Publikacje Jerzego Wróblewskiego i Kazimierza Opałka sprawiły, że teoria Hansa Kelsena wywarła ogromny wpływ na obecną kulturę prawną w Polsce. O Kelsenie słyszał nieomal każdy prawnik w Polsce a jego wizja prawa widoczna jest nawet w sędziowskich uzasadnieniach. Owa powszechna znajomość wożeń normatywizmu w środowisku prawniczym jest dowodem triumfu Kelsenowskiej teorii, jednak niesie ze sobą również niebezpieczeństwo, z którym musi się zmagać każda „oczywistość”. To, co oczywiste, przestaje być dostrzegane, zanika i staje się pustym pojęciem, nie posiadającym w sobie prawie żadnej treści. Jest słowem kluczem i tym samym generuje paradoks: będąc zarazem wszędzie i nigdzie, jest konstrukcją znaną przez każdego i jednocześnie zapomnianą.
Celem niniejszej publikacji jest zatem nie tylko przybliżenie tytułowych zagadnień, ale również przywrócenie pełni normatywistycznej myśli Hansa Kelsena polskiemu dyskursowi teoretyczno-prawnemu, przy jednoczesnym przedstawieniu międzynarodowej dyskusji, która się toczy wokół Kelsenowskiego normatywizmu.
Celem serii wydawniczej „Jurysprudencja” jest publikowanie monografii z zakresu teorii i filozofii prawa, a także dyscyplin prawniczych podejmujących problematykę teoretyczno- i filozoficzno-prawną w ramach własnych badań przedmiotowych. Inicjatywa powołania tego rodzaju serii wydawniczej spotkała się z dużym zainteresowaniem wszystkich ośrodków naukowych zajmujących się wskazaną problematyką, a także znanych naukowców z ośrodków zagranicznych.
Darmowy fragment publikacji:
Marek Zirk-Sadowski (Uniwersytet Łódzki), Tomasz Bekrycht (Uniwersytet Łódzki)
REDAKTORZY
SEKRETARZ
Rafał Jerzy Kruszyński (Uniwersytet Łódzki)
Andrzej Bator (Uniwersytet Wrocławski), Tadeusz Biernat (Krakowska Akademia
RADA PROGRAMOWA
im. A.F. Modrzewskiego), Stanisław Czepita (Uniwersytet Szczeciński), Tomasz Gizbert-Studnicki
(Uniwersytet Jagielloński), Mariusz Golecki (Uniwersytet Łódzki), Małgorzata Król (Uniwersytet
Łódzki), Grzegorz Leszczyński (Uniwersytet Łódzki), Jerzy Leszczyński (Uniwersytet Łódzki),
Leszek Leszczyński (Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie), Lech Morawski
(Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu), Tomasz Pietrzykowski (Uniwersytet Śląski),
Marek Smolak (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu), Tomasz Stawecki (Uniwersytet
Warszawski), Bartosz Wojciechowski (Uniwersytet Łódzki), Sylwia Wojtczak (Uniwersytet
Łódzki), Jerzy Zajadło (Uniwersytet Gdański), Wojciech Załuski (Uniwersytet Jagielloński)
RECENZENT
Jerzy Stelmach
Monika Zalewska – Uniwersytet Łódzki, Wydział Prawa i Administracji
Katedra Teorii i Filozofi i Prawa, Zakład Teorii i Filozofi i Prawa
90-232 Łódź, ul. Kopcińskiego 8/12
REDAKTOR WYDAWNICTWA UŁ
Ewa Siwińska
SKŁAD I ŁAMANIE
AGENT PR
OKŁADKĘ PROJEKTOWAŁA
Barbara Grzejszczak
Niniejsza publikacja jest dofi nansowana w ramach dotacji na zadania służące rozwojowi
młodych naukowców i doktorantów
© Copyright by Uniwersytet Łódzki, Łódź 2014
Wydane przez Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego
Wydanie I. W.06314.13.0.K
ISBN (wersja drukowana) 978-83-7525-999-5
ISBN (ebook) 978-83-7969-321-4
Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego
90-131 Łódź, ul. Lindleya 8
www.wydawnictwo.uni.lodz.pl
e-mail: ksiegarnia@uni.lodz.pl
tel. (42) 665 58 63, faks (42) 665 58 62
Spis treści
Spis skrótów
Wstęp
Rozdział I. Normatywizm i jego ewolucja
1.1. Ogólne pojęcie normatywizmu
1.1.1. Teza o rozdziale i krytyka tezy o związku
1.1.2. Teza normatywna i krytyka tezy redukcyjnej
1.2. Problem periodyzacji
Rozdział II. Podstawowe pojęcia normatywizmu i podstawy metodologiczne
2.1. Ogólny zarys podstawowych pojęć normatywizmu
2.1.1. Pojęcie normy prawnej
2.1.2. System prawa i jego obowiązywanie
2.1.3. Norma podstawowa
2.2. Podstawy metodologiczne
2.2.1. Pozytywizm prawniczy i metoda formalno-dogmatyczna
2.2.2. Metoda normatywna
2.2.3. Dualizm bytu i powinności
Rozdział III. Ogólne pojęcie zarachowania i jego typy
3.1.1 Samuel Pufendorf
3.1.2 Immanuel Kant
3.1 Zarys historyczny ewolucji pojęcia zarachowania
3.2 Współczesne zastosowanie pojęcia zarachowania
3.3. Zarachowanie, a przyczynowość – uwagi ogólne
Rozdział IV. Zarachowanie w fazie krytycznego konstruktywizmu
4.1. Krytyczny konstruktywizm i jego słabe punkty
4.2. Dualizm bytu i powinności
4.3. Norma prawna
4.4. Zarachowanie
4.4.1. Zarachowanie na obowiązek i zarachowanie na prawo
4.4.2. Zarachowanie centralne jako operator powinnościowy
4.4.3. Zarachowanie a osobowość prawna
4.4.4. Zarachowanie a celowość i przyczynowość
4.5. Podsumowanie
7
9
19
19
24
25
27
37
37
37
46
48
51
52
54
56
69
71
71
73
77
81
85
85
87
88
90
90
91
94
100
104
6
Rozdział V. Zarachowanie w fazie neokantowskiej
5.1. Norma prawna
5.2. Zarachowanie peryferyjne
5.3. Zarachowanie centralne
5.4. Relacje zachodzące między zarachowaniem centralnym a peryferyjnym
5.5. Podsumowanie
5.2.1. Zarachowanie jako operator powinnościowy
5.2.2. Zarachowanie i argument transcendentalny
Rozdział VI. Zarachowanie w fazie realistycznej
6.1. Charakterystyka fazy realistycznej
6.2. Dualizm bytu i powinności
6.3. Norma prawna i zdanie prawne
6.4. Zarachowanie
6.5. Przypisanie
6.6. Zarachowanie a przypisanie
6.7. Podsumowanie
6.4.1. Zarachowanie i zadośćuczynienie
6.4.2. Pojęcie
6.4.3. Zarachowanie a zdanie prawne
6.4.4. Zarachowanie jako relatywna kategoria a priori?
7.2.1. Dualizm bytu i powinności na płaszczyźnie językowej
7.2.2. Funkcje powinności i jej podziały
7.3.1. Defi nicja normy prawnej
7.3.2. Podziały norm prawnych
7.3.3. Norma prawna a zdanie prawne
7.3.4. Normy i logika
Rozdział VII. Zarachowanie w fazie językowo-analitycznej
7.1. Charakterystyka fazy językowo-analitycznej
7.2. Dualizm bytu i powinności
7.3. Norma prawna
7.4. Zarachowanie i przypisanie
7.5. Podsumowanie
7.4.1. Defi nicja i charakter zarachowania
7.4.2. Zarachowanie a norma prawna
7.4.3. Zarachowanie a podmiot prawa
7.4.4. Przypisanie
Zakończenie
Bibliografi a
105
107
109
110
117
133
137
141
145
145
148
150
157
157
159
164
167
170
175
175
177
177
180
180
182
183
183
186
190
193
196
196
200
202
204
205
207
217
Wykaz skrótów
ASL
ATN
– H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Österreichische Staatsdrückerei,
Wien, Nachdrück 1993
– H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Manzsche Verlags- und Uni-
versitätsbuchhandlung, Wien 1979
GTLS – H. Kelsen, General Theory of Law and State, The Law Book Exchange
Ltd. Union, New Jersey 1999
HP I
– Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [H. Kelsen, Podstawowe zagad-
nienia nauki prawa państwowego (w rozwinięciu nauki o normie praw-
nej), tłum. T. Przeorski, Wilno 1935–1936]
HP II – H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Scientia Aalen, 1960
RR1
– H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, przedruk: Mohr Siebeck, Tübingen
2008
RR2
– H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Verlag Franz Deuticke, Wien 1960
Wstęp
Publikacje Jerzego Wróblewskiego i Kazimierza Opałka sprawiły, że teoria
Hansa Kelsena wywarła ogromny wpływ na obecną kulturę prawną w Polsce.
O Kelsenie słyszał nieomal każdy prawnik w Polsce, a jego wizja prawa widocz-
na jest nawet w sędziowskich uzasadnieniach1. Wpływ Kelsena na polską kulturę
prawną jest duży, jednak w odmianie, którą Marek Zirk-Sadowski nazywa „soft-
-kelsenizmem”. Polega on na adaptacji założeń normatywizmu przy jednoczesnym
pominięciu wątków neokantowskich i transcendentalnych2. Owa powszechna zna-
jomość założeń normatywizmu w środowisku prawniczym jest dowodem triumfu
kelsenowskiej teorii, jednak niesie ze sobą również niebezpieczeństwo, z którym
musi się zmagać każda „oczywistość”. To, co oczywiste, przestaje być dostrzega-
ne, zanika i staje się pustym pojęciem, nie posiadającym w sobie prawie żadnej
treści. Jest słowem kluczem i tym samym generuje paradoks: będąc zarazem wszę-
dzie i nigdzie, jest konstrukcją znaną przez każdego i jednocześnie zapomnianą.
W nauce polskiej istnieją wprawdzie znakomite krytyczne opracowania do-
tyczące normatywizmu, jednak w żadnym nie został uwypuklony doniosły pro-
blem faz rozwojowych czystej teorii prawa. Z kolei zagadnienie zarachowania
w normatywizmie jest zarówno w Polsce, jak i na świecie praktycznie niezna-
ne. Niewiele można znaleźć publikacji z tego zakresu, a zwłaszcza osadzających
zarachowanie w kontekście ewolucji Kelsenowskiej teorii. Sytuację komplikuje
fakt, że Kelsen defi niuje pojęcie zarachowania w sposób odmienny od przyjęte-
go tradycyjnie, co może prowadzić do błędnego zrozumienia całej jego teorii.
Wydaje się zatem, że warto przywrócić niezwykle bogatą intelektualnie, wielo-
wymiarową myśl Kelsena. Ma ona wciąż wiele do zaoferowania pod warunkiem,
że jest poprawnie zrozumiana. Całą sytuację komplikuje do tego fakt, że Kelsen
konstruował swoją teorię przez ponad 60 lat, przez co z czasem ulegała ona licz-
nym modyfi kacjom. W rezultacie, dziś wyróżnia się trzy albo nawet cztery fazy
twórczości Kelsena. Zmiany zachodzące w tej teorii mają charakter dynamiczny,
przypominają opisywany w naukach przyrodniczych efekt motyla – nieznaczna
zmiana jednego z elementów pociąga za sobą istotne zmiany innych.
1 M. Zirk-Sadowski, Soft-Kelsenism versus Multicentrism, [w:] M. Zirk-Sadowski, M. Gole-
cki, B. Wojciechowski (eds), Multicentrism as an Emerging Paradigm in Legal Theory, Dia-logos
Peter Lang, New York 2009, s. 53; M. Zalewska, Zapomniana monografi a „Ogólna teoria norm”
Hansa Kelsena, [w:] O. Nawrot, S. Sykuna, J. Zajadło (red.), Konwergencja czy dywergencja kultur
i systemów prawnych?, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012, s. 347–348.
2 M. Zirk-Sadowski, Soft-Kelsenism…, s. 53.
10
Celem niniejszych rozważań jest odpowiedź na pytania: czym jest zaracho-
wanie, jakie funkcje pełni i wykazanie, że jest to konstrukcja ważna, niesłusz-
nie pomijana w doktrynie, ponieważ stanowi jeden z fundamentów czystej teorii
prawa. Odpowiedź na pytanie o istotę zarachowania nie może zostać udzielona
poprzez proste odwołanie się do defi nicji tego pojęcia. Ta defi nicja raczej się nie
zmienia, podczas gdy zmienia się odpowiedź, czym jest zarachowanie. Wynika
to ze ścisłego uzależnienia tego pojęcia od kontekstu, w którym występuje, czyli
fazy rozwoju teorii Kelsena i sposobu, w jaki używał on towarzyszących zaracho-
waniu pojęć. W tym sensie analiza zarachowania przywodzi na myśl koncepcję
gier językowych Wittgensteina. Poszukiwany jest sposób użycia pojęcia zaracho-
wania zgodny z regułami danej gry. W tym przypadku reguły gry to założenia
charakterystyczne dla danego okresu jego twórczości. Można powiedzieć, że Kel-
sen w każdej fazie w pewnym stopniu zmieniał grę językową, w rezultacie czego
zmieniały się pojęcia, którymi się posługiwał. Przy próbie analizy teorii Kelsena
ważne jest zatem przede wszystkim – odwołując się do wittgensteinowskich ka-
tegorii – nie znaczenie (w tradycyjnym rozumieniu tego słowa), ale użycie okre-
ślonego wyrażenia. Zarachowanie w poszczególnych fazach było używane w nie-
co inny sposób, przez co w pewnym stopniu uległa zmianie jego istota. Zawsze
jednak było ważnym składnikiem czystej teorii prawa. Z tego względu tak wiele
uwagi poświęciłam również innym elementom czystej teorii prawa, w szczegól-
ności dualizmowi bytu i powinności oraz pojęciu normy prawnej. Podyktowane
jest to właśnie założeniem, że nie da się pojęcia zarachowania poprawnie zdefi -
niować w oderwaniu od kontekstu. Ci, którzy podejmowali taką próbę, wpadali
w pułapkę – mylili fazy rozwojowe teorii Kelsena, neokantyzm z fi lozofi ą ana-
lityczną, zarachowanie centralne z peryferyjnym, płaszczyznę epistemologiczną
z ontologiczną.
Kolejna trudność, na którą napotyka każdy badacz Kelsena, polega na tym,
że zajmując się jego dorobkiem naukowym, nie można zapominać, że był on my-
ślicielem badającym wiele dziedzin. W Polsce znany jest przede wszystkim jako
pozytywista, najważniejszy przedstawiciel normatywizmu. Konstytucjonaliści
zapewne nazwą go architektem sądownictwa konstytucyjnego. Niektórzy może
określą go jeszcze jako neokantystę. Mało kto jednak wie, że Kelsen poza tym
zajmował się etnologią, prawem międzynarodowym, był orędownikiem demo-
kracji analizującym system prawa państw komunistycznych, a na gruncie fi lozofi i
interesowało go pojęcie sprawiedliwości. Na wielu z tych pól można by dokonać
niezwykle ciekawych analiz dotyczących zarachowania. Na przykład, dokona-
na w kontekście prawa międzynarodowego, rozpoczynając rozważania od fun-
damentalnego z punktu widzenia czystej teorii prawa pytania, czy w ogóle jest
tu dla zarachowania miejsce? Można byłoby również zagłębić się w etnologię
i zbadać zasadę zadośćuczynienia (będącą jedną z odmian zarachowania). Albo
sięgnąć do dogmatyk prawniczych i postawić pytanie, jak na ich gruncie opisać
Kelsenowskie zarachowanie. Każde z tych zagadnień, aby było możliwe przed-
11
stawienie ich w sposób wyczerpujący, musiałoby być przedmiotem osobnej roz-
prawy. I każde z nich wymaga najpierw opracowania podstaw, wypełnienia luki,
która istnieje w piśmiennictwie i prześledzenia ewolucji zarachowania w Kelse-
nowskim normatywizmie. Z tego względu konieczne wydaje się ograniczenie te-
matu właśnie do tego zakresu. Z tego względu pominę wyżej wymienione wątki
z nadzieją, że dzięki tej monografi i ich podjęcie stanie się możliwe w przyszłości.
Zarachowanie znakomicie spełnia się w roli osi ogólnych rozważań. Tym sa-
mym stało się dla mnie pretekstem do przedstawienia bogactwa czystej teorii pra-
wa jak również aktualnej dyskusji toczącej się w świecie na temat samego norma-
tywizmu. Dyskusja ta obecnie zdominowana jest przez kilka głównych ośrodków.
Austriacki, w którym główną rolę odgrywa Instytut Hansa Kelsena w Wiedniu
i osoby skupione wokół niego, m.in.: Robert Walter, Clemens Jabloner, Thomas
Olechowski, Gerhard Luf, Klaus Zeleny. Spoza Instytutu warto wymienić nie-
dawno zmarłego Otę Weinbergera; amerykański, z najlepiej znaną bodajże po-
stacią wśród kelsenistów – Stanleyem L. Paulsonem; niemiecki, w którym god-
nym wyróżnienia wydaje się Carsten Heidemann, autor jednej z najważniejszych
książek na temat normatywizmu, czy Werner Krawietz. Do niedawna w głównym
nurcie dyskusji uczestniczyło również dwóch prominentnych polskich teorety-
ków prawa: Kazimierz Opałek i Jerzy Wróblewski. Ponadto, ożywiona dyskusja
na temat normatywizmu toczy się w Ameryce Południowej, we Włoszech, Cze-
chach, Hiszpanii i wielu innych krajach z Japonią włącznie. Poza powyższymi na-
zwiskami nie można zapominać, że Kelsena komentowali i komentują najwięksi:
obecnie Robert Alexy, Herbert L.A. Hart, Joseph Raz czy Alf Ross. Publikacje
wyżej wymienionych to obecnie pewien kanon, ilustrujący aktualny przebieg dys-
kusji na temat czystej teorii prawa. Nie trzeba się z nimi zgadzać, ale należy je
znać, jeśli chce się zaproponować własną interpretację.
To właśnie prace tych autorów, obok dzieł samego Kelsena, zostały w pierw-
szym rzędzie przeze mnie uwzględnione w takim zakresie, na jaki pozwala tema-
tyka, którą zajmują się poszczególni teoretycy. Dzięki temu możliwe jest wierne
zobrazowanie obecnego klimatu intelektualnego kelsenowskiego środowiska. Tej
dyskusji, stanowiskom poszczególnych autorów poświęcona została duża część
niniejszej monografi i. Wynika to z faktu, że, jak już wspomniałam, w literaturze
polskiej istnieją dobre prace bazujące na samych publikacjach Kelsena. Wyda-
je się natomiast, że w przypadku aktualnej dyskusji oraz tej, która toczyła się
w przeszłości, występuje wyraźna luka, wynikająca zapewne z utrudnionego do-
stępu do tych prac.
Niniejsze rozważania dotyczące zarachowania składają się z siedmiu roz-
działów. Trzy pierwsze mają za zadanie wprowadzić czytelnika w problematykę,
zaznajomić z siatką pojęciową oraz budują tło dla przyszłych rozważań na temat
ewolucji zarachowania.
Pierwszy rozdział, zatytułowany: Normatywizm i jego ewolucja, ma charak-
ter wprowadzający, stanowąc punkt wyjścia dla dalszych rozważań i uzasadnienie
12
systematyki opracowania. Zawiera wyjaśnienia, czym jest normatywizm oraz
pod pretekstem zarysowania słynnego sporu pomiędzy Paulsonem a Heideman-
nem o periodyzację, przychylając się do stanowiska Heidemanna, wpływa na dal-
szą strukturę rozważań, wyróżniając cztery, a nie trzy fazy, omówione kolejno
w osobnych rozdziałach.
Celem drugiego rozdziału, zatytułowanego Podstawowe pojęcie norma-
tywizmu i podstawy metodologiczne, jest umiejscowienie zarachowania na tle
szerszej perspektywy, którą są główne pojęcia i założenia normatywizmu, takie
jak na przykład: norma prawna czy norma podstawowa. Przedstawiono w nim
również podstawy metodologiczne, mające doniosłe konsekwencje dla kształtu
czystej teorii prawa. Pojęcia te zostały wyciągnięte przed nawias, ponieważ sta-
nowią siatkę pojęciową, wspólną dla wszystkich faz, niezbędną dla prowadzenia
dalszych rozważań.
Trzeci rozdział, zatytułowany Pojęcie zarachowania i jego typy, ma za zada-
nie wyjaśnienie samego pojęcie zarachowania. Konieczność wprowadzenia roz-
działu o takim charakterze podyktowana jest z jednej strony tym, że Kelsen nadał
pojęciu zarachowania nieco inny sens, aniżeli przyjęty powszechnie, z drugiej,
ze względu na nawiązania przez fi lozofa prawa z Wiednia do Kanta.
Punktem wyjścia u Kelsena jest podział na nauki przyrodnicze i nauki spo-
łeczne, pochodny wobec podziału na rozum teoretyczny i praktyczny. Te pierwsze
opisują porządek rzeczy albo system elementów powiązanych ze sobą przyczyno-
wo3, te drugie, defi niowane przez Kelsena jako „normatywny porządek ludzkich
zachowań”4, również mogą podlegać zasadzie przyczynowości. Od nauk przy-
rodniczych będą się wtedy różnić tym, że opisują ludzkie zachowania w relacji
do innych5. Według Kelsena, jeśli jednak chce się opisać zdaniami prawnymi nor-
matywny porządek ludzkich zachowań, wówczas zasada przyczynowości nie ma
zastosowania. W jej miejsce wchodzi zarachowanie6. Można tu wskazać na analo-
gię, która ma miejsce pomiędzy obiema zasadami: analogiczna będzie ich funkcja
– łącznik dwóch elementów w szeroko pojętym zdaniu. Jednak znaczenie tego
łącznika jest już zupełnie inne, ponieważ, jeśli na przykład łączy się przestępstwo
z karą czy też wyrządzenie szkody z odpowiedzialnością, to nie są to powiązania
przyczynowo-skutkowe, sprowadzające się do schematu zdania wyrażającego ko-
nieczność: „kiedy A to B”. Zamiast tego w schemacie pojawia się powinność: „kie-
dy A to powinno być B”, nawet wtedy, gdy B nigdy nie nastąpi7. Widać zatem, jak
silną inspiracją był dla Kelsena Kant, co potrafi być bardzo zwodnicze: może ro-
dzić pokusę sięgnięcia do Metafi zyki moralności czy Krytyki praktycznego rozumu
i na ich podstawie dokonywania analogii. Byłoby to podejście błędne, z punktu wi-
3 RR2, s. 78.
4 Ibidem, s. 79.
5 Ibidem.
6 Ibidem.
7 Ibidem, s. 80.
13
dzenia którego teoria Kelsena wydaje się nie mieć zbyt wiele sensu. Ważne zatem
wydaje się opisanie pojęcia zarachowania, tak jak rozumiał je Kant (i rozumiane
jest współcześnie), by można było uchwycić różnicę między nim a defi nicją Kel-
senowskiego zarachowania i spełnianymi przez niego funkcjami. W rozdziale tym
uwypuklono różnice zachodzące między zarachowaniem z czystej teorii prawa
a zarachowaniem – nazwanym – klasycznym. Zostaną w nim zatem opisane różne
rodzaje zarachowania, omówiony kontekst historyczny na przykładzie wybranych
autorów (Pufendorfa i Kanta), współczesne zastosowanie tego pojęcia.
Cztery kolejne rozdziały zawierają szczegółową analizę zarachowania oraz
pojęć determinujących jego funkcje i znaczenie w konkretnej fazie. Prawdopo-
dobnie można sformułować ogólną zasadę, że wydarzenia w życiu determinują
nie tylko kim jesteśmy, ale również wywierają silny wpływ na reprezentowane
poglądy. W przypadku Kelsena ta teza może być postawiona w sposób szczegól-
nie dobitny. Istnieje dość silna korelacja pomiędzy rozwojem jego teorii a zmia-
nami, które zachodziły w jego obfi tującym w zmiany życiu. Warto zatem, dla lep-
szego zrozumienia poszczególnych faz, zarysować ten kontekst.
Kelsen urodził się 11 października 1881 r. w Pradze, która w tamtym cza-
sie należała do Austro-Węgier, jednak już w 1883 r. jego rodzina przeniosła się
do Wiednia. Duży wpływ na jego życie miał fakt, że pochodził z żydowskiej ro-
dziny. W celu uniknięcia ewentualnych zarzutów, iż pochodzenie wpływa na jego
poglądy, w 1905 r. przeszedł na katolicyzm. Jak się później okazało, decyzja
ta niewiele pomogła. Politycznie deklarował neutralność, choć sympatyzował
z socjaldemokratami. Pomimo że do jego kręgu zainteresowań należały przede
wszystkim nauki humanistyczne, takie jak fi lozofi a, literatura, logika oraz ma-
tematyka, a nawet nauki przyrodnicze, to w 1906 r. obronił doktorat z prawa.
Decyzja, aby studiować prawo, wynikała raczej z praktycznych kalkulacji aniżeli
prawdziwego zainteresowania tą dziedziną, jednak w miarę kontynuacji studiów
jego zaangażowanie rosło. W 1908 r. uczęszczał na seminarium na uniwersytecie
w Heidelbergu prowadzone przez Georga Jellinka, który był autorytetem prawa
publicznego. Inną osobą, która bezsprzecznie wywarła wpływ na poglądy Kelse-
na, był Edmund Bernazik, wybitny austriacki profesor prawa konstytucyjnego.
Hans Kelsen podczas swego pobytu w Wiedniu utrzymywał również kontakty
z wieloma osobami zaliczanymi do nurtu wiedeńskiego modernizmu, w którym
szczególnie wyróżniało się Koło Wiedeńskie. Należy podkreślić, że sam do nie-
go nie należał. Pozornie wydaje się, że można ustalić prosty związek pomiędzy
poglądami Kelsena a kołem. Nie jest to do końca słuszne. Sam Kelsen twier-
dził, że z kołem łączyło go odrzucenie metafi zyki. Zaprzeczał jednak, jakoby jego
poglądy były zdeterminowane w jakikolwiek sposób poprzez koło, choć przy-
znawał, że pisma Phillipa Franka czy Hansa Reichenbacha taki wpływ miały8.
Konkludując, wydaje się, że należałoby uznać, iż Kelsen, obracając się w tym
8 Z listu Hansa Kelsena do Henka L. Muldera z 5 V 1963 r.
14
samym intelektualnym środowisku, pośrednio był przez nie zainspirowany. Nie
przeszkodziło mu to jednak w stworzeniu czegoś całkiem nowego.
Do tego okresu w życiu Kelsena odniosłam się przede wszystkim w czwar-
tym rozdziale pt. Zarachowanie w fazie krytycznego konstruktywizmu. Nazwę tej
fazy wyjątkowo zaczerpnęłam od Paulsona, ponieważ uznałam, że lepiej oddaje
jej charakter niż ta, którą zaproponował Heidemann, czyli konstruktywizm.
Rozdział stanowi szczegółową analizę pojęcia zarachowania w pierwszej fa-
zie rozwoju teorii prawa Kelsena. Zostało w nim opisane zarachowanie, później
nazwane centralnym. Zarachowanie peryferyjne, wzbudzające o wiele większe
zainteresowanie doktryny, jeszcze się nie pojawiło. Aby zachować klarowność
wywodu, opisywanemu zarachowaniu już w tym rozdziale przypisałam określe-
nie „centralnego”. W tej fazie Kelsen dopiero konstruuje aparat pojęciowy. Z tego
względu przytaczane przez niego defi nicje zarachowania są niespójne, różniąc się
między sobą. Sama ich treść również nie wydaje się do końca klarowna. Wiele
uwagi zatem poświęciłam na wyjaśnienie ewentualnych nieporozumień i trudno-
ści interpretacyjnych.
W tym rozdziale dokonałam również analizy relacji zarachowania central-
nego do klasycznego i przyczynowości. Jest to zagadnienie ciekawe, ponieważ
łącząc osobę z zachowaniem, są one w swojej konstrukcji zbliżone i na pierw-
szy rzut oka trudno uchwycić różnicę między nimi. Takich problemów nie ma
z wprowadzonym później zarachowaniem peryferyjnym, dlatego ten temat został
potraktowany w pobieżny sposób.
Kelsen po opublikowaniu rozprawy habilitacyjnej dość szybko zaczął się
piąć po kolejnych szczeblach kariery. W 1919 r. został profesorem prawa admi-
nistracyjnego i konstytucyjnego (ordentlicher Professor für Staats- und Verwal-
tungsrecht) oraz powierzono mu współtworzenie austriackiej konstytucji, która
w swoich założeniach pozostała niezmieniona do dziś. W 1921 r. został sędzią
Austriackiego Trybunału Konstytucyjnego. Tę funkcję pełnił do roku 1930, kie-
dy to z powodów politycznych został odwołany. Nasilające się ataki politycz-
ne spowodowały, iż w tym samym roku przeniósł się do Kolonii. Jak widać,
oba czynniki – zainteresowania oraz ukończone studia – zaważyły na tematy-
ce jego przyszłych prac. Znaczenie Kelsena jako teoretyka prawa wzrosło, gdy
stał się centralną postacią w tzw. Szkole Wiedeńskiej, do której zaliczali się tacy
myśliciele, jak Alfred Verdross, Josef L. Kunz, Adolf Merkl i Felix Kaufmann.
Była to raczej nauka prawna aniżeli fi lozofi a prawa9. Jak wskazuje Bustamante
y Montoro, podstawowymi założeniami Szkoły Wiedeńskiej były10: (1) neokan-
9 W. Ebenstein, The Pure Theory of Law: Demythologizing Legal Thought, ,,California Law
Review” 1971, vol. 59, s. 617–618; A.S. De Bustamante y Montoro, Kelsenism, [w:] P.L. Sayre
(ed.), Interpretations of Mordern Legal Philosophies – Essays in Honor of Roscoe Pound, F.B. Ro-
thman, New York 1947, s. 43.
10 A.S de Bustamante y Montoro, Kelsenism, s. 44.
15
towska fi lozofi a Szkoły Marburskiej ze szczególnym uwzględnieniem dualizmu
bytu i powinności; (2) absolutna czystość metody normatywnej, w szczególności
od czynników socjologicznych czy psychologicznych; (3) monistyczna teoria
nauki prawa oparta na normatywnej jedności; (4) identyczność państwa i pra-
wa; (5) hierarchiczna struktura źródeł prawa; (6) podstawowe znaczenie prawa
międzynarodowego. Po wojnie Kelsen stał się jeszcze bardziej wpływowym fi -
lozofem za sprawą Allgemeine Staatslehre (ASL) z 1925 r., które zostało opu-
blikowane jako XXIII tom w Encyklopedii prawa i wiedzy o państwie (Enzyklo-
pädie der Rechts- und Staatswissenschaft)11. Był to czas, w którym Kelsen był
pod ogromnym wpływem Kanta i neokantystów. Prace wtedy napisane, w szcze-
gólności pierwsze wydanie Reine Rechtslehre (RR1) przeszły do kanonu dzieł
z zakresu teorii i fi lozofi i prawa.
Do tego okresu odnosi się rozdział piąty zatytułowany Zarachowanie w fazie
neokantowskiej. Stanowi on analizę pojęcia zarachowania w fazie silnych wpły-
wów neokantowskich. Samo zagadnienie: na ile ten teoretyk prawa z Wiednia był
pod wpływem Kanta, a na ile neokantystów i z której szkoły, jest zagadnieniem
niezmiernie interesującym, jednak mogącym z pewnością być przedmiotem od-
dzielnej rozprawy. Wątki te zostały zatem jedynie zasygnalizowane.
W tym okresie Kelsen operuje już dwoma pojęciami zarachowania: peryfe-
ryjnym i centralnym. Szczególnie interesująca z punktu widzenia podjętego te-
matu wydaje się tu analiza zarachowania peryferyjnego w kontekście argumentu
transcendentalnego. W fazie neokantowskiej Kelsen wprowadza wizję prawa jako
alogicznego materiału, który zostaje uporządkowany za pomocą relatywnych ka-
tegorii a priori, dzięki którym można mówić o normach prawnych12, opierając się
na założeniu, że metoda poznania konstytuuje jego przedmiot. Analiza argumen-
tu transcendentalnego stała się dla mnie zarazem pretekstem do opisania relacji,
zachodzących między powinnością, normą podstawową a zarachowaniem. Obok
tego zagadnienia opisałam zarachowanie peryferyjne w swojej drugiej, typowej
dla niego funkcji: operatora powinnościowego. Z kolei pojęcie zarachowania
centralnego zostało przez Kelsena w tej fazie doprecyzowane. Defi nicja, która
poprzednio nasuwała tak wiele wątpliwości, teraz stała się klarowna, a poprzez
wprowadzenie teorii hierarchicznej struktury prawa nabrała nieco innego zna-
czenia. To zrodziło pytanie o relacje zarachowania centralnego i hierarchicznej
struktury prawa, na które pod koniec rozdziału staram się odpowiedzieć. W ostat-
nim punkcie rozdziału podjęłam próbę ustalenia relacji pomiędzy pojęciem zara-
chowania centralnego a peryferyjnego i odpowiedzi na pytanie, czy możliwe jest
pogodzenie tych dwóch konstrukcji.
11 W. Ebenstein, The Pure…, s. 618.
12 Mowa tu o znamiennym rozróżnieniu na przepis prawny i nomę prawną, w którym norma
prawna składa się z przepisów. Kelsen jednak w swoich publikacjach posługuje się nieco inną ter-
minologią, nie używając słowa „przepis” (Vorschrift).
16
W 1940 r. Kelsen dochodzi do wniosku, że wojna w Europie jest nieunik-
niona i emigruje do Stanów Zjednoczonych – Nowego Jorku, a w 1952 r. prze-
nosi się do Berkeley w Kalifornii. W ten sposób styka się z nowym środowi-
skiem intelektualnym krajów common law. Był to pewnością dla niego szok
kulturowy. Do tego miał on już wątpliwości, co do neokantowskich podstaw,
w szczególności przyczynowości. Odpowiedź negatywna co do ich zasadności
mogła podważyć całą konstrukcję normatywności jako analogiczną wobec przy-
czynowości. Jednak z drugiej strony, to zderzenie ze światem common law było
korzystne dla obu stron. O ile fi lozofowie kontynentu europejskiego często spo-
tykali się z zarzutem zagubienia w zbędnych i zbyt szczegółowych dywagacjach,
o tyle myślicielom systemu common law czyniono zarzut nazbyt powierzchow-
nego traktowania zagadnień teorii prawa. I tak, początkowo teoria Kelsena nie
znalazła tam wielu zwolenników, jednak z biegiem czasu zdano sobie sprawę,
że czysta teoria prawa ma zacznie więcej punktów wspólnych aniżeli inne teorie
z kontynentu europejskiego. Szczególnie, gdy Kelsen zaczął publikować po an-
gielsku, przepaść pomiędzy nim a amerykańskimi i brytyjskimi myślicielami
znacznie zmalała13. Za pierwszy moment, w którym nastąpił zwrot w poglą-
dach twórcy czystej teorii prawa, uważa się pracę pt. Vergeltung und Kausalität.
Jest to praca ważna z punktu widzenia zarachowania. Kelsen wskazuje w niej,
że w czasach pierwotnych nie istniało pojęcie natury w obecnym rozumieniu
tego słowa. W społeczeństwie normą podstawową była zasada zadośćuczynienia
(Vergeltungsprinzip), która przyjmowała brzmienie, „jeśli jakieś zdarzenie zo-
stanie odczute jako zło, zostanie wymierzona odpowiednia kara, natomiast jeśli
zostanie odczute jako dobro, takie zachowanie zostanie wynagrodzone”. Fałszy-
wym rozumieniem powiązań była według Kelsena, na przykład, magia. Wraz
z rozwojem nauki doszło jednak do emancypacji związku przyczynowo-skutko-
wego. Ostatecznie takie ujęcie problemu oddaliło zagadnienie przyczynowości
od kantowskich interpretacji na rzecz Humowskich.
Szósty rozdział, zatytułowany Zarachowanie w fazie realistycznej, dotyczy
zatem modyfi kacji, które zostały wprowadzone przez Kelsena po roku 1940. Jego
celem jest udzielenie odpowiedzi na temat wpływu tych zmian na koncepcję zara-
chowania peryferyjnego (zwanego teraz po prostu zarachowaniem) i przypisania
(wcześniej zarachowania centralnego). Szczególnie dużo uwagi poświęciłam pro-
blemowi zdań prawnych i wiążącej się z nimi nowej funkcji zarachowania oraz py-
taniu, czy zarachowanie nadal jest możliwe jako relatywna kategoria a priori. Przy-
pisanie natomiast zostało opisane w innym aspekcie, bardzo rozwiniętym w Reine
Rechtslehre z 1960 r. (RR2) w stosunku do wcześniejszych opracowań, w aspekcie
podmiotowym. Na koniec podjęłam próbę sformułowania oceny tej fazy, która
doprowadziła mnie do konkluzji, że ma ona charakter przejściowy i znajduje się
pomiędzy inspiracją neokantyzmem a inspiracją fi lozofi ą analityczną.
13 Ibidem, s. 618–619.
17
Siódmy rozdział, zatytułowany Zarachowanie w fazie analityczno-językowej,
odnosi się do ostatniej fazy, w której Kelsen, w wydanej pośmiertnie Allgemeine
Theorie der Normen (ATN), wprowadza dość radykalne zmiany. Dotknęły one
najważniejszych założeń czystej teorii prawa, a więc na przykład dualizmu bytu
i powinności czy pojęcia normy podstawowej. Kelsen wydaje się odsuwać zara-
chowanie na dalszy plan, wspominając o nim tylko w kilku zdaniach. ATN jest
książką nieukończoną, opracowaną przez uczniów i wydaną pośmiertnie. Można
zatem się spodziewać, że pewne elementy zostały nieumyślnie pominięte. Głów-
nym zadaniem, które postawiłam sobie w tym rozdziale, jest próba rekonstruk-
cji pojęcia zarachowania i odpowiedź na pytanie, czym jest i jaką rolę odgrywa
w ostatniej fazie. Aby taka rekonstrukcja była możliwa, poświęciłam znacznie
więcej uwagi pojęciom powiązanym z zarachowaniem aniżeli w poprzednich roz-
działach. Dopiero wyjaśnienie pojęcia normy prawnej, dualizmu bytu i powinno-
ści osadzonych teraz na nowych fundamentach – fi lozofi i analitycznej może dać
odpowiedź o istotę zarachowania. Poszukuję tu również odpowiedzi na pytanie,
dlaczego przypisanie w ogóle nie jest uwzględniane przez Kelsena.
Podsumowując, można zaryzykować stwierdzenie, że już nawet pobieżne
przedstawienie założeń wskazuje na doniosłą rolę zarachowania w czystej teorii
prawa. Zarachowanie to temat godny poświęcenia mu uwagi tak, aby przywrócić
mu należną rangę. Wydaje się, że przyjęta systematyka pozwala w sposób naj-
bardziej efektywny opisać problem ewolucji zarachowania. Struktura niniejszych
rozważań zdeterminowana jest podjętym tematem, w którym można wyodrębnić
dwa elementy: pojęcie zarachowania i fazy rozwoju teorii Kelsena. Ich kombina-
cja wydaje się wręcz narzucać taką systematykę.
Rozdział I
Normatywizm i jego ewolucja
1.1. Ogólne pojęcie normatywizmu
Pojęcie zarachowania może być postrzegane jako swego rodzaju oś rozwa-
żań dla tej części normatywizmu, która dziś w polskiej kulturze prawnej zosta-
ła usunięta w cień. To koncepcja fascynująca, bogata intelektualnie, którą warto
ocalić od zapomnienia. By zrozumieć, czym jest zarachowanie, należy najpierw
przedstawić założenia znane, również te należące do soft-kelsenizmu, gdyż kon-
strukcji zarachowania może nadać sens dopiero osadzenie jej w kontekście całej
teorii. Czym zatem jest sformułowana przez Hansa Kelsena czysta teoria prawa,
inaczej normatywizm? Ryszard Sarkowicz i Jerzy Stelmach wskazują, że istnie-
ją dwie grupy odpowiedzi na pytanie: „czym jest prawo?”. Odpowiedzi nale-
żące do pierwszej grupy wskazują na prawo jako byt o jednorodnym charakte-
rze. Zadaniem takich teorii jest wtedy identyfi kacja faktów ontologicznych, czyli
na przykład opisanie prawa jako bytu językowego czy przeżycia psychicznego.
Druga grupa odpowiedzi wiąże się ze stanowiskiem, że prawo jako zjawisko zło-
żone należy badać na wielu płaszczyznach1. Normatywizm należy do tej pierw-
szej grupy. Jak jednak wyjaśnić to pojęcie?
Sebastian Sykuna i Jerzy Zajadło wskazują, że jeśli przyjąć za podstawę
kantowski podział na rozum praktyczny i teoretyczny, to można wyróżnić dwa
kierunki refl eksji nad prawem: teorię prawa o charakterze analitycznym, odno-
szącej się do pytania: „jak jest?” oraz etykę prawa o charakterze normatywnym
szukającej odpowiedzi, jakie prawo być powinno2. Myliłby się jednak ten, kto
sugerując się nazwą, przypisałby normatywizm do tej drugiej grupy. To jedna
z cech czystej teorii prawa: terminologia przyjęta przez Kelsena może nie raz
wprowadzić w błąd i takim jest właśnie pojęcie normatywizmu. Czysta teoria pra-
wa ma na celu dwa zadania: nadanie prawoznawstwu rangi prawdziwej nauki oraz
uporządkowanie jego pojęć3. Nie opisuje zatem prawa takim, jak być powinno,
1 R. Sarkowicz, J. Stelmach, Teoria prawa, Wydawnictwo UJ, Kraków 1998, s. 23–24.
2 S. Sykuna, J. Zajadło, International Justice – Between State Sovereignty and Human Ri-
ghts?, [w:] B. Wojciechowski, M. Zirk-Sadowski, M.J. Golecki (eds), Between Complexity of Law
and Lack of Order, Wydawnictwo Adam Marszałek, Toruń–Beijin 2009, s. 73.
3 H. Kelsen, Czysta teoria prawa (Metody i pojęcia zasadnicze), oprac. T. Przeorski, [przedruk
z gazety administracji policji państwowej], Warszawa 1934, s. 8–16.
Pobierz darmowy fragment (pdf)