Darmowy fragment publikacji:
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
dr hab. Ryszard Szostak, prof. UEK
§ 1. Reżim prawny i zasady
udzielania zamówień publicznych
Pojęcie zamówienia publicznego występuje w dwóch znaczeniach, jako
synonim umowy albo określenia jej przedmiotu. W świetle definicyjnego art. 7
pkt 32 nowego PrZamPubl przez zamówienie publiczne rozumie się umowę
odpłatną umożliwiającą zakontraktowanie niezbędnych dla zaspokojenia po-
trzeb publicznych dostaw, usług lub robót budowlanych, natomiast przepisy
regulujące umowy w sprawie zamówień publicznych, wskazują już na samo
świadczenie będące przedmiotem transakcji (zamówić = obstalować świadcze-
nie). Znane od czasów starożytnych zamówienia publiczne związane były z za-
spokajaniem potrzeb zbiorowych, a pośrednio także z ochroną interesów pu-
blicznych. Dawniej nazywano je zamówieniami „królewskimi” (koronnymi),
później także „skarbowymi”, ostatecznie upowszechniło się określenie wska-
zujące bezpośrednio na ich funkcje publiczne. Początkowo przez wiele wie-
ków potrzeby zbiorowe (państwowe) zaspokajano przede wszystkim w drodze
danin naturalnych, rzeczowych lub usługowych, ściąganych z zastosowaniem
przymusu administracyjnego. Dobrowolna, odpłatna i oparta na zasadzie rów-
norzędności stron umowa cywilnoprawna okazała się jednak rozwiązaniem
lepszym, zarówno pod względem organizacyjnym, jak i ekonomicznym (efek-
tywność), choć odpłatność jeszcze na długo przed upowszechnieniem się pie-
niądza realizowana była w ramach różnych barterowych sposobów zapewnie-
nia ekwiwalentności transakcji. Wprawdzie we wczesnym średniowieczu, po
upadku cywilizacji antycznej, umowne sposoby zamawiania świadczeń na po-
trzeby publiczne uległy radykalnemu ograniczeniu na rzecz ponownego wzro-
stu znaczenia danin naturalnych, jednak począwszy od IX w. zostały one
reaktywowane wraz z nastaniem stabilizacji politycznej, rozwoju wymiany
1
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
handlowej i odrodzenia umów konsensualnych, w warunkach postępującej re-
cepcji prawa rzymskiego1. Na ziemiach polskich początki zorganizowanych
zamówień publicznych, udzielanych z większym zastosowaniem umów ma-
jątkowych, sięgają dopiero okresu wzrostu znaczenia tendencji zjednoczenio-
wych oraz późniejszych reform wzmacniających struktury państwa i rodzą-
cego się samorządu, wprowadzonych przez króla Władysława Łokietka oraz
jego następcy Kazimierza Wielkiego. Obok przeobrażeń organizacyjnych do-
niosłe znaczenie miała też kontrola wydatkowania środków na potrzeby zbio-
rowe. Rozwiązaniom zapewniającym lepszą efektywność zamówień królew-
skich towarzyszyła kontrola administracyjna oraz wymóg ewidencjonowania
wszystkich (nawet drobnych) wydatków, w ramach specjalnych „regestrów”,
prowadzonych według wzorów zachodnioeuropejskich, zarówno na dworze
królewskim, jak i w tzw. podrzędstwach (stacjach) terenowych2. Postępująca
regulacja odrębna zamówień państwowych, a potem samorządowych, udzie-
lanych z zastosowaniem umów majątkowych, zmierzała do zapewnienia ra-
cjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami pieniężnymi przeznaczo-
nymi na zaspokojenie potrzeb zbiorowych oraz skutecznej ochrony interesów
publicznych. Począwszy od XIX w. doszła jeszcze potrzeba zapewnienia rów-
nego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych i ochrony
uczciwej konkurencji3. Z czasem ten kierunek rozwoju regulacji należało do-
stosować także do wzrastającej roli zamówień transgranicznych wraz z towa-
rzyszącą problematyką integracji europejskiej w dziedzinie obrotu gospodar-
czego4.
Rozbudowane (obecnie) unormowania zamówień publicznych wprowa-
dzają jednak liczne ograniczenia swobody kontraktowej. Obok oczywistych
ograniczeń formalnych, związanych z potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa
1 Więcej R. Szostak, Zamówienia publiczne w starożytności oraz w epoce średniowieczno-feu-
dalnej, PZP 2012, Nr 3, s. 3 i n.
2 Tamże.
3 M.A. Dauses, Prawo gospodarcze w Unii Europejskiej, Warszawa 1999, s. 157 i n.; S. Bier-
nat, A. Wasilewski, Wolność gospodarcza w Europie, Kraków 2000, s. 184 i n.; R. Szostak, Prze-
targ nieograniczony na zamówienie publiczne – zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2004, s. 17
i n. oraz M. Królikowska-Olczak, Zasada niedyskryminacji w prawie zamówień publicznych UE,
w: A. Borowicz, M. Królikowska-Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska (red.), Ekonomiczne i prawne
zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 9 i n.
4 Por. A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kraków 2004, s. 21 i n.;
A. Górczyńska, Zasady wspólnotowego prawa zamówień publicznych, w: M. Królikowska-Ol-
czak (red.), Prawo europejskie w systemie gospodarki polskiej, Warszawa 2005, s. 31 i n. oraz
M. Królikowska-Olczak, Zasada niedyskryminacji, s. 9 i n.
2
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
transakcji i niezbędnej osłony dowodowej, niezwykle uciążliwe są ogranicze-
nia w zakresie swobody wyboru kontrahenta oraz sposobu nawiązania trans-
akcji, a także kształtowania postanowień samej umowy, przesądzających o wy-
sokości należnego wykonawcy ekwiwalentu z tytułu spełnienia zamówionego
świadczenia. W szczególności zawarcie umowy należy poprzedzić przeprowa-
dzeniem nakazanej ustawowo procedury, pod rygorem nieważności umowy
finalnej. Dominujący aktualnie przetarg albo inna procedura przedumownego
ustalenia kontrahenta wraz z wysokością należnego mu ekwiwalentu ma bo-
wiem zapewnić dostateczną efektywność zamówienia, udzielanego wiarygod-
nemu wykonawcy, na w pełni zrównoważonych ekonomicznie warunkach,
a także konkurencyjny dostęp do zadania finansowanego ze środków publicz-
nych. Poza specyfiką narzuconą niezbędnymi ograniczeniami, umowy o zamó-
wienia publiczne funkcjonują tak samo jak zwykłe kontrakty cywilnoprawne
z zakresu obrotu powszechnego5. Przede wszystkim poza sferą ingerencji usta-
wowej pozostaje to, kiedy i jakie transakcje jednostki zamawiające mogą za-
wierać (swoboda wyboru typu umowy), chyba że wyjątkowo pewne typy kon-
traktowe zostały im zakazane, zwłaszcza o naturze sprzecznej z interesem pu-
blicznym. Wielu jednak typów w ogóle nie praktykuje się w zamówieniach
publicznych ze względów funkcjonalnych, jeśli wykraczają poza statutowy za-
kres działania zamawiającego, choć na wypadek zawarcia takiej umowy brak
sankcji nieważności, kwestią zaś otwartą pozostaje ewentualna odpowiedzial-
ność urzędnika za działanie na szkodę interesu publicznego. Poza tym ogra-
niczenia swobody kontraktowej w zamówieniach publicznych mają charakter
parametryczny, właściwy dla mechanizmów gospodarki rynkowej, wynikają
bowiem wyłącznie z ustawy, a nie z aktów sterowania administracyjnego. Dzia-
łają selektywnie w zakresie wybranych elementów swobody przedumownej,
reglamentowanych w granicach podyktowanych bezpośrednio racjonalizacją
wydatkowania środków publicznych i ochroną uczciwej konkurencji. Dlatego
ograniczenia te nie przekreślają zupełnie swobody kontraktowej, skoro są zo-
rientowane jedynie „wybiórczo” na bezpieczeństwo, efektywność i konkuren-
cyjność transakcji. Swobody kontraktowej nie uszczupla też wymóg, zgodnie
z którym umowy o zamówienia udzielane w trybie przetargowym nie są ne-
gocjowane indywidualnie, lecz nawiązywane przez prostą akceptację zapro-
ponowanych przez zamawiającego warunków kontraktowych, z wyjątkiem
5 Por. R. Szostak, Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Warszawa 2018, s. 11 i n. wraz
z powołanym tam piśmiennictwem i orzecznictwem.
3
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
tych które zostały objęte kryteriami oceny ofert6. Przystąpienie przez wyko-
nawcę, ubiegającego się o zamówienie publiczne, do postępowania przy apro-
bacie jego warunków odbywa się na zasadzie dobrowolności, równouprawnie-
nia i poszanowania autonomii woli zainteresowanego. Osłabienie faktycznej,
a nie prawnej, pozycji wykonawcy „wyrównuje się”, co najmniej częściowo,
uprawnieniem do zaskarżenia niedogodnych warunków w trybie odwoław-
czym. W rezultacie nie do przyjęcia okazał się pogląd, zgłoszony przejściowo
w orzecznictwie i piśmiennictwie, że umowę o zamówienie publiczne należy
rozpatrywać w kategoriach pozakodeksowego typu umowy nazwanej7. Od
razu został on poddany krytyce, jako pozbawiony dostatecznego umocowania
normatywnego8, podobnie zresztą jak i dalej idące stanowisko uznające umowę
o zamówienie publiczne za umowę administracyjną9, czy choćby tylko publicz-
noprawną10. Tradycyjna typologia kontraktów cywilnoprawnych ukształto-
wała się bowiem pod wpływem kryteriów przedmiotowych, związanych głów-
nie z charakterem świadczeń umownych oraz ich konfiguracją, natomiast ele-
menty podmiotowe odgrywają jedynie rolę pomocniczą i tylko o tyle, o ile
z mocy ustawy rzutują bezpośrednio na konstrukcyjny układ zobowiązania
(por. np. art. 725, 774 i 805 KC). Liczne ograniczenia swobody kontraktowej
w zamówieniach publicznych nie prowadzą przecież do takich odchyleń kon-
strukcyjnych, które podważałyby znaczenie prawne poszczególnych umów,
a tym bardziej tradycyjnej typologii kontraktów cywilnoprawnych. Udziela-
nie i wykonywanie zamówień publicznych następuje z wykorzystaniem in-
6 Więcej o tym K. Horubski, Prawne uwarunkowania wpływu wykonawcy na treść umowy
w sprawie zamówienia publicznego, Acta Uniwersitatis Wratislaviensis, No 3977, PRAWO
CCCXXIX, Wrocław 2019, s. 546 i n.
7 Por. zwłaszcza jednostkowy wyr. SN z 13.9.2001 r., IV CKN 381/00, OSNC 2002, Nr 6,
poz. 75 (uzasadnienie) oraz A. Fermus-Bobowiec, Umowa w sprawie zamówienia publicznego jako
szczególna umowa cywilnoprawna, R. Pr. 2012, Nr 131 (dodatek), s. 8 i n.
8 Więcej o tym R. Szostak, Zakres i struktura prawa zamówień publicznych, PZP 2013, Nr 3,
s. 12 i n.; Z. Gordon, Kształtowanie treści umów i stosunków umownych, w: H. Nowicki (red.),
Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunki zmian, Wrocław 2015, s. 326 i n. oraz W. Ro-
baczyński, Stosowanie instrumentów cywilnoprawnych w perspektywie rozwoju prawa zamówień
publicznych, w: M. Stręciwilk, A. Panasiuk (red.), Funkcjonowanie systemu zamówień publicz-
nych – aktualne problemy i propozycje rozwiązań, Warszawa 2017, s. 136 i n.
9 Zapatrywanie takie wyraził zwłaszcza J. Niczyporuk, Skuteczność postępowania odwoław-
czego w zamówieniach publicznych, w: E. Adamowicz, J. Sadowy (red.), Zamówienia publiczne
jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, Gdańsk–Warszawa 2012, s. 35 i n.
10 Por. A. Panasiuk, Umowy w zamówieniach publicznych, Poznań 2001, s. 13 i n. Określe-
nie „kontrakt publicznoprawny” ma sens jedynie w ujęciu funkcjonalnym (umowa o świadczenie
zorientowane na zaspokojenie potrzeb zbiorowych), a nie konstrukcyjnym.
4
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
strumentów cywilnoprawnych powszechnego zastosowania, dostosowanych
jedynie do specyfiki wydatkowania środków publicznych wraz z konkuren-
cyjnymi sposobami kontraktowania świadczeń na potrzeby publiczne. Zamó-
wienia publiczne to zarówno kontrakty nazwane, unormowane szczegółowo
w ustawie, jak i nienazwane, rozwijające się w warunkach swobody kontrakto-
wej (por. art. 3531 KC). Właściwe dla nich ograniczenia ustawowe, choć liczne,
nie naruszają podstawowych zasad prawa umów, zwłaszcza równorzędności
stron. Samo zaś prawo zamówień publicznych nie stanowi bynajmniej wyod-
rębnionej dziedziny prawa, lecz jest wynikiem syntezy ponadgałęziowej, obej-
mującej przepisy przynależne do prawa cywilnego, administracyjnego (w tym
finansowego), karnego itd., tworzące swoisty reżim prawny ograniczający swo-
bodę stron11. Z punktu widzenia odpowiedzialności osobistej urzędników to
właśnie rozmaite naruszenia tych ograniczeń zagrożone są karalnością.
Zasięg podmiotowy reżimu zamówień publicznych wyznaczają dyspo-
zycje z art. 4–6 PrZamPubl. Obejmuje on przede wszystkim jednostki pań-
stwowego i samorządowego sektora finansów publicznych w ujęciu art. 9 Fin-
PublU oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobo-
wości prawnej, a także wszelkie zależne od nich osób prawa publicznego,
utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszech-
nym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, finansowane
przez jednostki państwowe lub samorządowe w ponad 50 lub w których jed-
nostki takie posiadają ponad połowę udziałów (akcji), sprawują nadzór lub
powołują ponad połowę składu organu nadzorczego lub zarządzającego, o ile
osoby takie nie działają w zwykłych warunkach rynkowych, a ich celem nie
jest wypracowanie zysku ani ponoszenie strat wynikających z prowadzonej
działalności. Reżimowi prawa zamówień podlegają też związki powyższych
podmiotów. Natomiast inne podmioty, także prywatne, przestrzegają prawa
zamówień publicznych wyjątkowo. Po pierwsze, przy zamawianiu świadczeń
w celu wykonywania jednego z rodzajów tzw. działalności sektorowej w uję-
ciu art. 4 ust. 4 PrZamPubl, prowadzonej na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych12 albo w przypadku, gdy podmioty sektora państwowego, sa-
morządowego lub zależne od nich instytucje prawa publicznego wywierają
na jednostkę prowadzącą działalność sektorową dominujący wpływ, w szcze-
11 Por. R. Szostak, Zakres i struktura, s. 3 i n.
12 Chodzi o prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na za-
strzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wy-
wierające istotny wpływ ograniczający na możność wykonywania tej działalności przez inne pod-
mioty (por. art. 3 ust. 2 PrZamPubl).
5
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
gólności posiadając ponad połowę udziałów (akcji) lub głosów z nimi zwią-
zanych albo prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządza-
jącego lub nadzorczego. Po drugie, każdy podmiot, także prywatny, jest obo-
wiązany przestrzegać prawa zamówień publicznych przy zamawianiu robót
budowlanych większej wartości (aktualnie 5.35 mln euro) z zakresu inżynierii
lądowej lub wodnej bądź realizowanych w celu wznoszenia obiektów szpital-
nych, sportowych, rekreacyjnych, szkolnych lub administracyjnych, dofinan-
sowywanych ze środków publicznych lub innych środków przekazywanych
przez jednostki państwowe, samorządowe lub ich związki albo zależne od nich
instytucje prawa publicznego.
Liczne wyłączenia podmiotowe przewidziano jednak w ustawie, a po-
nadto wymóg obligatoryjnego przestrzegania reżimu prawa zamówień pu-
blicznych ulega złagodzeniu w odniesieniu do niektórych kategorii zamawiają-
cych. W szczególności doniosłe znaczenie praktyczne ma liberalizacja wyma-
gań w sferze tzw. zamówień sektorowych (obecnie dotyczy to także niektórych
jednostek sektora finansów publicznych) udzielanych w celu wykonywania
choćby jednego z rodzajów działalności określonej szczegółowo w ustawie
(por. art. 5 ust. 4 PrZamPubl), związanej zwłaszcza z wydobywaniem kopalin,
produkcją lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła, zaopatrzeniem
w wodę pitną lub odbiorem ścieków, obsługą transportu publicznego bądź
świadczeniem usług pocztowych. Ich uprzywilejowanie polega przede wszyst-
kim na wyłączeniu reżimu ustawowego w stosunku do wszystkich rodzajów
zamówień, aż do wartości 428 tys. euro, poszerzeniu możliwości zastosowania
procedur pozaprzetargowych (z wolnej ręki, negocjacji bez ogłoszenia, nego-
cjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego) oraz na złagodzeniu niektó-
rych wymagań formalnych.
Zakresem przedmiotowym reżimu ustawowego zamówień publicznych
objęte są zasadniczo wszelkie odpłatne umowy majątkowe na dostawy,
usługi lub roboty budowlane. Lista wyłączeń o charakterze przedmiotowym
(art. 10 ust. 2 i art. 11–14 nowego PrZamPubl) jest jednak imponująca13.
Z praktycznego punktu widzenia najważniejsze znaczenie ma wyłączenie do-
tyczące drobnych zamówień publicznych (bagatelnych) o wartości szacunko-
wej do 30 tys. euro (130 tys. zł w nowym prawie). W skali kraju chodzi o łączną
13 Według urzędowego sprawozdania Prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień
publicznych w 2019 r., Warszawa 2020, s. 29 i n. wartość zamówień wyłączonych spod reżimu
ustawowego, także ze względów podmiotowych, sięga blisko 1/3 (91 mld zł) wartości całego rynku
zamówień publicznych w Polsce.
6
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
wartość ponad 30 mld zł rocznie (ok. 11 wartości wszystkich zamówień)14.
Niewątpliwie rozwiązanie to jest częściowo nadużywane, choć udział zamó-
wień bagatelnych w rynku maleje sukcesywnie. Z uwagi na odpowiedzialność
za uchylenie się od ustawowego reżimu zamówień publicznych w warunkach
bezzasadnego powołania się na powyższe wyłączenie odnotować trzeba liczne
naruszenia wymogu ustawowego, w świetle którego zamawiający nie może
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia ani zaniżać
celowo jego wartości15. Jeśli zatem udziela zamówienia w częściach, z których
każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest
łączna wartość poszczególnych części16.
Z punktu widzenia reżimu prawnego zamówienia publiczne dzieli się
na 3 rodzaje. Przez dostawy rozumie się nabywanie rzeczy, praw i innych dóbr
(energii, zwierząt), w szczególności na podstawie sprzedaży, dostawy, kon-
traktacji produktów rolnych, a także najmu dzierżawy i leasingu (art. 2 pkt 2
PrZamPubl). Chodzi więc nie tylko o umowy o przeniesienie własności rzeczy,
energii lub praw, lecz także o korzystanie z cudzych rzeczy lub praw. W zakre-
sie „dostawy praw” doniosłe znaczenie ma nabycie praw autorskich lub wyna-
lazczych, zwłaszcza do gotowego projektu lub innego utworu, a także nabycie
praw udziałowych lub innych praw, w tym z papierów wartościowych. Naby-
cie zaś praw do utworu powstającego na indywidualne zamówienie kwalifikuje
się w ramach usług. Robotami budowlanymi są prace (dawniej rozpatrywane
w kategoriach usług) będące robotami w rozumieniu przepisów rozporządze-
nia Ministra Rozwoju z 26.7.2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych17,
a nie bezpośrednio w ujęciu ustawy z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane18. Doty-
czą jednak obiektu budowlanego trwale z gruntem związanego, będącego ich
rezultatem. Polegają na budowie (przebudowie) takiego obiektu bądź montażu
z gotowych elementów albo na jego remoncie lub rozbiórce (art. 3 PrBud)19.
14 Por. urzędowe sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2018 r.,
Warszawa 2019, s. 7 i n.
15 Tamże.
16 Więcej o tym Z. Gordon, Podział zamówienia publicznego na części, PZP 2017, Nr 2, s. 3 i n.
17 Dz.U. poz. 1125.
18 Tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333.
19 Wszystkie elementy trwale związane z obiektem budowlanym stanowią jego części skła-
dowe na podstawie art. 47–49 KC. Wyjątek dotyczy jednak urządzeń sieciowych (instalacji wodnej,
gazowej elektrycznej itd.), które nie należą do części składowych gruntu lub budynku, jeśli wcho-
dzą w skład innego obiektu przynależnego do czynnego przedsiębiorstwa lub zakładu, zwłasz-
cza zaopatrującego ludność w wodę, prąd lub gaz, dlatego prace dotyczące elementów „trwałych”
obiektu (jak np. naprawa uszkodzeń drogowych, układanie chodnika ulicznego, czy podłogi w bu-
7
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
Do robót budowlanych zalicza się jeszcze malowanie obiektu, w tym drogo-
wego, czyszczenie parą lub piaskowanie fasady budynków, ale już nie usługi
konserwacyjne lub inne podobne usługi z zakresu bieżącego utrzymania ta-
kich obiektów. Zgodnie z powołanym wyżej urzędowym wykazem robót bu-
dowlanych zalicza się jednak do nich wyjątkowo sprzątanie terenu budowy,
zdejmowanie nadkładu, niwelowanie i równanie terenu budowy, próbne wier-
cenia, pogłębianie i tzw. odmulanie rowów, a nawet samo kierowanie reali-
zacją projektów budowlanych. Pośród zamówień budowlanych funkcjonują
dwie umowy: o roboty budowlane (art. 647 KC) oraz o koncesję budowlaną20.
Poza tym zgodnie z art. 2 pkt 8 PrZamPubl w kategoriach zamówień budow-
lanych rozpatrywać należy też zaprojektowanie i wykonanie robót budowla-
nych, a to oznacza zamówienie objęte umową mieszaną podporządkowaną
przepisom art. 647 i n. (roboty) oraz art. 627 (projekt) KC. Jeżeli jednak za-
mówienie obejmuje dostawy i prace pomocnicze polegające na instalacji do-
starczonej rzeczy (urządzenia), do udzielenia takiego zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące dostaw, podobnie jak w przypadku, gdy zamówienie obej-
muje równocześnie usługi i pomocnicze roboty budowlane, do udzielenia za-
mówienia stosuje się przepisy dotyczące usług. Zastosowanie znajduje tu bo-
wiem zasada, że do zamówień mieszanych stosuje się przepisy dotyczące tego
rodzaju zamówienia, który odpowiada głównemu przedmiotowi zamówienia.
Usługi to wszelkie prace albo inne świadczenia, których przedmiotem nie są
roboty budowlane lub dostawy (art. 2 pkt 10 PrZamPubl). Ze względu na po-
trzebę uproszczeń pojęcie usług w zamówieniach publicznych oderwano od
tradycyjnego ich ujęcia, jako prac i podobnych czynności spełnianych na rzecz
innej osoby (od „usłużyć”). Dlatego do usług zaliczać trzeba także świadczenia
z umów o przejęcie ryzyka lub szansy, np. ubezpieczenie, poręczenie i gwaran-
cję. W ramach analizowanego trójpodziału zamówień, pojęcie usług ma cha-
rakter dopełniający. Podstawowe znaczenie w grupie usług ma umowa o dzieło
w ujęciu art. 627 KC (wyczerpująca ponad 90 usług), zawierająca zobowią-
zanie do osiągnięcia oznaczonego rezultatu pracy (ludzkiej lub uprzedmioto-
wionej), który z uwagi na postęp techniczny bywa na ogół możliwy do zagwa-
rantowania (usługi naprawcze i konserwacyjne, sprzątania, utrzymania zieleni,
odśnieżania, większość leśnych itd.). Jeśli osiągnięcie efektu nie jest potrzebne
albo stanowiąc faktyczny cel umowy nie może być jednak zagwarantowane
dynku albo instalowanie urządzeń wyposażenia technicznego budynku, wszelkich alarmów, półek,
drzwi, okien, tablic reklamowych itd.) muszą być kwalifikowane jako „budowlane”.
20 Zob. odrębną ustawę koncesyjną powołaną w przyp. 21.
8
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
przez wykonawcę z góry w umowie – zamówienie łączy się zazwyczaj z umową
zlecenia lub na warunkach zlecenia (art. 734 KC), choć nierzadko zawierane
są też umowy przewozu (art. 774 KC), ubezpieczenia (art. 805 KC), o obsługę
bankową (art. 725 KC), przechowania (art. 835 KC) itd. Powyższy trójpo-
dział zamówień ma przede wszystkim znaczenie proceduralne, służy do róż-
nicowania wymagań obowiązujących w zakresie udzielania zamówień, same
zaś umowy są kwalifikowane według Kodeksu cywilnego, w zgodzie z trady-
cyjną typologią kontraktów cywilnoprawnych. Stosunkowo łagodne wymaga-
nia obowiązują przy zamawianiu dostaw, nieco surowsze przy zamawianiu
usług, a najbardziej sformalizowane dotyczą robót budowlanych. Błędy i nad-
użycia w tym zakresie są karalne.
Koncesje budowlane lub na usługi to zamówienia swoiste, objęte regu-
lacją odrębną zawartą w ustawie z 21.10.2016 r. o umowie koncesji na ro-
boty lub usługi21. Na podstawie koncesji budowlanej zamawiający powierza
wykonanie określonych robót budowlanych przedsiębiorcy w zamian za wy-
nagrodzenie stanowiące: albo wyłączne prawo do eksploatacji obiektu będą-
cego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z dopłatą w pieniądzu, na-
tomiast w oparciu o koncesję na usługi zamawiający powierza wykonawcy
świadczenie określonych usług i zarządzanie nimi w zamian za wynagrodze-
nie w postaci samego prawa wykonywania tych usług (odpłatnie) albo w po-
staci takiego prawa wraz z dopłatą. Udzielenie koncesji następuje na złagodzo-
nych zasadach, z zastosowaniem zwłaszcza trybu przetargowego albo negocja-
cyjno-przetargowego. Poważniejsze naruszenia wymagań proceduralnych są
karalne. Do zamówień publicznych sensu largo zalicza się umowy z zakresu
partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności przewidujące utworzenie
spółki handlowej (gdy podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania
z podmiotem prywatnym poprzez wniesienie określonego wkładu majątko-
wego do wspólnego przedsięwzięcia) albo właśnie udzielenie koncesji długo-
terminowej, zazwyczaj budowlanej.
Dalsze zróżnicowanie wymagań, zwłaszcza w dostępie do procedur po-
zaprzetargowych oraz w zakresie warunków formalnych udzielenia zamó-
wień (począwszy od ogłoszeń aż do wyboru oferty najkorzystniejszej), uza-
leżniono od wartości szacunkowej zamówienia. Z tego punktu widzenia wy-
różnia się: zamówienia bagatelne (do 30 tys. euro dla pojedynczego rodzaju
dostaw lub usług albo obiektu budowlanego), podlegające jedynie ogranicze-
niom regulaminowym, zamówienia małej wartości, niesięgające jednak eu-
21 Tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1528.
9
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
ropejskich progów kwotowych, udzielane na złagodzonych zasadach ustawo-
wych oraz zamówienia większej wartości (dostawy i usługi od 139 tys. euro
bądź od 214 tys. euro w przypadku jednostek samorządowych, instytucji kul-
tury i uczelni publicznych, a roboty budowlane jednolicie od 5350 euro), udzie-
lane na zasadach surowszych, zharmonizowanych w wyniku wdrożenia dyrek-
tyw z rozwiązaniami prawa europejskiego, zorientowanych przede wszystkim
na zamówienia transgraniczne. Jak łatwo zauważyć naruszenia rozbudowa-
nych i uciążliwych pod względem biurokratycznym wymagań proceduralnych,
właściwych dla trzeciego rodzaju zamówień, muszą być zwalczane z szerszym
z zastosowaniem środków karno-administracyjnych lub karno-sądowych.
Zamówienia publiczne to umowy o bezpośredniej doniosłości gospo-
darczej, opiewające na konkretne dostawy, usługi lub roboty budowlane. Z po-
jęcia tego wypadają zatem umowy przygotowawcze, w szczególności umowa
przedwstępna, a także umowa ramowa. Wprawdzie nie zostały one całkowicie
zakazane w sferze zamówień publicznych, jednak obowiązek każdorazowego
przeprowadzenia ustawowo przewidzianej procedury udzielenia zamówienia
przesądza o ograniczonym ich zastosowaniu. Zawarcie samodzielnej umowy
przedwstępnej (art. 389 KC) jest w zasadzie wykluczone, skoro dominują kon-
kurencyjne sposoby zamawiania dostaw, usług lub robót budowlanych, wy-
jątek może dotyczyć co najwyżej sytuacji uzasadniającej udzielenie zamówie-
nia z wolnej ręki. Konstrukcja prawna umowy przedwstępnej stanowi jednak
element przejściowego stosunku obligacyjnego, powstającego w wyniku roz-
strzygnięcia przetargu albo innej procedury ofertowej, skoro przyjęcie oferty
najkorzystniejszej prowadzi do nawiązania w układzie dwustronnym (przetarg
jest wielostronny) zobowiązania przewidującego odroczony w czasie obowią-
zek zawarcia umowy finalnej (por. art. 263–264 nowego PrZamPubl)22.
Granice i zasady zastosowania umowy ramowej w sferze zamówień pu-
blicznych wyznaczają przepisy art. 311–315 nowego PrZamPubl. Ustala ona
sposób zawierania oraz warunki przyszłych umów realizacyjnych, czyli udzie-
lania powtarzalnych zamówień publicznych na świadczenia określonego ro-
dzaju, w ustalonym okresie (do 4 lat). Nie tylko zatem upraszcza udzielanie
przewidywanych zamówień temu samemu wykonawcy lub wykonawcom, lecz
przyczynia się także do znacznych oszczędności biurokratycznych oraz finan-
sowych, wynikających ze stabilizacji więzi obligacyjnej w dłuższym horyzoncie
czasowym. Elastyczność umowy ramowej zwalnia zamawiającego od koniecz-
ności przewidywania wielkości świadczeń cząstkowych i terminów ich realiza-
22 Więcej o tym R. Szostak, Przetarg nieograniczony, s. 163 i n.
10
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
cji. W ogóle rozmiar świadczeń objęty umową ramową nie musi być wyczer-
pany w okresie jej obowiązywania, zwłaszcza w razie braku potrzeb. Umowa
ramowa konkuruje jednak z długoterminową umową definitywną, obejmującą
świadczenia o bezpośredniej doniosłości gospodarczej wzbogaconą o klauzule
warunkowe łagodzące niepewności co do potrzeb zamawiającego. W szczegól-
ności poprzez zastrzeżenie tzw. prawa opcji strony mogą uwarunkować wyma-
galność części zamawianego definitywnie świadczenia bezpośrednio od nie-
pewnych potrzeb zamawiającego. Można też zastrzec, że realizacja świadczeń
następować będzie częściami, stosownie do potrzeb zamawiającego, a jeśli nie
zdołano ustalić wielkości poszczególnych części lub terminów ich realizacji,
zamawiający w drodze jednostronnego oświadczenia złożonego wykonawcy
w czasie właściwym może określić, zarówno wielkość poszczególnych świad-
czeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednak powinien
uwzględnić możliwości wykonawcy (art. 456 KC). Umowa ramowa ma jednak
charakter wstępy (przygotowawczy), a do ostatecznego związania stron docho-
dzi dopiero w związku z zawarciem umowy realizacyjnej (powtarzalnej), co do
części przedmiotu zamówienia zapowiedzianego z góry w umowie ramowej,
wchodzącej w status zamówienia publicznego23.
Umowa ramowa funkcjonuje w kilku, najczęściej w dwóch, odmia-
nach. Pierwsza to porozumienie dwustronne, zawarte tylko z jednym wyko-
nawcą, któremu zamówień jednostkowych zamawiający udziela w razie po-
trzeby w trybie zbliżonym do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Druga po-
lega na porozumieniu wielostronnym, zawieranym z wieloma wykonawcami,
zajmującymi pozycję równorzędną, częściowo konkurencyjną, a zamówienia
jednostkowego zamawiający udziela temu pośród nich, który przedłoży ofertę
najkorzystniejszą, w trybie przetargu uproszczonego o charakterze zamknię-
tym. Pod względem przedmiotowym umową ramową można objąć tylko jeden
rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych albo wyjątkowo kilka rodzajów
świadczeń zbliżonych do siebie na tyle, aby nie prowadziło to do ograniczenia
konkurencji. Oba rodzaje umów ramowych (dwu- lub wielostronnych) są jed-
nakowo doniosłe. Obecnie sam zamawiający rozstrzyga o tym, który z warian-
tów będzie dla niego dogodniejszy. Musi jednak liczyć się z konsekwencjami
proceduralnymi i nie wolno mu unikać przetargowego sposobu udzielania za-
23 Por. A. Olejniczak, O koncepcji umów ramowych, PiP 1990, z. 4, s. 77 i n.; R. Szostak,
Charakter prawny porozumień ramowych w zamówieniach publicznych, PiP 2005, z. 7, s. 56;
M. Krajewski, w: System Prawa Prywatnego, t. 5, Warszawa 2005, s. 791 oraz G. Wicik, Treść umów
ramowych w praktyce zamówień publicznych, PZP 2011, Nr 4, s. 3 i n.
11
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
mówień w oparciu o umowę ramową wielostronną. Zamawiający nie ma też
obowiązku udzielenia zamówień danego rodzaju tylko sygnatariuszom umowy
ramowej. Może zwrócić się do osób trzecich, udzielając zamówienia z pomi-
nięciem umowy ramowej, nie tylko wtedy, gdy udzielenie zamówienia na pod-
stawie umowy ramowej stało się niemożliwe lub bezskuteczne (np. z braku
zainteresowania), lecz także z innych przyczyn. W szczególności skierowa-
nie zamówienia poza krąg sygnatariuszy umowy ramowej bywa podyktowane
większą konkurencyjnością postępowania i nadzieją na lepsze warunki umowy
jednostkowej.
Zawarcie umowy ramowej w formie pisemnej pod rygorem nieważności
należy poprzedzić stosowną procedurą: przetargową, negocjacyjno-przetar-
gową albo nawet wyjątkowo z wolnej ręki (art. 99 PrZamPubl). Przed urucho-
mieniem postępowania zamawiający powinien określić warunki proceduralne
oraz istotne postanowienia dla umowy ramowej, z wyjątkiem – rzecz jasna –
tych, które będą objęte kryteriami oceny ofert, stosując odpowiednio przepisy
o zamówieniach finalnych. W ramach postanowień umowy ramowej określa
się także sposób udzielania zamówień jednostkowych (wymogi proceduralne),
w tym ewentualne kryteria oceny ofert składanych na przyszłe zamówienie
jednostkowe oraz istotne postanowienia umów realizacyjnych. Subsydiarne
zastosowanie przepisów ogólnych przy konstruowaniu warunków zamówie-
nia wynika już z samej systematyki ustawy nadającej regulacji umów ramo-
wych rangę przepisów szczególnych. Wyłonienie wykonawcy do dwustronnej
umowy ramowej wraz z ustaleniem jej ostatecznych postanowień jest stosun-
kowo proste, odbywa się bowiem w drodze wyboru i przyjęcia oferty najko-
rzystniejszej albo bezpośrednio w trybie negocjacji indywidualnych. Dopusz-
czenie natomiast kilku wykonawców umowy ramowej, jako jej sygnatariuszy,
w liczbie zapowiedzianej z góry w ogłoszeniu, wymaga zastrzeżenia o wybo-
rze i przyjęciu większej liczby ofert, najwyżej ocenionych24. Limit musi wska-
zać jednoznacznie sam zamawiający wyznaczając w zgodzie z ustawą „mak-
symalną liczbę wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową”, a zatem
ostateczna liczba wykonawców może być mniejsza od liczby z góry zapowie-
dzianej, jeśli zdyskwalifikuje się więcej ofert lub w ogóle okaże się, że brak
dostatecznego zainteresowania zawarciem umowy ramowej. Ustalając mak-
symalny limit wykonawców – stron umowy ramowej zamawiający powinien
kierować się pożądanym stopniem konkurencyjności zamówienia jednostko-
24 Tak jak dotychczas do umowy ramowej powinno się kwalifikować tylko wykonawców naj-
lepszych, których oferty uzyskały kolejno najwyższe wartości w punktacyjnym rankingu ofert.
12
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
wego oraz efektywnością postępowania. Można też zastosować rozwiązanie
mieszane, a mianowicie część świadczeń przewidzianych w umowie ramowej
od razu przypisać wstępnie określonym wykonawcom (zobowiązanie finalne
kształtuje ostatecznie umowa realizacyjna) albo ustalić sposób ich wyłonienia
w przyszłości, a pozostałą część poddać pod tryb przetargowy (aukcyjny) uru-
chamiany każdorazowo na poszczególne zamówienia jednostkowe.
Udzielenie zamówienia jednostkowego następuje w trybie ustalonym
w umowie ramowej. Praw i obowiązków wynikających z umowy ramowej nie
można przekazać osobie trzeciej w drodze sukcesji indywidualnej. Udzielając
zamówienia jednostkowego zamawiający nie może dokonywać istotnych od-
stępstw od warunków zamówienia określonych z góry w umowie ramowej,
w szczególności zawartej w układzie dwustronnym. Brak jednak jakichkolwiek
wskazówek ustawowych co do zakazanych odstępstw „istotnych”, choć wia-
domo, że mogą one dotyczyć zarówno wymagań proceduralnych, jak i po-
stanowień umów realizacyjnych. Dodatkowo uwzględniać trzeba ograniczenia
podyktowane koniecznością przestrzegania zasad równości, uczciwej konku-
rencji i przejrzystości.
Jeżeli umowa ramowa wiąże jedynie w układzie dwustronnym warunki
są już wystarczająco zdeterminowane, a stronom pozostaje tylko ich do-
precyzowanie w trybie negocjacyjnym. Wprawdzie wykonawca, a tym bar-
dziej zamawiający, nie są obciążeni obowiązkiem zawarcia umowy finalnej,
jednak wykonawca powinien przystąpić do negocjacji (inicjatywa należy wy-
łącznie do zamawiającego), a obie strony muszą być wobec siebie lojalne, nie
mogą zwłaszcza dopuszczać się praktyk obstrukcyjnych, pod rygorem odpo-
wiedzialności odszkodowawczej w granicach negatywnego interesu umow-
nego za culpae in contrahendo, na podstawie art. 72 § 2 KC. Zapraszając wy-
konawcę do negocjacji nad warunkami realizacji zamówienia jednostkowego
zamawiający przedstawia mu projekt umowy finalnej. Z ustawy nie wynika,
aby zamawiający musiał weryfikować ponownie wiarygodność wykonawcy
(spełnianie warunków podmiotowych), choć powinien – jak się zdaje – po-
wstrzymać się od udzielenia zamówienia wykonawcy podlegającemu wyklu-
czeniu, także takiemu, który utracił zdolność do należytej realizacji zamówie-
nia. Udzielając natomiast zamówienia jednostkowego w trybie przetargowym
(aukcyjnym) zamawiający zawczasu ustala proceduralnie i umownie warunki
zamówienia, w zgodzie z dyspozycjami umowy ramowej, zapraszając indy-
widualnie wszystkich sygnatariuszy umowy ramowej do składania ofert fi-
nalnych, w ustalonym terminie stosownym do złożoności przedmiotu zamó-
wienia oraz do czasu niezbędnego na rozważenie i przygotowanie oferty. Do
13
Rozdział I. Zagadnienia ogólne
zaproszenia dołącza się warunki zamówienia jednostkowego. Z ustawy wy-
nika jednak, że w trakcie weryfikacji wiarygodności wykonawców zamawia-
jący może pominąć wykonawców „niezdolnych do wykonania zamówienia”,
zwłaszcza jeśli trwale bądź nawet przejściowo utracili zdolność do należytego
wykonania zamówienie lub podlegają wykluczeniu z przyczyn wskazanych
ustawowo. Poza tym zamawiający stosuje te same warunki realizacyjne, jakie
zostały zapowiedziane w umowie ramowej, w razie potrzeby może je dopre-
cyzować, a ewentualne odstępstwa mogą być tylko nieistotne. Przebieg prze-
targu zbliża się do przetargu nieograniczonego, z wyjątkiem etapu pierwszego
w fazie zapraszania. Wykonawcy nie mają – niestety – obowiązku składania
ofert, z uwagi na brak podstaw ustawowych. Możliwe jest unieważnienie po-
stępowania, w szczególności w braku dostatecznego zainteresowania udzie-
lanym zamówieniem jednostkowym. Zastosowanie mają przepisy o wyborze
oferty. Ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie kryteriów z góry zade-
klarowanych w umowie ramowej. Wybór oferty najkorzystniejszej uzasadnia
obowiązek zawarcia umowy finalnej na warunkach wybranej oferty, pod rygo-
rem utraty wadium albo zapłaty odszkodowania. Obowiązuje generalny zakaz
zmian tej umowy, a dopuszczalne wyjątki określono enumeratywnie w usta-
wie. Poza tym zamawiający nie może wprowadzać zmian lub uzupełnień do
umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania reżimu prawa zamówień pu-
blicznych.
Zasady udzielania zamówień publicznych ciągle jeszcze znajdują się
w stadium dojrzewania normatywnego. Ich rola jest jednak niezwykle do-
niosła, zwłaszcza z punktu widzenia stabilizacji regulacji oraz ochrony kon-
kurencji, efektywności i bezpieczeństwa transakcji. Istotne znaczenie do-
pełniające w kształtowaniu tych zasad odgrywa zatem doktryna i orzecz-
nictwo25. W pierwszej kolejności są one drogowskazami dla ustawodawcy,
wyznaczają bowiem nie tylko pożądane kierunki zmian normatywnych, lecz
przede wszystkim zapobiegają różnym odstępstwom, nierzadko przypadko-
wym, wprowadzanym w imię partykularnych interesów. Pozwalają zatem
na harmonijny rozwój regulacji, z poszanowaniem wymogów zupełności, spój-
ności i przejrzystości. Na drugim planie znajduje się bezpośrednie stosowa-
nie zasad w przypadkach niedostatecznie unormowanych. O tym, jak donio-
słe są to standardy, przekonuje bogate orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwo-
25 Por. zwłaszcza P. Szustakiewicz, Zasady prawa zamówień publicznych, Warszawa 2007,
s. 10 i n. oraz R. Szostak, zasady prawa zamówień publicznych, PZP 2014, Nr 3, s. 3 i n.
14
§ 1. Reżim prawny i zasady udzielania zamówień...
ści UE, Sądu Najwyższego, a także Trybunału Konstytucyjnego26, zwłaszcza
w aspekcie zapewnienia równego dostępu do zamówień publicznych i posza-
nowania reguł uczciwej konkurencji, w połączeniu ze zwalczaniem wszelkiego
rodzaju dyskryminacji oraz innych patologii, ciągle obecnych w praktyce. Naj-
ważniejszą jednak rolę odgrywają zasady w sferze praktycznej wykładni prawa.
Są niezbędne przy rzetelnym wyjaśnianiu niejasnych przepisów, pełnią funk-
cję stabilizacyjną, chroniąc przed rozbieżnościami, których – niestety – cią-
gle jest zbyt wiele, o czym świadczą stosunkowo liczne spory przedumowne.
Usuwanie trudności i wątpliwości interpretacyjnych odbywa się na bieżąco
w zgodzie z wyspecjalizowanymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
przy posiłkowym stosowaniu nadrzędnych zasad systemowych, właściwych
dla prawa cywilnego (równorzędności stron, autonomii woli, swobody kon-
traktowej), prawa administracyjnego (praworządności, legalności, proporcjo-
nalności), prawa finansowego (planowania, celowości i efektywności wydat-
kowania środków publicznych) itd. W odniesieniu zaś do realizacji zamówień
publicznych liczy się przede wszystkim zaostrzenie cywilnoprawnej zasady re-
alnego wykonania zobowiązania, stanowiącej rozwinięcie ogólniejszej zasady
pacta sunt servanda, której towarzyszy wymóg obligatoryjnego dochodzenia
roszczeń przysługujących zamawiającemu. W pozostałym zakresie aktualne są
kodeksowe zasady wykonywania zobowiązań.
Katalog zasad udzielania zamówień publicznych, a także ich hierarchia
nie są jeszcze jednolicie postrzegane w piśmiennictwie. Nie wszystkie bo-
wiem zostały należycie odzwierciedlone w specjalnie wyodrębnionym roz-
dziale ustawy. Część z nich wynika z przepisów zawartych w innych rozdzia-
łach, a niektóre nawet z całokształtu regulacji. Niewątpliwie sytuacja ulegnie
poprawie w związku z nadchodzącym wprowadzeniem nowego prawa zamó-
wień publicznych. Uwzględniając aktualne tendencje rozwojowe w obrębie ka-
talogu zasad udzielania zamówień publicznych wymienić należy aż 10 reguł,
a mianowicie:
1) prawa krajowego i języka polskiego;
2) powszechności reżimu ustawowego zamówień publicznych;
3) zapewnienia dostatecznej efektywności zamówienia;
4) otwartego dostępu do zamówień, równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji;
5) obligacyjnej natury i celowości postępowania;
6) bezstronności zamawiającego – organizatora postępowania;
26 Por. orzecznictwo zestawione na stronie internetowej UZP.
15
Pobierz darmowy fragment (pdf)