Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00443 007533 11261424 na godz. na dobę w sumie
Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych - ebook/pdf
Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych - ebook/pdf
Autor: Liczba stron:
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-5103-4 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> administracyjne
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
.. W publikacji przedstawiono procedure udzielania zamówienia publicznego od momentu wyboru trybu do realizacji umowy, wskazano przy tym na pojawiajace sie w praktyce bledy oraz ich konsekwencje. .. Czytelnik znajdzie tu opis konkretnych stanów faktycznych oraz poglady orzecznictwa krajowego i unijnego dotyczace opisanych sytuacji. Znajdzie takze ocene zgodnosci prawa krajowego z przepisami Unii Europejskiej i wskazane zasady wykladni prawa w takich przypadkach. .. Opracowanie przeznaczone jest dla dyrektorów dzialów ofertowania w przedsiebiorstwach ubiegajacych sie o zamówienie, czlonków komisji przetargowych, kierowników zamawiajacego.
Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Włodzimierz Dzierżanowski OCHRONA KONKURENCJI W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Warszawa 2012 Wydawca Izabella Małecka Redaktor prowadzący Joanna Maź Opracowanie redakcyjne Katarzyna Rybczyńska Łamanie Wolters Kluwer Polska Projekt grafi czny okładki i stron tytułowych Maciej Sadowski © Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2012 ISBN: 978-83-264-3823-3 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl SPIS TREŚCI Wykaz skrótów ............................................................................................ Rozdział I Zamówienia publiczne a konkurencja ...................................................... 15 1. Konkurencja. Znaczenie pojęcia ....................................................... 15 2. Konkurencja w świetle traktatu ......................................................... 17 3. Przesłanki wprowadzenia dyrektyw o zamówieniach publicznych . . 19 4. Od protekcjonizmu do ochrony konkurencji i od ochrony 9 konkurencji do efektywności zakupów publicznych ........................ 22 Rozdział II Konkurencja jako wartość w systemie prawnym Rzeczypospolitej Polskiej ......................................................................................................... 34 1. Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej jako podstawa konkurencji ........................................................................................ 34 2. Praktyki antykonkurencyjne na rynku zamówień publicznych ......... 40 3. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – związek z przepisami o zamówieniach publicznych ....................................... 59 Rozdział III Organizacja ochrony konkurencji w systemie zamówień publicznych . 78 1. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ............................................. 78 2. Krajowa Izba Odwoławcza ............................................................... 85 3. Działalność organizacji przedsiębiorców .......................................... 98 Rozdział IV Ograniczenie ochrony konkurencji ........................................................... 102 1. Wyłączenia ze względu na przedmiot zamówienia ........................... 102 2. Zamówienia bagatelne nieobjęte krajowymi przepisami o zamówieniach publicznych ............................................................ 106 3. Zamówienia o wartości nieobjętej stosowaniem dyrektyw UE ........ 108 4. Zamówienia udzielane na podstawie procedur organizacji międzynarodowych i umów międzynarodowych .............................. 112 6 SPIS TREŚCI 5. Zamówienia wojskowe i objęte tajemnicą ze względu na interes bezpieczeństwa państwa .................................................................... 121 6. Zamówienia in house (udzielane własnym jednostkom) .................. 126 7. Przepisy o pomocy publicznej jako element ochrony konkurencji ... 135 8. Przepisy szczególne dopuszczające odstępstwo od konkurencyjnego dokonywania wydatków .................................. 138 9. Ograniczony zakres ochrony konkurencji w zamówieniach na usługi niepriorytetowe .................................................................. 139 Rozdział V Ochrona konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia ........... 149 warunków udziału w postępowaniu ......................................... 270 6. Eliminacja czynów nieuczciwej konkurencji podczas oceny ofert ... 277 6.1. Sprzedaż po zaniżonej cenie – orzecznictwo krajowe i unijne 278 6.2. Udział w jednym postępowaniu przedsiębiorstw 6.3. powiązanych ............................................................................. 284 Inne czyny nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ..................................... 297 6.4. Kryteria oceny ofert i ich wpływ na konkurencję .................... 306 1. Przesłanki wyboru niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia ........................................................................................ 149 2. Nadzór Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nad wyborem trybu udzielania zamówienia ............................................................. 171 3. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia .................................... 177 4. Przesłanki wykluczania z postępowania jako gwarantowana ustawowo ochrona konkurencji ......................................................... 205 5. Warunki udziału w postępowaniu – określenie zasad konkurencji przez zamawiającego ......................................................................... 212 5.1. Koncesje i zezwolenia w zamówieniach publicznych ............. 212 5.2. Warunki wynikające z przedmiotu zamówienia kształtowane przez zamawiającego ............................................................... 225 5.3. Niedookreślona treść warunku ................................................. 234 5.4. Zdolność finansowa – ustalanie poziomów adekwatnych do przedmiotu zamówienia ...................................................... 238 5.5. Sytuacja ekonomiczna jako warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia .......................................................... 245 5.6. Potencjał techniczny ................................................................ 252 5.7. Doświadczenie i wiedza ........................................................... 257 5.8. Uprawnienia osób .................................................................... 266 5.9. Zakres żądanych dokumentów potwierdzających spełnianie SPIS TREŚCI 7 Rozdział VI Ochrona konkurencji przy zastosowaniu przepisów dyspozytywnych . 314 1. Wielkość zamówienia a możliwość konkurencji .............................. 314 2. Oferty częściowe ............................................................................... 316 3. Podwykonawstwo jako forma udziału w rynku zamówień publicznych ...................................................................... 321 4. Zakupy centralne ............................................................................... 327 5. Ograniczenie ochrony konkurencji w dyrektywach sektorowych .... 332 Rozdział VII Ochrona konkurencji przy realizacji umów o zamówienia publiczne ... 345 1. Ograniczenia terminów umów .......................................................... 345 2. Zmiana wykonawcy .......................................................................... 347 3. Zmiana przedmiotu umowy .............................................................. 357 4. Rozwiązanie umowy oraz odstąpienie od umowy o zamówienie publiczne ........................................................................................... 366 5. Zawieranie i wykonywanie umów ramowych .................................. 371 Literatura .................................................................................................... 377 Źródła ........................................................................................................... 387 Orzecznictwo ............................................................................................... 395 Akty prawne ................................................................................................ 407 Indeks rzeczowy .......................................................................................... 419 WYKAZ SKRÓTÓW Akty prawne CEFTA dyrektywa 92/50 dyrektywa 93/38 – – – dyrektywa 2004/17 – dyrektywa 2004/18 – dyrektywa 2005/36 – Central European Free Trade Agrement (Środko- woeuropejska Umowa o Wolnym Handlu) dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzie- lania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. WE L 209 z 24.07.1992 r., s. 1) dyrektywa Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamó- wień publicznych przez podmioty działające w sek- torach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i te- lekomunikacji (Dz. Urz. WE L 199 z 9.08.1993 r., s. 84) dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca proce- dury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, trans- portu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1) dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114) dyrektywa 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. Urz. UE L 255 z 30.09.2005 r., s. 22) 10 dyrektywa 2009/81 – GPA k.c. k.k. k.p. k.p.a. k.p.c. k.s.h. Konstytucja RP p.z.p. pr. bud. – – – – – – – – – – WYKAZ SKRÓTÓW dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koor- dynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009 r., s. 76) Government Procurement Agreement (Porozumienie w sprawie zamówień rządowych Światowej Organi- zacji Handlu) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępo- wania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postę- powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) r.r.d.z.w. TEWEA TEWWiS TFUE TUE TWE u.f.p. u.o.k.k. u.s.d.g. u.z.n.k. – – – – – – – – – – WYKAZ SKRÓTÓW 11 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (Euratom) z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/3) Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Węgla i Stali z dnia 18 kwietnia 1951 r. Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 47) Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maas- tricht dnia 7 lutego 1992 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 13) Traktat z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiający Wspól- notę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.); tzw. traktat rzymski; od dnia 1 grudnia 2009 r. nosi nazwę Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach pub- licznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie- uczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) Periodyki BZP – Biuletyn Zamówień Publicznych 12 CMLR Dz. U. Dz. Urz. UE Dz. Urz. UOKiK Dz. Urz. WE OSA OSAB OSNC OSNCP OSNP OSPiKA OTK PiP PPLR Prok. i Pr.-wkł. Zb. Orz. ZPO ADR BŚ CEB EBI EBOR ECU EEC EFTA – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – WYKAZ SKRÓTÓW Common Market Law Reports Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna, Pra- cy i Ubezpieczeń Społecznych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubez- pieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażo- wych Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Państwo i Prawo Public Procurement Law Review Prokuratura i Prawo – wkładka Zbiory orzecznictwa Trybunału Europejskiego Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Inne Alternative Dispute Resolution (alternatywne roz- wiązywanie sporów) Bank Światowy Council of Europe Bank (Bank Rady Europy) Europejski Bank Inwestycyjny Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju European Currency Unit (Europejska Jednostka Mo- netarna) European Economic Community (Europejska Wspól- nota Gospodarcza) European Free Trade Association (Europejskie Sto- warzyszenie Wolnego Handlu) EOG ETS EWG EWWiS GKO IA JST KE KIO KRN KRS LEX MŚP MRR NBP NSA ONZ PKB POIG POIiŚ POKL PRL RFN RIO RP SA SDR SIWZ SN SO SOKiK TK UE UGIP WYKAZ SKRÓTÓW 13 Europejski Obszar Gospodarczy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (daw- niej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) Europejska Wspólnota Gospodarcza Europejska Wspólnota Węgla i Stali Główna Komisja Orzekająca w sprawach o narusze- nie dyscypliny finansów publicznych Izba Architektów Jednostka Samorządu Terytorialnego Komisja Europejska Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Rada Notarialna Krajowy Rejestr Sądowy System Informacji Prawnej LEX małe i średnie przedsiębiorstwa Minister Rozwoju Regionalnego Narodowy Bank Polski Naczelny Sąd Administracyjny Organizacja Narodów Zjednoczonych Produkt Krajowy Brutto Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko Program Operacyjny Kapitał Ludzki Polska Rzeczpospolita Ludowa Republika Federalna Niemiec Regionalna Izba Obrachunkowa Rzeczpospolita Polska Sąd Apelacyjny Special Drawing Right (Jednostka Walutowa Mię- dzynarodowego Funduszu Walutowego) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Sąd Najwyższy Sąd Okręgowy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Trybunał Konstytucyjny Unia Europejska Unia Gospodarcza i Pieniężna – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – 14 UNCITRAL – WYKAZ SKRÓTÓW UOKiK USD UZP WSA ZA Komisja Organizacji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów dolar amerykański Urząd Zamówień Publicznych – – – – Wojewódzki Sąd Administracyjny – Zespół Arbitrów Rozdział I ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 1. Konkurencja. Znaczenie pojęcia Pojęcie „konkurencja” pochodzi z języka łacińskiego – od słowa concurro, które oznacza „zbiegać się, zderzyć się, działać jednocześnie”1. Językową defi- nicję podaje Uniwersalny słownik języka polskiego, zgodnie z którym konku- rencja oznacza rywalizację, współzawodnictwo między osobami lub grupami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu2. Pojęcie konkurencji uży- wane jest w wielu dziedzinach życia – w ekonomi, biologii, sporcie, ale także w polityce, a nawet dziedzinach tak na pozór od konkurencji odległych, jak pra- wodawstwo. Zawsze jednak oznacza „rywalizację co najmniej dwóch podmio- tów w dążeniu do osiągnięcia tego samego celu, lecz z jednoczesnym działaniem zmierzającym do uzyskania przewagi”3. Próby jej zdefiniowania w języku praw- niczym są zazwyczaj oparte na wynikach badań ekonomicznych wykorzysty- wanych na potrzeby prawa4. Zwraca się przy tym uwagę na fakt, że rzeczywista konkurencja to proces rywalizacji niepowiązanych przedsiębiorców5. Na ten as- pekt zwraca uwagę J. Szwaja: „Konkurencja to dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców (podmiotów prowadzących działalność gospodarczą) występu- jących na wspólnym (tym samym) rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności osiągnięcia zysków poprzez prowadzenie inte- 1 K. Kumaniecki, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1984, s. 108. 2 Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, t. 2, s. 209. 3 Wyrok SN z dnia 20 maja 1991 r., II CR 445/90, LEX nr 9055. 4 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 5. 5 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 28 i n. 16 ROZDZIAŁ I resów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami. Konkurujący przedsiębiorcy starają się poszerzać swój krąg klientów, co musi odbyć się przynajmniej w pew- nej mierze kosztem utraty klientów innych przedsiębiorców”6. Powszechny jest pogląd, że to konkurencja napędza postęp, sprzyja innowa- cyjności i zmianom gospodarczym. Wpływa bezpośrednio na poprawę jakości towarów i usług, reguluje ceny, napędza wzrost gospodarczy. Konkurencja po- woduje wyeliminowanie z rynku jego najsłabszych uczestników i umocnienie roli najlepszych. Jednak równie powszechny jest pogląd, że rynek pozostawiony sam sobie podlega degradacji i monopolizacji, a jedną z funkcji państwa jest ochrona zdrowej konkurencji7. Rola państwa jest szczególnie istotna w sytuacji konkurencji niedoskonałej, która wiąże się z monopolem lub oligopolem, tj. strukturą rynku, w której oddziaływanie jednego lub niewielkiej grupy pod- miotów na rynek ma decydujący wpływ na jego funkcjonowanie. Konkurencja niedoskonała i szkodliwość monopoli dla gospodarki ukształtowały poglądy J.M. Keynesa o roli rządu i instytucji nierynkowych, które mogą zastępować konkurencję jako zjawisko niezbędne dla rozwoju gospodarki. W UE rolę pań- stwa przejmuje Unia, której domeną jest ochrona konkurencji (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE). Pojęcie konkurencji nie zostało jednak zdefiniowane w traktacie. Wy- znaczając jej rozumienie, należy odwołać się do doktryny oraz poglądu organów stosujących wspólnotowe zasady konkurencji. Wspólny rynek ze wspólną ochroną konkurencji nie spowodował, że państwa członkowskie przestały się zajmować polityką konkurencji. Poza jej ochroną w oparciu o prawodawstwo oparte na wdrożonych przepisach wspólnotowych, państwa członkowskie podejmują konkurencję na szczeblu międzynarodowym w tworzeniu warunków funkcjonowania przedsiębiorstw. Jest to tzw. konkuren- cja regulacyjna, którą można zdefiniować jako proces, w ramach którego po- szczególni krajowi prawodawcy decydują się w sposób świadomy tworzyć coraz bardziej konkurencyjne środowisko regulacyjne, tak aby wzmocnić konkuren- cyjność krajowych podmiotów gospodarczych, zniechęcić je do prób ewentual- nego poszukiwania innego porządku prawnego względnie też by przyciągnąć do danego państwa (tj. w ramy porządku prawnego tego państwa) podmioty z innych państw8. 6 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 6. 7 M.J. Thieme, Społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 1995, s. 17–21. 8 M. Szydło, Konkurencja regulacyjna w prawie spółek, Warszawa 2008, s. 13. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 17 Zjawisko konkurencji regulacyjnej wywołuje zróżnicowane oceny. Od ne- gowania jego istnienia, poprzez zarzuty protekcjonizmu, aż po zachwyt nad me- todą zwiększania konkurencyjności kraju. Uważam, że dla konkurencji rynkowej konkurencja regulacyjna jest niebezpieczna. Prowadzi do nieuzasadnionego po- głębienia zróżnicowania warunków prowadzenia działalności gospodarczej. Nie oznacza to jednak, że konkurencja taka nie powinna mieć miejsca i może pro- wadzić do poprawiania warunków prowadzenia działalności we wszystkich kon- kurujących krajach. Jednak jako konkurencja między państwami budzi wątpli- wości, gdy ma miejsce w UE – organizacji, której członkowie (państwa) umówili się, iż ochrona konkurencji będzie działaniem wspólnym prowadzonym przez Unię. Istnieje ona bowiem w gospodarce (tj. w działalności gospodarczej), w sporcie, w kulturze, w nauce, w działalności politycznej, a także – co będzie zasadniczym przedmiotem niniejszego opracowania – w działalności praw. Działania Unii, których celem jest ochrona konkurencji, prowadzą do ogra- niczania konkurencji legislacyjnej jako sprzecznej z tworzeniem równych wa- runków konkurowania. Ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, któ- rego celem jest stworzenie zbliżonych warunków konkurowania między przed- siębiorcami z różnych krajów członkowskich, jest przykładem szczegółowych rozwiązań prawnych UE, które wdrożone do krajowych porządków prawnych mają ograniczać konkurencję regulacyjną w celu tworzenia konkurencji rynko- wej. 2. Konkurencja w świetle traktatu Wspólnotowa polityka konkurencji opiera się na kilku fundamentalnych za- sadach określonych w traktacie rzymskim, ustanawiającym Europejską Wspól- notę Gospodarczą (EWG), który stanowił łącznie z Traktatem ustanawiającym Europejską Wspólnotę Węgla i Stali oraz Traktatem o ustanowieniu Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej źródła wspólnotowego prawa pierwotnego. Trzy traktaty stanowiące prawo pierwotne Wspólnot podlegały licznym zmianom. Obecna struktura prawa pierwotnego UE to Traktat o Unii Europej- skiej (TUE) oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), który stanowi skonsolidowaną wersję TWE9. W pierwszych przepisach traktatów 9 J. Barcz (w:) J. Barcz, M. Górka, A. Wyrozumska, Instytucje i prawo Unii Europej- skiej, Warszawa 2008, s. 54–55; M. Lejcyk, System źródeł prawa unijnego po Traktacie Lizbońskim, Przegląd Prawa Publicznego 2011, nr 2, s. 78. 18 ROZDZIAŁ I wskazujących na podstawowe wartości, na których oparto funkcjonowanie UE, brak w odróżnieniu od TWE, odwołania do wartości gospodarczych, w tym kon- kurencji. Unia opiera się „na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne Państwom Członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości ko- biet i mężczyzn” (art. 2 TUE). Zmniejszenie znaczenia gospodarczego charak- teru wartości jako przesłanki ochrony traktatowej dostrzega również doktryna, zwracając uwagę na polityczny charakter zasad traktatowych10. Nie oznacza to jednak, że ochrona konkurencji przestaje być celem UE. „Traktat Lizboński wskazuje, że handel musi być wolny i sprawiedliwy (...), i łatwiej będzie za- pewnić jednakowy poziom ochrony w całej UE”11. Traktaty utrzymują zasadę, iż Unia sprawuje wyłączną władzę w dziedzinie ustalania zasad konkurencji (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE oraz część trzecia tytuł VII TFUE). Zasady traktatowe znajdą zastosowanie w stosunku do wszystkich czynności prawnych podejmo- wanych na terenie Unii, a więc także wobec wszelkich zamówień publicznych, niezależnie od ich wartości, jeśli tylko w sprawie będzie występował element wspólnotowy – przykładowo w przetargu będą brali udział wykonawcy z innych państw członkowskich lub oferenci będą proponować produkty pochodzące z in- nych państw członkowskich, a także gdy pojawi się współfinansowanie zamó- wienia ze środków Unii12. Jednakże ETS, rozważając problem stosowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych zasady de minimis, wskazał możliwość wprowadzenia takiej zasady. Poniżej tzw. progu bagatelności, sto- sowanie zasad traktatowych (równości, przejrzystości, niedyskryminacji i in- nych) nie znajduje, zdaniem Trybunału, uzasadnienia „z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego”. W sytuacji gdy podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem, „skutki dla swobód podsta- wowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie, by uzasadniały sto- 10 A. Wróbel (w:) Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe. Prawo materialne i polityki, red. J. Barcz, Warszawa 2006, t. 2, s. 14. 11 A. Michór, Zasady prawa gospodarczego Unii Europejskiej, Opolskie Studia Admi- nistracyjno-Prawne VII, Opole 2010, s. 50. 12 A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Kraków 2006, s. 42. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 19 sowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego”13. W dok- trynie dominuje jednak pogląd chroniący konkurencję, wskazujący że nie istnieje granica wielkości zamówień, poniżej której możliwe jest odstąpienie od reguł traktatowych. Byłoby to bowiem działanie, które podważa ideę traktatu, a jego nieprecyzyjność i trudność w ustaleniu takiej uniwersalnej dla całego obrotu go- spodarczego skali mogłaby powodować poważne problemy w stosowaniu14. 3. Przesłanki wprowadzenia dyrektyw o zamówieniach publicznych Traktatowe swobody i ochrona konkurencji są w prawie pierwotnym UE je- dynym punktem odniesienia dla tematyki zamówień publicznych. Nie zawiera ono żadnych postanowień regulujących te tematykę bardziej szczegółowo. Trak- tat rzymski nie tworzył rozwiązań odmiennych od ogólnych reguł dla zakupów dokonywanych przez organy administracji publicznej i inne osoby prawa pub- licznego. Należy jednak pamiętać, że przepisy prawa traktatowego są stosowane bezpośrednio, a jednostka może się na nie powoływać w celu ochrony przysłu- gujących jej praw. Dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień pub- licznych w wymiarze wspólnotowym okazało się to jednak niewystarczające, a zamówienia stanowiły istotną barierę rozwoju wspólnego rynku15. Rynek ten już w pierwszych dziesięciu latach od podpisania traktatu rzymskiego miał zna- czący wpływ na wymianę towarową pomiędzy krajami UE, a jego wartość utrzy- muje się na poziomie ok. 11 wartości PKB krajów członkowskich16. Liberali- zacja i pełne wdrożenie zasad wspólnego rynku oraz usunięcie protekcjonis- tycznych rozwiązań krajowych były celem harmonizacji krajowych systemów zamówień publicznych. Do czasu przyjęcia pierwszych wspólnotowych regula- cji w latach 60. XX w. (dyrektywa 64/429/EEC i 64/427/EEC) bariery narodowe oraz systemy preferencji krajowych stanowiły powszechne zjawisko w syste- 13 Wyrok ETS z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) przeciwko Comune di Cingia de Botti, Dz. Urz. UE C 217 z 3.09.2005 r., s. 7. 14 S. Arrowsmith, The Application of the EC to Public and Utilities Procurement, PPLR 1995, nr 6, s. 256. 15 J.A. Winter, Public Procurement in the EEC, CMLR 1991, t. 28, s. 741 i n. 16 Zielona księga. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej – w poszukiwaniu roz- wiązań, Urząd Zamówień Publicznych 1998, s. 76. 20 ROZDZIAŁ I mach prawnych państw-członków Wspólnot. Dyrektywy stawiały sobie za cel usuwanie takich barier, jednak nie wprowadzały ujednoliconych (zharmonizo- wanych) zasad udzielania zamówień w krajach członkowskich. Dopiero na kolejnym etapie, którym było objęcie szczegółową regulacją za- mówień publicznych na roboty budowlane (a więc świadczeń o największej łącznej wartości spośród nabywanych przez sektor publiczny), wprowadzono począwszy od 26 lipca 1971 r. dyrektywą 71/305/EWG17 jednolity wspólnotowy system udzielania zamówień. Miało to na celu zwiększenie przejrzystości pro- cedur, zwiększenie konkurencyjności i niedyskryminowanie przedsiębiorców zagranicznych. W dniu 18 lipca 1989 r. przyjęto dyrektywę 89/440/EEC18 zmie- niającą unormowania procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, zaś w wyniku tych konsolidacji przyjęto w dniu 14 czerwca 1993 r. dyrektywę 93/37/ EEC19. Następnym obszarem rynku podanym regulacji był rynek dostaw. W dniu 21 grudnia 1976 r. przyjęto dyrektywę 77/62/EEC20, natomiast 22 marca 1988 r. przyjęto dyrektywę 88/295/EEC21 nowelizującą zasady ustalone w poprzedniej dyrektywie, a obie z nich skonsolidowano, przyjmując dyrektywę 93/36/EEC22. W dniu 18 czerwca 1992 r. została przyjęta dyrektywa 92/50/EEC23 koordynu- jąca procedury udzielania zamówień na usługi, w przeważającej mierze zbieżna z dyrektywami dotyczącymi procedur udzielania zamówień na dostawy i roboty budowlane. 17 Dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane (Dz. Urz. WE L 185 z 16.08.1971 r., s. 5). 18 Dyrektywa Rady 89/440/EWG z dnia 18 lipca 1989 r. zmieniająca dyrektywę 71/305/ EWG dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty (Dz. Urz. WE L 210 z 21.07.1989 r., s. 1). 19 Dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji pro- cedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. Urz. WE L 199 z 9.08.1993 r., s. 54). 20 Dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. dotycząca koordynacji pro- cedur udzielania zamówień na dostawy (Dz. Urz. WE L 13 z 15.01.1977 r., s. 1). 21 Dyrektywa Rady 88/295/EWG zmieniająca dyrektywę 77/62 EWG dotyczącą koor- dynacji procedur udzielania zamówień na dostawy (Dz. Urz. WE L 127 z 20.05.1988 r., s. 1). 22 Dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz. Urz. WE L 199 z 9.08.1993 r., s. 1). 23 Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. L 209 z 24.07.1992 r., s. 1). ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 21 Odrębny reżim udzielania zamówień dotyczy tzw. zamówień sektorowych. Konieczność uregulowania zasad działalności podmiotów z pewnych sektorów dostrzegano już od połowy lat 80. XX w. Parlament Europejski w rezolucji z 1985 r.24 wskazał, że wykonywanie czynności stanowiących obowiązek lub domenę władz państwowych przez podmioty zależne od państwa lub działające na podstawie udzielonych przez państwo szczególnych lub wyłącznych upraw- nień nie może pozostawać poza swobodą przepływu towarów i usług. Gdy in- dywidualnym przedsiębiorstwom przyznawane są w trybie władczym upraw- nienia, które z jednej strony sprawiają, iż przedsiębiorstwa te uzyskują szcze- gólną pozycję w stosunku do innych przedsiębiorstw, z drugiej zaś – powodują, że podlegają wpływowi władzy publicznej, jakiego nie ma ona na inne przed- siębiorstwa, to niezbędne jest traktowanie ich jak niepoddanych swobodnej grze rynkowej, a tym samym ochrona konkurencji w ich relacjach z innymi podmio- tami musi wynikać ze szczególnych przepisów. Do kategorii tej należą wszystkie sytuacje, w których państwo monopolizuje, w pełni lub częściowo, określoną dziedzinę gospodarki. Nie należą natomiast takie przypadki koncesjonowania, gdy koncesję może otrzymać każdy, kto spełnia określone warunki ustawowe25. Z tych przyczyn dla sektora telekomunikacji (dyrektywa 88/301 dotycząca kon- kurencji na rynkach urządzeń i wyposażenia służącego do świadczenia usług telekomunikacyjnych26), a także podmiotów działających w sektorach wodnym, energetyki, transportu (dyrektywa 90/531 konsolidująca również regulacje z po- przedniej wymienionej dyrektywy i obejmująca sektor telekomunikacji27), przy- jęto zbliżone do obowiązujących podmioty sektora publicznego regulacje chro- niące konkurencję przy zawieraniu przez nie kontraktów na dostawy i roboty 24 Resolution closing the procedure for consultation of the European Parliament on the communication from the Commission of the European Communities to the Council on public supply contracts – conclusions and perspectives (com(84) 717 final) (rezolucja Parlamentu Europejskiego zamykająca procedurę konsultacji pomiędzy Parlamentem a Komisją Euro- pejską dotyczącą perspektyw legislacji w zakresie zamówień publicznych na dostawy, Dz. Urz. WE C 175 z 15.07.1985, s. 241). 25 T. Skoczny (w:) Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe. Prawo materialne i polityki, red. J. Barcz, Warszawa 2003, s. 261–262; S. Hoc, Prawo administracyjne gos- podarcze. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2009, s. 119. 26 Dyrektywa Komisji 88/301 z dnia 16 maja 1988 r. w sprawie konkurencji na rynkach końcowych urządzeń telekomunikacyjnych (Dz. Urz. WE L 131 z 27.05.1988 r., s. 73). 27 Dyrektywa Rady 90/531 EWG z dnia 17 września 1990 r. dotycząca zamówień udzie- lanych przez podmioty działające w sektorze wodnym energii, transportu i telekomunikacji (Dz. Urz. WE L 297 z 29.10.1990 r., s. 1). 22 ROZDZIAŁ I z innymi przedsiębiorcami. W związku z objęciem w 1992 r. regulacjami wspól- notowymi także zamówień na usługi (opublikowana została dyrektywa 92/50), dyrektywa dotycząca podmiotów działających w wymienionych sektorach zo- stała również uzupełniona postanowieniami rozszerzającymi jej zakres przed- miotowy na zamówienia na usługi, w drodze przyjęcia w dniu 14 czerwca 1993 r. dyrektywy 93/38/EEC28. W 2004 r. weszły w życie nowe, obowiązujące obecnie dyrektywy: dyrek- tywa 2004/18/WE29, która koordynuje procedury udzielania zamówień publicz- nych na dostawy, usługi i roboty budowlane i uchyla obowiązujące do tej pory dyrektywy: 92/50, 93/36 i 93/37, oraz dyrektywa 2004/17/WE30, która zastąpiła dyrektywę 93/38 dotyczącą zamówień sektorowych. 4. Od protekcjonizmu do ochrony konkurencji i od ochrony konkurencji do efektywności zakupów publicznych Priorytetem pierwszych dyrektyw – 64/429/EEC i 64/427/EEC – było upo- rządkowanie rynku zamówień publicznych poprzez usunięcie barier narodowych oraz likwidację preferencji krajowych, a więc eliminację zachowań protekcjo- nistycznych, chroniących własny rynek i stworzenie warunków równej konku- rencji dla przedsiębiorców z innych państw członkowskich. Były to wyłączne cele tych dyrektyw. U podstaw wspólnotowego systemu zamówień publicznych legła więc nawet nie tyle ochrona konkurencji, co tworzenie warunków dla za- istnienia konkurencji i eliminacja ochrony własnych rynków. W literaturze moż- na jednak czasami odnaleźć także inny pogląd na temat motywów tworzenia 28 Dyrektywa Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wod- nej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. Urz. WE L 199 z 9.08.1993 r., s. 84). 29 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114). 30 Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach go- spodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1). ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 23 systemu zamówień publicznych. Wskazuje on prymat dążenia do racjonalizacji wydatków publicznych, a ochronę konkurencji widzi jako efekt wtórny31. Pogląd ten, w mojej ocenie, nie oddaje jednak zasadniczych dążeń ustawodawcy wspól- notowego, zmierzającego do usuwania barier w handlu, a zadanie to, aż do po- czątku lat 90., stanowiło priorytet wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Mimo to, aż do 1992 r. (art. 31 dyrektywy 93/37/EWG) dopuszczalne było sto- sowanie preferencji regionalnych polegających na prawie lub obowiązku zlece- nia części zamówień wykonawcom lokalnym lub użycia produktów lokalnych, a także na stosowaniu cenowych preferencji dla wykonawców z danego regio- nu32. Taki okres dopuszczalności preferencji regionalnych był krytykowany przez ETS, który wskazywał na ich niezgodność z traktatem33. W sprawie Du Pont de Nemours SpA przeciwko Unita sanitaria di Carrara ETS orzekł, że prawo włoskie zobowiązujące zamawiających do uzyskania przynajmniej 30 wszystkich dostaw od przedsiębiorstw rolnych i przemysło- wych działających na terenie Włoch Południowych jest niezgodne z prawem wspólnotowym. Naruszenia doznaje w tym przypadku zasada swobodnego prze- pływu towarów oraz zasada konkurencji, ponieważ towary pochodzące z innych państw członkowskich są traktowane w sposób dyskryminacyjny. Rząd włoski argumentował, że preferencje nie mają charakteru dyskryminującego ze względu na narodowość, ponieważ odnoszą się także do przedsiębiorstw włoskich z in- nych regionów. Zdaniem ETS należy jednak zauważyć, że wszystkie produkty objęte systemem preferencji są wyłącznie produktami krajowymi. Ponadto fakt, że ograniczający skutek, jaki środek wywiera na import, nie zapewnia uprzywi- lejowanej pozycji wszystkim krajowym produktom, a jedynie niektórym, nie wyłącza tego środka z zakazu zawartego w art. 28 TWE34. Przykładem preferencji były obowiązujące w polskim systemie prawnym preferencje krajowe, wprowadzone ustawą z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamó- wieniach publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. 31 E. Smirnov, Sounds procurement – making it happen (w:) Law in Transition, Autumn 2010, s. 1. 32 M. Lemke (w:) Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, dyrektywy dotyczące za- mówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane, red. M. Lemke, Warszawa 2001, s. 28. 33 Tak ETS w wyroku z dnia 20 marca 1990 r. w sprawie C-21/88 oraz w wyroku z dnia 3 czerwca 1992 r. w sprawie C-360/89. 34 Wyrok ETS z dnia 20 marca 1990 r. w sprawie C-21/88 Du Pont de Nemours Italiana SpA przeciwko Unita sanitaria locale, Zb. Orz. 1990, s. I-00889. 24 ROZDZIAŁ I o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych35 przyjęto, że przepisy znoszące obowiązek stosowania preferencji krajowych przy udzielaniu zamówień pub- licznych wejdą w życie z dniem uzyskania przez RP członkostwa w UE. Jedno- cześnie na mocy art. 67 Układu Europejskiego z dnia 16 grudnia 1991 r. usta- nawiającego stowarzyszenie między RP a Wspólnotami Europejskimi i ich pań- stwami członkowskimi, przedsiębiorstwa Wspólnoty otrzymały dostęp do pro- cedur przetargowych w Polsce na zasadzie traktowania nie mniej korzystnego niż traktowanie przedsiębiorstw polskich od 1 lutego 2004 r. Należy zauważyć, że już od 1 stycznia 2001 r. preferencje nie miały jednak charakteru stricte kra- jowego i dotyczyły poza przedsiębiorcami polskimi również przedsiębiorstw z państw-sygnatariuszy Środkowoeuropejskiej Umowy o Wolnym Handlu (CEFTA)36. Stosowanie preferencji krajowych przy udzielaniu zamówienia pub- licznego miało na celu uprzywilejowane traktowanie podmiotów krajowych (i innych zrównanych w prawach z krajowymi na zasadzie wzajemności). Szczególnie rażące ograniczenie konkurencji było dopuszczane w przypadku zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości 30.000 euro, przy któ- rych udzielaniu zamawiający mógł ograniczyć udział w postępowaniu do do- stawców lub wykonawców krajowych oraz zagranicznych mających oddział lub przedstawicielstwo w RP. Należy zauważyć, że preferencje we wszystkich zamówieniach, a więc rów- nież większych, miały charakter produktowy, tj. nie preferowały wprost uczest- ników postępowania, lecz wykorzystywanie towarów pochodzenia krajowego. Zamawiający miał obowiązek żądać użycia co najmniej 50 wartości surowców i produktów krajowych oraz (przy robotach budowlanych) 50 udziału pod- miotów krajowych w wykonaniu zamówienia, a mógł zażądać, aby 100 prac objętych zamówieniem było wykonane przy wykorzystaniu podmiotów, surow- ców i produktów krajowych. Aby preferencje krajowe mogły być stosowane w zamówieniach o skali największej (ponad 200.000 euro) przy nabywaniu robót budowlanych, wymagana była zgoda na Prezesa UZP. Obowiązkową formą pre- ferencji krajowych w zamówieniach o wartości pond 3000 euro było przeliczanie ceny dla porównania i oceny ofert w taki sposób, który nakazywał wyższą ocenę ofert krajowych (z krajowych towarów) w stosunku do pozostałych. 35 Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz. 813). 36 Umowa o Wolnym Handlu (CEFTA) zawarta przez Republikę Czeską, Republikę Węgierską, Republikę Słowacką i Rzeczpospolitą Polską z dnia 21 grudnia 1992 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 129, poz. 637, zał. z późn. zm.). ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 25 Nie zawsze jednak preferencje muszą mieć charakter dyskryminacyjny. „Pre- ferencje dla drobnych wytwórców przewidywano w § 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 stycznia 1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa samorządu oraz instytucji prawa publicznego. Zgodnie z jego brzmie- niem w przypadku jeżeli oferowana cena i pozostałe warunki są jednakowe, wówczas należy dać pierwszeństwo rynkowi miejsca pracy z zastrzeżeniem tzw. szeregu preferencyjnego – najpierw należało wybrać ofertę przygotowaną przez rzemieślników zrzeszonych w organizacjach o charakterze zarobkowym, np. spółdzielniach, potem rzemieślnikom niezrzeszonym, a na samym końcu przemysłowcom”37. Uważano, że przyczyni się to do rozwoju małych przedsię- biorstw, a tym samym wzmocnienia konkurencji rynkowej. To rozwiązanie na- leży ocenić jako szczególnie interesujące, prokonkurencyjne i w pewnym stopniu możliwe do wykorzystania w obecnym systemie prawnym. Prawo unijne i po- lityka wspierania małych i średnich przedsiębiorstw także wskazuje na koniecz- ność wsparcia sektora MŚP, podobnie jak polskie ustawodawstwo – art. 103 u.s.d.g. (por. rozdz. II pkt 2). Wprowadzenie takich preferencji, o ile udałoby się ustalić bagatelny próg ich stosowania, nie naruszyłoby traktatu38. Nie narusza- łoby także postanowień dyrektyw o zamówieniach publicznych oraz traktatowej zasady niedyskryminacji z powodów narodowych, gdyby wsparcie MŚP doty- czyło zamówień mniejszych, nieobjętych przepisami dyrektyw oraz obejmowało MŚP z całej UE, a nie tylko z Polski. Pierwsze dyrektywy, zdaniem KE, szybko okazały się niewystarczające dla skutecznej ochrony konkurencji przy udzielaniu przez państwa członkowskie zamówień publicznych o większej wartości. Podjęto więc działania zmierzające do opracowania sytemu prawnego szczegółowo regulującego sposoby postępo- wania przy udzielaniu zamówień. Podwaliny wspólnotowego systemu prawnego w zakresie zamówień publicznych stworzono w wyniku przyjęcia dyrektywy 71/305/EEC ustalającej zasady udzielania zamówień na roboty budowlane, a 5 lat później dyrektywy 77/62/EEC dotyczącej nabywania dostaw. Celem obu dyrek- tyw było zwiększenie przejrzystości procedur, niedyskryminowanie przedsię- biorców zagranicznych (z innych krajów Wspólnoty), a także zwiększenie fak- tycznej konkurencji. Roboty budowlane, które objęto dyrektywą, miały wartość 37 P. Szustakiewicz (w:) M. Chmaj, G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamó- wienia publiczne. Podręcznik, Warszawa 2008, s. 24. 38 Por. wyrok ETS z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Me- tano (Coname) przeciwko Comune di Cingia de Botti. 26 ROZDZIAŁ I 1 mln ECU39, lecz – jak wynika z preambuły do dyrektywy – zamiarem Komisji było obniżenie tej wartości w pracach legislacyjnych. Zamiar ten nie został nigdy urzeczywistniony, natomiast w następnych dyrektywach kwota, od której stosuje się przepisy wspólnotowe, została podniesiona początkowo do 5 mln ECU w dy- rektywie 93/37 EWG (art. 6 ust. 1 dyrektywy), aż do 6,242 mln euro przy przy- jmowaniu dyrektywy 2004/18. Dyrektywy 93/37/EEC oraz 93/36/EEC konsolidujące przepisy dotyczące zamówień odpowiednio na roboty budowlane oraz dostawy, a także dyrektywa 92/50/EEC koordynująca procedury udzielania zamówień na usługi, to akty prawne, których uchwaleniu towarzyszył pogląd, że ochrona konkurencji jest szczególnie istotna w przypadku zamówień o skali wspólnotowej, zaś za niewy- magające szczegółowej ochrony uznano zamówienia o wartości do 5 mln ECU w przypadku robót oraz 200 tys. ECU dla dostaw i usług40. Z uzasadnienia do tych dyrektyw wynika, że zdaniem Komisji skuteczność ochrony konkurencji została osiągnięta w istotnym stopniu dzięki istniejącym regulacjom wspólno- towym i krajowym, a wprowadzenie do krajowych zasad prawnych rozwiązań zapewniających respektowanie swobód traktatowych pozwala na podniesienie progów, od których muszą być stosowane przepisy wprowadzone dyrektywami. Znaczne zwiększenie wartości zamówień, od której uzależnione jest stosowanie dyrektywy na roboty, zostało zrównoważone bardziej szczegółowymi przepisa- mi, które zamawiający są obowiązani stosować przy udzielaniu zamówień, do- tyczącymi przede wszystkim: • zakresu informacji podawanych w ogłoszeniach (ujednoliconego w skali wspólnotowej); 39 ECU – europejska jednostka walutowa (European Currency Unit), utworzona w 1979 r., oparta na koszyku walut państw członkowskich z udziałem proporcjonalnym do wielkości gospodarki. Traktat z Maastricht ustalił stały skład koszyka walutowego, który tworzyły: w 33,2 marka niemiecka, w 20,7 frank francuski, w 10,4 gulden holenderski, w 10,3 funt brytyjski, w 8,5 frank belgijski, w 7,3 lir włoski, w 4,3 peseta hiszpańska, w 2,7 korona duńska, w 1 funt irlandzki, w 0,7 escudo portugalskie, w 0,5 drachma grecka oraz w 0,3 frank luksemburski. ECU była środkiem obrachunkowym i płatniczym w operacjach międzybankowych, środkiem służącym gromadzeniu rezerw walutowych. Zo- stała zastąpiona przez euro – walutę europejską. 40 Przystąpienie Wspólnoty do umowy o zamówieniach publicznych GPA spowodo- wało kilkuprocentowy wzrost tych progów wskutek dostosowania do zasad umownych. Za- mówień na roboty budowlane dotyczył od chwili przystąpienia do GPA próg 5 mln SDR (a więc ok. 5,360 tys. euro), zaś dostaw i usług 200 tys. SDR (214 tys. euro), a dla organów centralnych 130 tys. SDR (ok. 140 tys. euro). ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 27 • dopuszczalnych kryteriów, spośród których zakaz stosowania kryteriów pod- miotowych, odnoszących się do właściwości wykonawcy, stał się od tej pory jednym z zasadniczych instrumentów zapobiegających preferowaniu okreś- lonych wykonawców; ocena ofert wyłącznie w świetle kryteriów dotyczą- cych przedmiotu zamówienia zapewniająca znacznie dalej idący obiekty- wizm to w ochronie konkurencji jedno z istotniejszych osiągnięć ustawo- dawcy wspólnotowego; • zasad tworzenia opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o wspólnotowe standardy techniczne – co zapobiega dyskryminacji ze względu na używane produkty pochodzące z różnych krajów, w praktyce sprowadzając się do ochrony wykonawców z tych krajów przed praktykami eliminującymi ich z postępowania poprzez konieczność spełniania krajowych standardów przez oferowane wyroby. O ile zastąpieniu odrębnych dyrektyw właściwych dla robót, dostaw i usług wspólną dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień pub- licznych na roboty budowlane, dostawy i usługi towarzyszyło podniesienie war- tości zamówień, od której powstaje obowiązek stosowania dyrektyw (por. wy- żej), to już pierwsze zmiany dyrektywy 2004/18 zmierzały do przywrócenia po- przednich wartości zobowiązujących do stosowania dyrektyw. W przypadku ro- bót budowlanych próg obniżono początkowo do 5,278 mln euro, następnie 5,150 mln, a począwszy od 1 stycznia 2010 r. do 4,845 mln euro. Od 1 stycznia 2012 r. podniesiony nieznacznie – do 5 mln euro. Odpowiednio obniżano również progi stosowania dyrektywy dla nabywania dostaw i usług41. Taki kierunek zmian nie wynika z pogarszających się warunków konkurencji oferowanych przez przepisy krajowe, ale jest pochodną coraz głębszej integracji Unii i dążenia do harmoni- zacji warunków prowadzenia działalności. Łatwość świadczenia usług i dostaw transgranicznych poprzez nowe elektroniczne formy komunikacji powoduje wzrost zainteresowania stosunkowo niewielkimi zamówieniami udzielanymi w innych krajach. Stąd tendencja do zbliżania ustawodawstw jest działaniem prokonkurencyjnym, zapewniającym łatwość poruszania się wykonawców z róż- nych państw w systemach prawnych krajów trzecich. 41 Dla zamawiających sektora rządowego ze 154 tys. euro do 137, a następnie do 133 i 125 tys. euro, zaś w pozostałych sektorach z 236 tys. euro do 211, następnie 206, a w końcu do 193 tys. euro. Od 1 stycznia podniesiony nieznacznie do 200 tys. euro. 28 ROZDZIAŁ I Przy przyjmowaniu dyrektywy 2004/18, a także dyrektywy 2004/17 (tzw. sektorowej), ochrona konkurencji nie była jednak jedynym i najważniej- szym celem. Uzasadnienie dla ich uchwalenia wskazuje przede wszystkim na zapewnienie podatnikom i klientom usług o najwyższej jakości, a także na względy ekonomiczne związane z zamówieniami publicznymi – służące doko- nywaniu efektywnych zakupów. Trafnie zauważają E. Nowińska i Ch. Schnell, że obecnie w prawie wspólnotowym podstawowe zasady mają na celu udostęp- nienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych42. Ochrona konkurencji z celu stała się więc metodą zapewniania efektywności wydatków. Przyjęcie dyrektyw, zdaniem KE, powinno doprowadzić do znacznych oszczędności w wydatkach ponoszonych przez władze publiczne, a tym samym przez podatników43. Cele fiskalne i ekonomiczne, a także polityka redukcji de- ficytu finansowego stały się nadrzędne wobec ochrony konkurencji. Komisja przyjmowała, że już poprzednie dyrektywy przyczynią się do znaczących oszczędności, sięgających 22 mld ECU i będą stanowić ponad 10 wszelkich oszczędności wynikających z likwidacji wszelkich barier w funkcjonowaniu wspólnego rynku44. Mimo braku badań statystycznych sama Komisja wątpiła jednak, czy oszczędności takie udało się osiągnąć. Dlatego też nowym dyrekty- wom – służącym osiąganiu oszczędności – towarzyszą opracowane przez EUROSTAT metody badawcze służące ocenie między innymi ekonomicznej racjonalności wydatków publicznych w poszczególnych krajach Unii, a dyrek- tywy nakazują przekazywanie Komisji corocznych raportów o skali zamówień udzielonych w poszczególnych krajach45. Komisja Europejska w tym samym dokumencie (Zielona księga. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej – w poszukiwaniu rozwiązań) konstatuje, że ramy ustawodawcze, dotyczące otwartych i opartych na zasadach konkurencyjności zamówieniach publicznych, zostały już ustalone, a konkurencyjność w dziedzi- nie zamówień publicznych jest zjawiskiem częstszym niż kiedykolwiek. Res- 42 E. Nowińska, Ch. Schnell, Konkurencja w przetargu to nie wszystko, Rzeczpospolita z dnia 15 kwietnia 2010 r., s. C6. 43 Zielona księga. Zamówienia publiczne..., s. 14. 44 Raport Cecchciniego (w:) Informacja Komisji dla Rady i Parlamentu Europejskiego w sprawie Wspólnotowej polityki zwalczania korupcji (COM(97) 0192-C4-0273/97), Bruk- sela 1988. 45 Zielona księga. Zamówienia publiczne..., s. 33. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 29 pektując zasady zachowywania konkurencji, podstawowym zadaniem rządów państw członkowskich oraz ustawodawcy jest dążenie do przejrzystości systemu (rozumianego w szczególności jako oddalanie podejrzeń o jakiekolwiek poza- prawne preferencje). Z systemu zamówień publicznych należy wyeliminować relacje oparte na zwyczajach, szczególnych powiązaniach i niejasnych zacho- waniach. Takie działanie będzie prowadzić do efektywności wydatków. Kon- kurencyjność pomiędzy przedsiębiorstwami nie jest więc już tworzona przez system zamówień publicznych. Przeciwnie – to dzięki istniejącej i podlegającej ochronie konkurencji system zamówień publicznych staje się coraz bardziej efektywnym środkiem oszczędności i racjonalności wydatków. Odejście od za- sadniczego celu – wzmacniania konkurencji ponadnarodowej i likwidacja barier w przepływie towarów, usług, osób i kapitału – nie zostaje jednak w ustawo- dawstwie dotyczącym zamówień zastąpione wyłącznie dążeniem do efektyw- ności zakupów. Przeciwnie – system staje się według zasad Komisji instrumen- tem realizacji innych polityk prokonkurencyjnych, nastawionych na wspieranie innych celów Unii – polityki wobec małych i średnich przedsiębiorstw czy po- lityki społecznej. Poprzez odejście od bezwzględnej zasady równego traktowa- nia, twórcy nowego podejścia do zamówień publicznych czynią zeń instrument wsparcia dla podmiotów, które mają utrudnioną pozycję w konkurowaniu na rynku (małe przedsiębiorstwa, osoby niepełnosprawne lub przedsiębiorstwa za- trudniające niepełnosprawnych). Teza ta znajduje potwierdzenie już w punkcie 1 preambuły do dyrektywy 2004/18 stanowiącym, że dyrektywa, opierając się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, umożliwi zaspokojenie przez instytucje zamawiające potrzeb określonej grupy odbiorców publicznych. Punkt 5 preambuły na równi z ochroną konkurencji stawia ochronę środowiska. Sformułowanie, że jednym z celów dy- rektyw jest wskazanie, jak instytucje zamawiające mogą przyczynić się do ochrony środowiska oraz promocji nieustannego rozwoju, zapewniając jedno- cześnie możliwość uzyskania jak najbardziej rentownych zamówień, można od- czytywać nawet jako prymat działań proekologicznych nad ekonomią. Taki cel nie ogranicza jednak konkurencji, jest działaniem równoważącym przejawiające się w wielu miejscach dyrektyw dążenie do zwiększania efektywności wydatków i oszczędności innym celem. Celem tym we wcześniejszych dyrektywach była przede wszystkim chęć wzmacniania konkurencji, obecnie zaś cele środowisko- we uzyskały z ochroną konkurencji równy status. Wydaje się, że wynika to z przekonania wspólnotowego ustawodawcy, iż konkurencja w rozumieniu trak- tatowym – tj. poszanowania zasady swobody przepływu towarów, swobody za- 30 ROZDZIAŁ I kładania przedsiębiorstw oraz swobody świadczenia usług, a także zasad z nich się wywodzących, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskry- minacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości – została osiągnięta. Zwrócono więc uwagę na inne cele. Ochrona konkurencji pozostaje zasadniczym celem w tych obszarach funkcjonowania gospodarki, gdzie możliwe są jej zakłócenia poprzez wykorzystywanie uprzy- wilejowanej ekonomicznie lub prawnie pozycji. Poza tworzeniem rozwiązań przyjaznych dla małych i średnich przedsiębiorców, podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne, zwrócono więc uwagę również na zagrożenie dla zasad konkurencji poprzez uprzywilejowywanie podmiotów publicznych. Punkt 2 preambuły wskazuje więc, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby udział instytucji prawa publicznego w charakterze oferenta w procedurze udzie- lania zamówień publicznych nie powodował zakłócenia konkurencji dla oferen- tów prywatnych. O tym, że czas, gdy ekonomiczny aspekt dyrektyw był jedynym lub domi- nującym celem ich wydania minął, a zamówienia publiczne stały się elementem zintegrowanej wieloaspektowej polityki Unii wyraźnie świadczy pkt 6 pream- buły do dyrektywy 2004/18. Wskazuje on, że żaden z przepisów dyrektywy nie powinien stanowić przeszkody stosowania rozwiązań niezbędnych do ochrony polityki i moralności publicznej, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, zdrowia ludzi i zwierząt lub też ochrony roślin. O ile obronność, bezpieczeństwo i szcze- gólny interes państwa były podnoszone jako nadrzędne wobec przestrzegania reguł konkurencji już w dyrektywach poprzednich, to moralność publiczna po- jawia się po raz pierwszy. Wydaje się, że została ona potraktowana na równi z ochroną innych dóbr społecznych – jako element dorobku socjalno-kulturo- wego, a te w nowych dyrektywach mają znaczenie nadrzędne nad zasadą kon- kurencji. Ochroną kulturalnych i społecznych aspektów życia przed zdomino- waniem przez konkurencję opartą na ekonomii ustawodawca wspólnotowy uza- sadnił odstępstwo od stosowania dyrektyw przy nabywaniu usług audiowizual- nych takich jak opracowywanie, produkcja lub koprodukcja programów gotowych oraz innych usług przygotowawczych (usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w pro- dukcji programów). Tendencja w dążeniu do uczynienia z przepisów o zamówieniach publicz- nych instrumentu realizacji innych niż polityka konkurencji celów Unii jest trwała. Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 31 do zamówień KOM (2001) 56646, będący kontynuacją Komunikatu z 1998 r. „Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej”, wskazuje na celowość uwzględ- niania w procedurach przetargowych nie tylko podstawowych zasad niedyskry- minacji (kobiet, niepełnosprawnych), ale również realizacji w ten sposób polityki społecznej. Za szczególnie istotny cel uznano integrację bezrobotnych i zwal- czanie ich społecznego wykluczenia. W kolejnym Komunikacie „Odnowiona agenda społeczna. Możliwości, dostęp i solidarność w Europie XXI wieku” – KOM (2008) 41247 Komisja także wskazuje, że poza ochroną konkurencji, cele takie jak potrzeby edukacji, ochrona zdrowia, rynek pracy itp. powinny być uwzględniane przy wyborze najlepszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dyskusja na temat celów, które powinny być realizo- wane z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach publicznych, trwa. W dniu 27 stycznia 2011 r. KE ogłosiła Zieloną księgę, która rozpoczęła dyskusję o zmianie wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych48. Podnie- siono w niej kilka interesujących kwestii. Pierwszą z nich jest wyraźny powrót do ochrony konkurencji jako zasadniczego celu przepisów o zamówieniach pub- licznych. Już w pkt 1, odpowiadając na pytanie „Na czym polegają przepisy o zamówieniach publicznych?”, pada stwierdzenie, że mają one służyć zapew- nieniu konkurencji. Stanowisko Rządu RP wobec propozycji zawartych w Zie- lonej księdze z dnia 27 stycznia 2011 r. zostało wyrażone 25 marca 2011 r. Polska poparła dotychczasową politykę UE wskazującą na zasadność wykorzystywania przepisów o zamówieniach publicznych do realizacji polityk UE innych niż ochrona konkurencji. Nie uznała jednak za właściwe dalsze rozszerzanie celów realizowanych z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zda- niem Polski „Zamówienia publiczne mają w sobie ogromny potencjał, który może pomóc realizować cele innych polityk. Polska popiera szerokie wykorzys- tanie zamówień publicznych do realizacji celów z zakresu innych polityk, w szczególności ochrony środowiska, bardziej efektywnego gospodarowania zasobami i większej efektywności energetycznej, przeciwdziałania zmianom klimatu, promowania innowacji i włączenia społecznego, a także zapewnienia 46 Zob. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0566:FIN 47 Zob. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0412:FIN :EN:PDF. :PL:PDF. 48 Zielona księga w sprawie modernizacji polityki UE w dziedzinie zamówień publicz- nych: W kierunku zwiększenia skuteczności europejskiego rynku zamówień (KOM 2011 wersja 15 ostateczna). 32 ROZDZIAŁ I możliwie najlepszych warunków dla świadczenia wysokiej jakości usług pub- licznych. (...) Nakładanie zobowiązań na zamawiających w zakresie realizacji celów innych polityk z uwagi na niebezpieczeństwo przeregulowania wymaga szczególnej ostrożności”49. Mimo to rola przepisów o zamówieniach publicz- nych w ochronie konkurencji nie została podkreślona. Stanowisko to ogranicza się do twierdzenia, że prokonkurencyjny charakter mają przepisy, których celem jest zapobieganie konfliktowi interesów oraz sytuacjom korupcjogennym50. Nie negując celowości takich działań, warto zauważyć, że nie są one istotą ochrony konkurencji, lecz raczej eliminacją patologii, co nie może zastępować działań prokonkurencyjnych. Stanowisko takie jest konsekwencją wcześniejszego po- glądu Rządu, który, podzielając dotychczasowy pogląd KE, przyjął dokument, popierający tzw. społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne. Promocja godnej pracy, poszanowanie praw człowieka i prawa pracy, wsparcie społecz- nego włączenia osób niepełnosprawnych, ekonomia społeczna i wsparcie MŚP poprzedzają w nim traktowaną marginalnie zasadę uczciwego i etycznego handlu i uczciwej konkurencji51. Tak szerokie zdefiniowanie celów, które mogą być realizowane poprzez od- powiednie kształtowanie przepisów o zamówieniach publicznych, a przez to ograniczenie znaczenia zasady konkurencji może rodzić zagrożenia, a także utrudnić realizację tych celów – w szczególności ekonomicznych. Dla przedsię- biorców zasada ochrony konkurencji jest gwarancją uczciwości systemu zamó- wień publicznych i skłania do zaangażowania się w działalność na tym rynku. Zaufanie do reguł konkurencji sprawia, że liczba wykonawców ubiegających się o publiczne kontrakty wzrasta, a w konsekwencji wskutek konkurencji spadają ceny i rośnie jakość oferowanych świadczeń52. Ekonomiczne efekty nadmier- ności celów mogą być więc odmienne od zakładanych. W doktrynie prezentowany jest także pogląd odmienny, wskazujący, że wła- śnie nadmierne otwarcie na konkurencję grozi pogorszeniem efektów uzyski- wanych w zakupach publicznych. Wzrost ryzyka w przypadku zawierania umów z niezweryfikowanymi w praktyce (nieznanymi), ale najtańszymi przedsiębior- 49 Stanowisko Rządu RP w odniesieniu do Zielonej księgi w sprawie modernizacji po- lityki UE w dziedzinie zamówień publicznych: W kierunku zwiększenia skuteczności euro- pejskiego rynku zamówień (KOM (2011) 15), przyjęte w dniu 25 marca 2011 r., s. 4–10. 50 Tamże, s. 5. 51 Krajowy Plan Działań w zakresie zrównoważonych zamówień publicznych na lata 2010–2012, przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 14 czerwca 2010 r., www.uzp.gov.pl. 52 M. Lemke (w:) Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej..., s. 25. ZAMÓWIENIA PUBLICZNE A KONKURENCJA 33 cami, utrata możliwości czerpania korzyści z długotrwałej współpracy z tym samym wykonawcą to najczęściej podnoszone wady systemu zamówień pub- licznych53. Postawionej tezie nie towarzyszy prezentacja dowodów wskazują- cych na jej słuszność. Wydaje się, że wątpliwości co do zasadności bezwzględnej ochrony konkurencji wynikają z braku uwzględnienia rozwiązań możliwych do zastosowania przy zachowaniu konkurencji, a bez wskazywanych negatywnych efektów. Skutek przyjmowania oferty najtańszej może być oczywiście zupełnie nieakceptowany – wadliwość, niska jakość, częste awarie, zagrożenia bezpie- czeństwa, to tylko typowe zagrożenia takiego wyboru. Zasada konkurencji nie sprowadza się jednak do wyboru ofert najtańszych. Zamawiający – zgodnie z dyrektywową i ustawową definicją – wybierają ofertę najkorzystniejszą, a nie najtańszą. Oferta najkorzystniejsza zaś to taka, która przedstawia najlepszy bi- lans ceny i innych kryteriów oceny ofert (art. 53 dyrektywy 2004/18, art
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: