolnie- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami nia się od odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy dostaw lub usług. Mianowicie zgodnie z art. 143a ust. 2 „W przypadku nieprzedstawienia przez Strona | 13 wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki – w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowo- dów zapłaty”. Zastanawiające jest użycie przez ustawodawcę zwrotu „wszystkich”. Narastają więc obawy, czy zwrot ten nie będzie służył jako pretekst do wstrzymania od- powiednich wypłat wynagrodzenia lub zaliczek. Dalej zgodnie z art. 143b ust. 8 ustawy „poświadczona za zgodność z orygina- łem kopia zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, winna być przedłożona zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia”. Nowe przepisy nie rozstrzygają jednak, jakie są skutki uchybienia powyższemu terminowi. W szczególności czy w takim przypadku zamawiający nadal odpo- wiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy? Z pewnością na tle powyż- szego przepisu – w jego obecnym kształcie – dojdzie do sporów pomiędzy zamawiającymi a podwykonawcami. Obawy te są tym bardziej uzasadnione, że tak krótki – 7-dniowy – termin będzie powodował, że znaczna część dokumentów nie zostanie doręczona zamawiają- cemu na czas. Już teraz można przypuszczać, że wykonawcy i podwykonawcy Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami będą antydatować umowy, tak aby nie dawać pretekstu zamawiającemu do uchylenia się od zapłaty dla podwykonawcy. Tym bardziej więc należy zwrócić uwagę, że ustawa dla zamawiających nie przewiduje tak krótkich terminów dla Strona | 14 wywiązania się z obowiązków. Zamawiający ma bowiem prawo ustalić dla siebie dowolne terminy, co będzie zgodne z art. 143d ust. 1 pkt 2. Naiwnością było by założenie, że zamawiający nie będą korzystać z wszelkich możliwych środków, aby uniknąć narzuconej im przepisami odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy dostaw lub usług. Zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo Z kolei jako mechanizm uniknięcia odpowiedzialności za zapłatę wynagrodze- nia podwykonawcy w zakresie robót budowlanych zamawiający będą mogli wykorzystywać przepisy przewidujące konieczność zaakceptowania umów o podwykonawstwo przez zamawiającego. Podkreślić należy przy tym, że zgodnie ze znowelizowanym art. 36 zamawiający będzie mógł zawrzeć w siwz: „11) w przypadku zamówień na roboty budowlane: a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawia- jącego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania”. Podkreślić należy, że przepisy nie zawierają żadnych wskazówek co do tego, jakie wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, będą mogły być przez zamawiającego postawione. Łatwo zatem wyobrazić sobie, że zamawiający sformułuje takie wymagania, których dla większości podwykonawców będę nie do spełnienia. Powyższe będzie dla wykonawców i podwykonawców dolegliwe tym bardziej, że zgodnie z art. 143b ust. 3 pkt 1 Pzp zamawiający będzie upraw- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami niony zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane niespełniającej wymagań określonych w siwz. Wymagań, podkreślmy to raz jeszcze, które sam określił. Strona | 15 Terminy płatności wynagrodzenia Zastrzeżenia budzą także regulacje dotyczące terminów płatności, które muszą znaleźć się w umowie o podwykonawstwo (przepis art. 143b ust. 2). Podkreślić bowiem trzeba, że ustawa przewiduje bezwzględną konieczność wprowadzenia w takich umowach terminu płatności nie dłuższego niż 30 dni, ale jednocześnie nie nakazuje, aby taki właśnie termin był wprowadzony do umowy zawieranej przez zamawiającego z wykonawcą. Co więcej, w przypadku umów z podwykonawcami przyjęcie dłuższego terminu płatności będzie skutkować nie tylko konsekwencjami określonymi w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 403), ale również możliwością zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu przez zamawiającego czy możliwością nałożenia przez zamawiającego na wy- konawcę kary umownej. Analogicznych sankcji nowe przepisy nie przewidują jednak w przypadku braku tak określonego terminu płatności w umowie z wy- konawcą. Zauważyć koniecznie trzeba, że w art. 2 przedmiotowej ustawy przewidziano przepisy przejściowe, stanowiące że:  do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych a nieza- kończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy do- tychczasowe,  do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami  do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień pu- blicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się Strona | 16 przepisy dotychczasowe. Częściowa wypłata wynagrodzenia i zaliczek Na koniec trzeba podkreślić, że regulacja dodanego nowelą art. 143a ust. 1, do- tycząca częściowej wypłaty wynagrodzenia i płatności zaliczek, dotyczy wy- łącznie umów na roboty budowlane z terminem realizacji dłuższym niż 12 mie- sięcy. Taka cezura czasowa po pierwsze może rodzić pokusy u zamawiających, którzy możliwie szeroko będą stosowali terminy realizacji nie przekraczające tego progu. Może się to okazać ryzykowne z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania i w efekcie całe odium spadnie na wykonawców. Po drugie, może to przyczynić się do sztucznego dzielenia większych zamówień na mniejsze, co z punktu widzenia funkcjonalnego nie będzie korzystne, ale ła- two pozwoli ominąć regulację art. 143a ust. 1. Wreszcie po trzecie, jeżeli ustawodawca chciał objąć ochroną podwykonawców, a w szczególności tych najmniejszych, to cel taki nie będzie osiągnięty poprzez wprowadzenie progu 12 miesięcy. Kontrola obiegu dokumentów Z punktu widzenia zamawiającego przepis art. 143a ust. 1 nie jest korzystny, przede wszystkim z tego powodu, że powoduje konieczność rozbudowy aparatu administracyjnego, który będzie czuwał na obiegiem dokumentów umożliwiają- cych wypłatę lub wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia lub zaliczki. Powstaje pytanie, czy koszt rozbudowy tego aparatu nie będzie wyższy niż waga rzeczy- wista problemu związana z realizacją robót budowlanych przez podwykonaw- Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami ców, do którego walnie przyczyniło się zachwianie kondycją finansową wyko- nawcy danego kontraktu. Strona | 17 Podsumowując, zadziwia skupienie się przez ustawodawcę na sztywnym uregu- lowaniu sposobu przepływu dokumentów finansowych pomiędzy uczestnikami realizowanej roboty budowlanej i pomięciu kwestii np. braku przygotowania inwestycji. Nierozwiązany pozostaje problem skutków niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, czy braku ograniczenia skali narzucanych kar umow- nych oraz łatwości odstąpienia od zamówienia przez zamawiającego, a nade wszystko sabotowania sprawnego odbioru robót. Nadużywanie pozycji przez zamawiającego może skutkować przecież nie tylko wpędzeniem wykonawcy w niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówie- nia, ale wprost nasila zjawisko korupcji w zamówieniach publicznych. Już teraz można także stwierdzić, że uchwalona ustawa, niezależnie od tego czy oceniać ją pozytywne, czy negatywnie, ze względu na nieprecyzyjność jej postanowień, z całą pewnością przyniesie wzrost sporów pomiędzy wykonawcami a zamawia- jącymi. Autor: Dariusz Ziembiński prawnik w spółce Grupa Doradcza Konsultanci Zamówień Publicznych sp. z o.o. Strona | 18 Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych1 (tekst ujednolicony) DZIAŁ I Przepisy ogólne Rozdział 1 Przedmiot regulacji Art. 1. [Zakres regulacji] Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Art. 2. [Definicje] Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 usta- wy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.); 1a) cyklu życia produktu - należy przez to rozumieć wszelkie możliwe kolejne fazy istnienia danego produktu, to jest: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, produkcję, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie, logi- stykę, szkolenie, testowanie, wycofanie i usuwanie; 2) dostawach - należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu; 1 Dz.U. z 2013 r. poz. 907 tekst jednolity, Dz.U z 2013 r. poz. 984, Dz.U z 2013 r. poz. 1047, Dz.U z 2013 r. poz. 1473
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Nowe zasady rozliczania się z podwykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych z komentarzem eksperta
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: