Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00374 007091 10212090 na godz. na dobę w sumie
Rola organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance - ebook/pdf
Rola organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 340
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-8107-763-7 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
Implementacja systemów zarządzania zgodnością (Compliance Management Systems, CMS) to jedno z najdynamiczniej rozwijających się zjawisk w ostatnim czasie. Na płaszczyźnie globalnej podejmowane są działania w zakresie wypracowywania standardów compliance: w grudniu 2014 r. została przyjęta norma ISO 19600 Compliance Management Systems, a w październiku 2016 r. norma ISO 37001 Anti-Bribery Management Systems. Wprowadzanie systemów compliance zalecane jest również przez nowe Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW.

Publikacja stanowi pierwsze na polskim rynku opracowanie poświęcone roli organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance, w którym autor wskazuje:
Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Rola organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance Bartosz Jagura MONOGRAFIE WARSZAWA 2017 Recenzent Prof. dr hab. Michał Romanowski Wydawca Wydawca Grzegorz Jarecki Redaktor prowadzący Redaktor prowadzący Grażyna Polkowska-Nowak Opracowanie redakcyjne Opracowanie redakcyjne Katarzyna Paterak-Kondek Łamanie Łamanie Kamila Tomecka Projekt gra czny okładki i stron tytułowych Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁ ASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl PLK IB ��K © Copyright by Wolters Kluwer SA, 2013 © Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2017 ISBN: ISBN: 978-83-8107-518-3 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer SA Dział Praw Autorskich Dział Praw Autorskich 01-208 Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel. 22 535 82 19 01-208 Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl Moim Rodzicom SPIS TREŚCI Wykaz skrótów ................................................................................ Wstęp ................................................................................................. A. Compliance: aktualny stan rozwoju ............................................. B. Problem badawczy i tok analizy ................................................... Rozdział I Compliance – zagadnienia ogólne ............................................... A. Definicja ....................................................................................... I. Etymologia słowa compliance ................................................ II. Rozumienie compliance dla przedmiotu badawczego pracy ................................................................... 1. Compliance w znaczeniu materialnym ............................ a. Hard law ......................................................................... b. Self regulatory law .......................................................... c. Definicja w normie ISO 19600 .................................... 2. Compliance w znaczeniu formalnym (system zarządzania compliance) .................................................... a. Cele .................................................................................. b. Organizacja compliance ................................................ c. Środki compliance .......................................................... III. Odgraniczenie terminologiczne compliance od pojęć pokrewnych i innych jednostek ............................ 1. Corporate governance ......................................................... 2. Corporate social responsibility ........................................... 3. Wewnętrzne jednostki organizacyjne ............................. 15 19 19 25 29 29 29 30 32 33 35 38 38 39 41 42 45 45 47 48 8 Spis treści a. Dział prawny .................................................................. b. Zarządzanie ryzykiem .................................................. c. Jednostki wspierające realizację celów przedsiębiorstwa ............................................................ d. Inne jednostki ................................................................ B. Przyczyny i kierunki rozwoju compliance ................................. I. Rozwój w ujęciu historycznym ............................................ II. Dynamiczny wzrost znaczenia w ostatnim czasie .................................................................... 1. Zwiększająca się liczba regulacji prawnych .................... 2. Dotkliwa odpowiedzialność ............................................. 3. Prawny wymóg realizacji funkcji compliance ................. 4. Znak czasów ........................................................................ III. Wnioski i perspektywy rozwoju ............................................ C. Funkcje compliance ..................................................................... I. Funkcja ochronna .................................................................. II. Funkcja doradcza i informacyjna ......................................... III. Funkcja kontrolna i dowodowa ............................................ IV. Funkcja zagwarantowania jakości ........................................ V. Funkcja marketingowa ........................................................... Rozdział II Realizacja funkcji compliance w niemieckim prawie spółek kapitałowych .................................................................................... A. Rola zarządu spółki akcyjnej w realizacji funkcji compliance ................................................................................... I. Uwagi wstępne – przedmiot badania ................................... II. Kierowanie spółką akcyjną na własną odpowiedzialność ... 1. Treść kompetencji .............................................................. 2. Compliance a kierowanie spółką ...................................... a. Compliance jako element kierowania spółką ............. b. Swoboda zarządu ........................................................... c. Ocena stanowisk ............................................................ III. Należyta staranność zarządcy spółki .................................... 1. Ogólna charakterystyka wzorca staranności .................. a. Dualistyczny charakter należytej staranności ............ aa. Miernik staranności .............................................. 48 50 50 52 53 53 56 56 57 60 61 63 65 66 66 67 67 68 69 70 70 71 71 74 74 76 78 79 79 80 81 Spis treści bb. Źródło obiektywnych obowiązków członków zarządu .................................................................... cc. Odpowiedzialność odszkodowawcza członka zarządu wobec spółki .............................................. b. Znaczenie z punktu widzenia compliance .................. 2. Obowiązek legalizmu ........................................................ a. Treść obowiązku ............................................................ aa. Legalizm w aspekcie wewnętrznym .................... bb. Legalizm w aspekcie zewnętrznym ..................... b. Znaczenie compliance ................................................... aa. Compliance jako legalizm ..................................... bb. Compliance jako wymogi o charakterze organizacyjnym ...................................................... 3. Obowiązek starannego kierowania spółką 9 82 82 87 88 88 90 91 94 94 95 i jej przedsiębiorstwem ...................................................... 100 a. Treść obowiązku ............................................................ 100 b. Znaczenie compliance ................................................... 101 aa. Odpowiednia organizacja przedsiębiorstwa ...... 102 bb. Odpowiedni wewnętrzny przepływ informacji ............................................................... 105 4. Obowiązek kontroli ........................................................... 107 a. Treść obowiązku ............................................................ 107 b. Znaczenie compliance ................................................... 109 aa. Kontrola wertykalna ................................................ 109 bb. Kontrola horyzontalna ............................................ 111 IV. Wykrywanie zagrożeń dla istnienia spółki .......................... 112 1. Treść obowiązku ................................................................. 113 2. Znaczenie compliance ........................................................ 114 a. Paragraf 91 ust. 2 AktG jako źródło obowiązku posiadania CMS ............................................................ 114 b. Niedopuszczalność wywodzenia obowiązku posiadania CMS z § 91 ust. 2 AktG ............................ 116 c. Ocena stanowisk ............................................................ 117 V. Zasada biznesowej oceny sytuacji ......................................... 118 1. Zakres stosowania .............................................................. 119 2. Związki zasady biznesowej oceny sytuacji i compliance ......................................................................... 121 10 Spis treści a. Realizacja w spółce funkcji compliance jako decyzja biznesowa ................................................. 121 aa. Implementacja CMS .............................................. 121 bb. Ukształtowanie CMS ............................................. 124 cc. Granice możliwości powoływania się na zasadę biznesowej oceny sytuacji odnośnie do CMS .... 126 b. CMS jako źródło odpowiednich informacji .............. 130 VI. Podsumowanie: ogólny obowiązek zarządu spółki akcyjnej implementacji CMS? .............................................................. 131 1. Reprezentowane w nauce stanowiska .............................. 131 2. Ocena stanowisk i wnioski ................................................ 133 3. Deutscher Corporate Governance Kodex ....................... 137 a. Charakter regulacji ........................................................ 138 b. Znaczenie ....................................................................... 139 4. Jednoznaczne korzyści ...................................................... 141 B. Rola zarządu spółki z o.o. w realizacji funkcji compliance ..... 143 I. Uwagi wstępne – przedmiot badania ................................... 144 II. Należyta staranność zarządcy spółki z o.o. .......................... 145 1. Ogólna charakterystyka – dualizm wzorca staranności .......................................................................... 145 2. Odpowiedzialność odszkodowawcza zarządu wobec spółki ....................................................................... 147 a. Model odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody wyrządzone spółce ...................................... 148 b. Znaczenie compliance ................................................... 149 3. Obowiązek legalizmu ........................................................ 151 4. Obowiązek starannego kierowania przedsiębiorstwem ..... 151 5. Obowiązek kontroli ........................................................... 153 III. Wykrywanie zagrożeń dla istnienia spółki .......................... 154 IV. Zasada biznesowej oceny sytuacji ......................................... 155 V. Podsumowanie: ogólny obowiązek zarządu sp. z o.o. implementacji CMS? .............................................................. 156 C. Rola rady nadzorczej spółki akcyjnej w realizacji funkcji compliance ................................................................................... 160 I. Charakter działalności rady nadzorczej spółki akcyjnej ......................................................................... 161 1. Przedmiot kontroli ............................................................. 162 Spis treści 11 a. System zarządzania compliance ................................... 163 aa. Implementacja i funkcjonowanie CMS .............. 165 bb. Reakcja na naruszenia compliance ....................... 167 (1) Naruszenia compliance na płaszczyźnie podporządkowanej zarządowi ....................... 167 (2) Naruszenia compliance na poziomie zarządu ............................................................. 168 cc. Obowiązek dochodzenia roszczeń odszkodowawczych ............................................... 170 b. Compliance funkcjonowania samej rady nadzorczej ..... 172 2. Intensywność kontroli ....................................................... 173 3. Komitet audytu ................................................................... 174 II. Sposoby wykonywania zadań przez radę nadzorczą i ich znaczenie z punktu widzenia compliance ............................ 176 1. Sprawozdania zarządu ....................................................... 178 a. Charakterystyka ............................................................. 178 b. Znaczenie sprawozdań dla oceny compliance ............ 179 2. Prawo wglądu i badania .................................................... 182 a. Charakterystyka ............................................................. 182 b. Znaczenie dla oceny compliance .................................. 182 3. Informacje pozyskane od biegłego rewidenta ................ 183 III. Podsumowanie ........................................................................ 184 D. Rola rady nadzorczej spółki z o.o. w realizacji funkcji compliance ................................................................................... 185 Rozdział III Realizacja funkcji compliance w polskim prawie spółek kapitałowych .................................................................................... 187 A. Rola zarządu spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance ................................................................................... 188 I. Uwagi wstępne ........................................................................ 188 II. Źródła obowiązków zarządu ................................................. 191 1. Klauzula generalna prowadzenia spraw spółki .............. 192 2. Wzorzec staranności zarządcy spółki .............................. 195 a. Niedołożenie należytej staranności jako przesłanka winy ................................................................................. 197 aa. Charakter należytej staranności ........................... 197 12 Spis treści bb. Podwyższony miernik staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej .... 198 b. Niedołożenie należytej staranności jako przesłanka bezprawności ................................................................. 201 c. Bezprawność wyłącznie jako naruszenie konkretnego przepisu prawa lub postanowienia umowy lub statutu spółki ............................................................................... 203 d. Mankamenty obecnego rozwiązania .......................... 206 e. Znaczenie compliance ................................................... 210 f. Postulaty zmian ............................................................. 211 aa. Propozycje de lege lata .......................................... 211 bb. Propozycje de lege ferenda .................................... 213 g. Własne stanowisko ........................................................ 214 aa. Miernik należytej staranności .............................. 214 bb. Zasada biznesowej oceny sytuacji ....................... 218 cc. Rygoryzm odpowiedzialności .............................. 220 dd. Compliance ............................................................. 222 III. Konkretyzacja obowiązków zarządu składających się na kanon należytej staranności i znaczenie compliance ..... 225 1. Metaobowiązek działania w interesie spółki .................. 226 a. Treść obowiązku działania w interesie spółki ............ 226 b. Znaczenie compliance ................................................... 231 2. Obowiązek ochrony majątku spółki ................................ 234 a. Kapitał zakładowy spółki a majątek spółki ................ 234 b. Treść obowiązku ochrony majątku spółki .................. 236 c. Compliance a ochrona majątku spółki ........................ 238 d. Przedsiębiorstwo spółki ................................................ 240 aa. Rola compliance odnośnie do niematerialnych składników przedsiębiorstwa ............................... 241 bb. Czynnik organizacyjny a compliance .................. 246 e. Stan majątku spółki a zgłoszenie wniosku o upadłość ...................................................................... 247 f. CMS a ochrona majątku spółki – podsumowanie .... 249 3. Obowiązek legalizmu ........................................................ 250 a. Legalizm w aspekcie wewnętrznym ............................ 251 aa. Działanie w granicach kompetencji .................... 251 Spis treści 13 bb. Niewykonywanie uchwał sprzecznych z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu ......... 254 cc. Realizacja przedmiotu działalności spółki ......... 255 b. Legalizm w aspekcie zewnętrznym ............................. 257 c. Compliance ..................................................................... 261 4. Obowiązek należytej organizacji przedsiębiorstwa spółki ................................................................................... 264 a. Treść obowiązku ............................................................ 264 aa. Wewnętrzna organizacja ....................................... 264 bb. Monitorowanie sytuacji finansowej ..................... 268 cc. Wewnętrzny przepływ informacji ....................... 269 dd. Zarządzanie ryzykiem ............................................. 270 b. Znaczenie compliance ................................................... 273 5. Obowiązek kontroli ........................................................... 276 a. Treść obowiązku ............................................................ 276 aa. Kontrola horyzontalna .......................................... 277 bb. Kontrola wertykalna .............................................. 279 b. Znaczenie compliance ................................................... 281 IV. Obowiązek compliance zarządu spółki kapitałowej? .......... 282 1. Znaczenie systemu zarządzania compliance dla zarządcy spółki kapitałowej ........................................ 284 2. Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW z 2016 r. ................................................................................ 285 a. Istota compliance w DPSN 2016 .................................. 286 b. Rola zarządu ................................................................... 289 3. Jednoznaczne korzyści dla wszystkich ............................ 290 B. Udział rady nadzorczej w realizacji funkcji compliance .......... 292 I. Charakter i kompetencje organu .......................................... 293 1. Przedmiot działalności rady: nadzór a kontrola ............ 294 2. Funkcja kontrolna .............................................................. 295 3. Compliance jako przedmiot kontroli ............................... 297 a. Compliance w znaczeniu materialnym ....................... 298 b. Compliance w znaczeniu formalnym .......................... 299 c. Dochodzenie roszczeń odszkodowawczych .............. 301 4. Compliance funkcjonowania rady .................................... 302 II. Sposoby wykonywania kompetencji przez radę i ich znaczenie z punktu widzenia compliance .................... 303 14 Spis treści 1. Informacje uzyskane od zarządu ..................................... 304 a. Charakterystyka ............................................................. 304 b. Znaczenie dla oceny compliance .................................. 306 2. Informacje uzyskane od pracowników, prawo wglądu i badania ................................................................ 307 a. Charakterystyka ............................................................. 307 b. Znaczenie informacji dla oceny compliance .............. 308 III. Podsumowanie ........................................................................ 309 C. Indywidualna kontrola wspólnika spółki z o.o. nad realizacją funkcji compliance ...................................................................... 310 I. Charakter uprawnień kontrolnych wspólnika .................... 310 II. Znaczenie kontroli compliance .............................................. 312 Rozdział IV Podsumowanie i wnioski ............................................................... 315 A. Najważniejsze wyniki analizy przedstawione w postaci tez ... 315 B. Prawnoporównawcze wnioski dla prawa polskiego ................ 319 Bibliografia ....................................................................................... 325 Wykaz skrótów 15 WYKAZ SKRÓTÓW 1. Źródła prawa AktG – Aktiengesetz z 6.09.1965 r. (Bundesgesetzblatt I z 1965 r., s. 1089 ze zm.) – niemiecka ustawa o spółkach akcyjnych DCGK – Deutscher Corporate Governance Kodex w brzmieniu z 5.05.2015 r. – niemiecki kodeks ładu korporacyjnego DPSN 2016 – Dobre Praktyki Spółek Notowanych na Giełdzie Papierów FCPA FSG GmbHG HGB k.c. k.h. k.k. Wartościowych w Warszawie z 2016 r. – Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (15 U.S.C. §§ 78dd-1 i n.); aktualna wersja z 10.11.1998 r.– amerykańska ustawa o zagranicznych praktykach korupcyjnych – Federal Sentencing Guidelines – federalne wytyczne wymiaru kary – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung z 20.04.1892 r. (Reichsgesetzblatt I z 1892 r., s. 477 ze zm.) – niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzial- nością – Handelsgesetzbuch z 10.05.1897 r. (Reichsgesetzblatt I z 1897 r., s. 219 ze zm.) – niemiecki kodeks handlowy – ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459) – rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.06.1934 r. – Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502) – ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm.) 16 k.s.h. KWG OWiG o.p. SOX StGB UKBA u.o.k.k. WpHG VAG Wykaz skrótów – ustawa z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. – Gesetz über das Kreditwesen z 9.09.1998 r. (Bundesgesetzblatt I z 1998 r., s. 2776, ze zm.) – niemiecka ustawa o systemie kre- dytowym – Gesetz über Ordnungswidrigkeiten z 24.05.1968 r. (Bundesge- setzblatt I z 1968 r., s. 602 ze zm.) – niemiecka ustawa o wy- kroczeniach – ustawa z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201) – Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Pub.L. 107-204) – amerykań- ska ustawa o reformie rachunkowości spółek publicznych oraz o ochronie inwestorów – Strafgesetzbuch z 15.05.1871 r. (Bundesgesetzblatt I z 1871 r., s. 3322 ze zm.) – niemiecki kodeks karny – Bribery Act of 2010 – brytyjska ustawa o łapownictwie – ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229) – Gesetz über den Wertpapierhandel z 9.09.1998 r. (Bundesge- setzblatt I z 1998 r., s. 2708 ze zm.) – niemiecka ustawa o obro- cie papierami wartościowymi – Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunterneh- men z 17.12.1992 r. (Bundesgesetzblatt I z 1993 r., s. 2 ze zm.) – niemiecka ustawa o nadzorze nad instytucjami ubezpiecze- niowymi 2. Publikatory AG AnwBl BB BGHSt BGHZ CB CCZ ComPrax – Aktiengesellschaft – Anwaltsblatt – Betriebs-Berater – Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen – Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen – Compliance-Berater – Corporate Compliance Zeitschrift – Compliance Praxis Wykaz skrótów 17 DGP DPJZ EP GmbHR KPP MBA M. Praw. M. Pod. MPCiP MPH M.P.Pr. NJW NZG NZI OSA OSNC Pal. PiP PPH Pr. Bank. Pr. Sp. R. Pr. WiRO ZGR ZHR ZIP ZIS – Dziennik Gazeta Prawna – Deutsch-Polnische Juristen-Zeitschrift – Edukacja Prawnicza – GmbH-Rundschau – Kwartalnik Prawa Prywatnego – Master of Business Administration – Monitor Prawniczy – Monitor Podatkowy – Monitor Prawa Celnego i Podatkowego – Monitor Prawa Handlowego – Monitor Prawa Pracy – Neue Juristische Wochenschrift – Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych – Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna – Palestra – Państwo i Prawo – Przegląd Prawa Handlowego – Prawo Bankowe – Prawo Spółek – Radca Prawny – Wirtschaft und Recht in Osteuropa – Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht – Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht – Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 3. Organy i instytucje BGH GPW ISO LG NSA – Bundesgerichtshof – Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie – International Organization for Standardization – Landgericht – Naczelny Sąd Administracyjny 18 OLG SA SN UE UOKiK 4. Inne CMS CSR D O HR KRS Wykaz skrótów – Oberlandesgericht – sąd apelacyjny – Sąd Najwyższy – Unia Europejska – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Compliance Management System – Corporate Social Responsibility – Directors and Officers (ubezpieczenia członków kadry zarzą- dzającej) – Human Resources – Krajowy Rejestr Sądowy Wstęp 19 WSTĘP A. Compliance: aktualny stan rozwoju Natura wyposaża zbiorowości w samoistną zdolność do samoorgani- zacji, będącą podstawą przetrwania i rozwoju gatunków. Jest ona przy tym w swoim dziele doskonała: do dzisiaj brak jest stworzonego przez człowieka systemu, który byłby tak skuteczny, gospodarny i samowy- starczalny, jak ten stworzony przez naturę1. Niemniej jednak człowiek podejmuje od zarania dziejów próby organizowania kolejnych ob- szarów życia i udoskonalania stworzonych przez siebie struktur. Jed- nym z tego rodzaju działań jest stworzenie i ustawiczne doskonalenie konstrukcji spółki kapitałowej jako osoby prawnej – zorganizowanej wewnętrznie struktury, za pomocą której można realizować różne przedsięwzięcia, w szczególności prowadzić działalność gospodarczą. Jak przewrotnie wskazuje Stanisław Sołtysiński, człowiek stworzył spółkę na obraz i podobieństwo swoje – współczesna spółka kapita- łowa jest wyposażona niemal we wszystkie atrybuty prawne osoby fizycznej2. Tę trafną wypowiedź należy jednak uzupełnić o ważny element: spółka, jako zbiorowość jednostek, dotknięta jest również wszystkimi niedoskonałościami i wadami, jakie mają swoje źródło w jednostkach. W ramach spółek dochodzi zatem do występowania 1 M. Nöllke, Von Bienen und Leitwölfen. Strategien der Natur im Business nutzen, 2 S. Sołtysiński, Wynalazek spółki kapitałowej: o krok od wieczności, PiP 1998/11, Planegg, München 2008, s. 12. s. 15. 20 Wstęp nieprawidłowości, które wywoływane są przez jednostki, ale które dotykają samych spółek. Tytułem przykładu: afera korupcyjna w kon- cernie Siemens kosztowała go blisko 2,5 mld euro (kary finansowe w Niemczech i USA oraz koszty obsługi prawnej)3; w związku z tzw. infoaferą w Polsce w 2014 r. Hewlett Packard zapłacił rządowi ame- rykańskiemu na podstawie ugody kwotę 108 mln dolarów4; na spółki uczestniczące w Polsce w kartelu cementowym nałożono łącznie 339 mln zł kary5. Dotkliwe sankcje finansowe to nie jedyne konse- kwencje nieprawidłowości. Nagłaśnianie nieprawidłowości przez media skutkuje utratą zaufania klientów i spadkiem obrotów spółki, a w skrajnych sytuacjach może prowadzić nawet do jej upadłości: może pogorszyć się rating spółki, mogą pojawić się kłopoty z kredy- towaniem jej działalności, może zostać wyłączona z udziału w prze- targach publicznych. Konsekwencje nieprawidłowości odczuje szeroki krąg osób: ekonomiczni właściciele zainwestowanego w spółkę kapi- tału, pracownicy spółki, a w szerszym ujęciu – społeczność lokalna lub nawet, w przypadku spółek o szczególnym znaczeniu, całe społe- czeństwo: gorsza kondycja spółki to mniejsze wpływy fiskalne z po- datków, a zwolnienia pracowników wiążą się ze spadkiem ich siły na- bywczej i koniecznością wypłaty świadczeń socjalnych. Widać więc, jak dotkliwe są skutki występowania w spółkach nieprawidłowości. Spółki kapitałowe są tworami sztucznymi, wymyślonymi przez czło- wieka – nie posiadają one samoistnej zdolności do samoorganizacji. Modele organizacji i funkcjonowania są narzucane spółkom przez jednostki, które działają w prawnych ramach określonych przez różne centra prawodawcze. Spółki, w zależności od porządku prawnego, mogą mieć różną strukturę organów, kapitału i majątku czy we- wnętrznej organizacji. W funkcjonowaniu spółek w różnych krajach widoczne są jednak wspólne tendencje, które stanowią odpowiedzi na potrzeby obrotu i aktualne wyzwania prowadzenia działalności. 3 Por.  M.  Szczepański, Wdrażanie systemu compliance w  polskiej rzeczywistości, M. Praw. 2013/23, s. 9 – dodatek. ce w Polsce, DPJZ 2015/3–4, s. 8. 4 Por. M. Ciemiński, M. Diehl, Prawne korzyści wprowadzania systemów complian- 5 Por. informację na stronie UOKiK – https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_ id=10752 (dostęp: 19.12.2016 r.). Wstęp 21 Jedną z tego rodzaju tendencji, jaka w ostatnich latach dynamicznie rozwija się w wielu spółkach, jest podejmowanie działań organiza- cyjnych zorientowanych na zapewnienie zgodności działania spółki z mającymi do niej zastosowanie regulacjami. W tym kontekście używane są wywodzące się z języka angielskiego pojęcia: compliance oraz compliance management system (CMS, system zarządzania compliance). Punktem odniesienia dla compliance w przedsiębior- stwie jest jednostka – potencjalne źródło nieprawidłowości6, których wystąpienie może wywołać wskazane wyżej negatywne następstwa. Działania compliance zorientowane są na prewencję występowania nieprawidłowości, a w razie ich dojścia do skutku – na podjęcie odpo- wiedniej reakcji, która ograniczać będzie ich negatywne konsekwen- cje oraz eliminować ich ponowne wystąpienie w przyszłości. Dynamiczny rozwój compliance w ostatnich latach warunkowany jest szeregiem okoliczności. Można zaobserwować zwiększającą się lawinowo liczbę regulacji prawnych, do jakich muszą stosować się przedsiębiorcy. Są one opatrzone dotkliwymi sankcjami – zarówno dla samych przedsiębiorców (spółek), jak i osób nimi kierujących. Wi- doczna jest również tendencja do wprowadzania odpowiedzialności karnej samych spółek, jako osób prawnych7. Ponadto powszechna jest praktyka przyjmowania przez przedsiębiorców dobrowolnych zobo- wiązań (przykładowo: normy i standardy bezpieczeństwa produkcji, zagadnienia społecznej odpowiedzialności biznesu), których naru- szenie mieć może negatywne konsekwencje, w tym także wizerun- kowe. W dobie globalizacji międzynarodowe koncerny, które dzia- łają w ramach wielu porządków prawnych, dążą do redukcji kosztów swojego funkcjonowania przez tworzenie jednolitych struktur orga- nizacyjnych, transparentność i wypracowywanie standardów, które będą obowiązywać we wszystkich spółkach koncernu. Wzrasta rów- nież świadomość konsumentów, którzy wybierają produkty i usługi przedsiębiorstw nieuwikłanych w skandale będące następstwem 6 Por. B. Makowicz, Bedeutung von Informationen im Rahmen eines Compliance Management Systems (CMS), „Information. Wissenschaft Praxis” 2014/6, s. 316. 7 Stan debaty w Niemczech przedstawia B. Makowicz, Die Deutschen und deren Compliance, CB 2015/3. 22 Wstęp naruszeń compliance, stąd kluczowe znaczenie odgrywa ochrona re- nomy przedsiębiorstwa8. Wskazane okoliczności doprowadzają do rozwoju compliance w wielu krajach. Ma on swoje źródło w USA9, skąd przenika do innych po- rządków prawnych, m.in. niemieckiego. Bez cienia wątpliwości można uznać, że brak jest w Niemczech materii, której rozwój w ciągu ostatnich kilku lat byłby tak dynamiczny i owocny, jak w przypadku compliance10. Implementacja CMS przestaje być domeną koncernów, ale coraz powszechniej dotyczy również średnich przedsiębiorstw. Realizacja funkcji compliance zaczyna być poczytywana jako nie- zbędny element kierowania przedsiębiorstwem11. Realizacja funkcji compliance wykracza w Niemczech poza swój pier- wotny zakres rynków regulowanych (kredytowego, ubezpieczenio- wego i obrotu papierami wartościowymi) i obejmuje kolejne branże. Kształtuje się zawód oficera (menedżera) compliance12 – działają już jego dwie organizacje zawodowe: Bundesverband Deutscher Compliance Officer (Federalne Zrzeszenie Niemieckich Oficerów Compliance) oraz Berufsverband der Compliance Manager (Zrze- szenie Zawodowe Menedżerów Compliance)13. W uzasadnieniu wy- danego przez Bundesgerichtshof14 w 2009 r. wyroku omówiono odpo- wiedzialność karną oficera compliance, do którego zadań należy co do zasady udaremnianie naruszeń prawa, w szczególności popełniania 8 Por.  K.  Rajewski, Jak daleko powinno sięgać compliance –  czy powinno pełnić funkcję doradczą czy kontrolną? Kilka uwag z branży finansowej, M. Praw. 2013/23, s. 2 – dodatek. 9 Por.  H.  Fleischer, Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, NZG 2004/24, 10 B. Makowicz, Die Deutschen..., s. 45. 11 Tak C.E. Hauschka, Compliance als Teil einer modernen Unternehmensführung, s. 1131. datek. AnwBl 2010/10, s. 633. 12 Patrz wyniki pierwszego ogólnoniemieckiego badania tego zawodu: H. Herzog, G. Stephan, Berufsfeldstudie Compliance Manager 2013. Vermessung eines Berufsstan- des, Berlin 2013. 13 Szerzej patrz M. Haase, Oficer compliance jako zawód, M. Praw. 2013/23 – do- 14 Trybunał Federalny, najwyższy organ powszechnej gałęzi sądownictwa. Wstęp 23 przestępstw, które mają swoje źródło w przedsiębiorstwie i mogą wy- rządzić mu znaczne szkody na skutek bycia pociągniętym do odpo- wiedzialności lub uszczerbku w reputacji15. W 2013 r. zapadł wyrok cywilny, w którym przyjęto dotkliwą odpowiedzialność odszkodo- wawczą członka zarządu za naruszenie należytej staranności w po- staci braku zapewnienia w spółce skutecznego systemu zarządzania compliance16. Obawa bycia pociągniętym do odpowiedzialności skut- kuje dużą popularnością certyfikacji compliance, tzn. badania CMS przez niezależnego audytora i oceny jego skuteczności. Najpopular- niejszą normą certyfikacji jest w krajach niemieckojęzycznych wpro- wadzona w 2011 r. norma Instytutu Biegłych Rewidentów w Niem- czech (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.) – IDW PS 980. Podkreślić należy, że przeprowadzenie certyfikacji CMS nie będzie stanowić okoliczności zwalniającej zarząd z odpowiedzialno- ści – sąd bada każdorazowo indywidualny przypadek, ale certyfika- cja stanowi niewątpliwie przejaw dokładania przez zarząd należytej staranności przy prowadzeniu spraw spółki17. Jak dotąd nie doszło jeszcze do wydania w Niemczech sądowego rozstrzygnięcia, w którym zbadane zostałoby, jakie znaczenie dla możliwości zwolnienia z odpo- wiedzialności ma fakt przeprowadzenia certyfikacji CMS. Za rozwojem compliance w niemieckiej gospodarce ściśle podąża na- uka. Pojawiają się setki publikacji, wydawanych jest w formie papie- rowej pięć czasopism poświęconych wyłącznie tym zagadnieniom („Risk, Fraud Compliance”; „Corporate Compliance Zeitschrift”; „Compliance Berater”; „Compliance Manager”; „Comply”), istnieją również rozliczne serwisy internetowe dotyczące tej kwestii. W ciągu ostatnich pięciu lat wydano w Niemczech ponad sto doktoratów po- święconych zagadnieniom compliance18, powstały również jednostki naukowe (przykładowo działające na Uniwersytecie Viadrina we 15 Wyrok BGH z 17.07.2009 r., 5 StR 394/08, BGHSt, t. 54, s. 44 i n. 16 Wyrok LG München I z 10.12.2013 r., 5 HK O 1387/10, NZG 2014/9, s. 345 i n. 17 Por. M. Gertig, B. Jagura, Certyfikacja systemów zarządzania compliance, DPJZ 2015/3–4, s. 28. 18 Spis tych publikacji jest zamieszczony na stronie http://compliance-academia. de/de/compdis/ (dostęp: 19.12.2016 r.). 24 Wstęp Frankfurcie nad Odrą Viadrina Compliance Center19), które zajmują się badaniami nad fenomenem compliance. Zjawisko compliance dotarło także do Polski. Początkowo realizacja funkcji compliance była łączona wyłącznie z rynkami regulowa- nymi20, z czasem przeszła także do innych sektorów. Systemy za- rządzania compliance posiadają na razie głównie działające w Polsce spółki-córki zagranicznych koncernów (wśród polskich spółek na- leży wskazać na koncern KGHM Polska Miedź S.A.), jednak Giełda Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie podejmuje liczne działa- nia promocyjne mające nakłaniać spółki publiczne do wprowadza- nia CMS21. Giełda powołała oficera compliance, a także organizuje konferencje i szkolenia mające zapoznawać z korzyściami płynącymi z realizacji w spółce funkcji compliance. Podjęła również w ramach Komitetu Compliance debatę nad uzupełnieniem Dobrych Prak- tyk Spółek Notowanych na GPW o postanowienia odnoszące się do realizacji tej funkcji. Efektem prac Komitetu Compliance było wpro- wadzenie do Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW obowią- zujących od 1.01.2016 r.22 postanowień odnoszących się do realizacji w spółkach publicznych funkcji compliance. Dynamiczny rozwój compliance ma miejsce również na poziomie glo- balnym. W grudniu 2014 r. została wydana norma ISO 19600 Com- pliance Management Systems23. Jej przyjęcie należy uznać za milowy krok w rozwoju standardów compliance na poziomie globalnym. Jest to tzw. typ normy „B”, która nie formułuje wymagań minimalnych, 19 Więcej informacji na stronie http://compliance-academia.de/de/home/ (dostęp: 19.12.2016 r.). 2014/145, s. 11. 20 Por. J. Mosoń, Compliance – odpowiedzialny prawnik w finansach, R. Pr. 2012/3; B. Zdanowicz, Compliance – nowa funkcja banków, „Bezpieczny Bank” 2004/1. 21 Przedstawia je W. Nagel, Compliance pomaga w budowie wartości spółek, DGP 22 Załącznik do uchwały nr  26/1413/2015 Rady Giełdy z  13.10.2015  r. Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW 2016, https://static.gpw.pl/pub/files/PDF/RG/ DPSN2016__GPW.pdf (dostęp: 19.12.2016 r.). 23 Norma może być odpłatnie pobrana ze strony International Organization for Standardization, http://www.iso.org/iso/catalogue_detail?csnumber=62342 (dostęp: 19.12.2016 r.). Wstęp 25 jakie CMS musi spełniać, a jedynie wytyczne, w jaki sposób powi- nien on być (should) ukształtowany24. Norma ta zawiera swoiste, od- powiednio dobrane instrumentarium o globalnym i uniwersalnym charakterze, za pomocą którego możliwe jest tworzenie, rozwijanie, zapewnienie skuteczności i ulepszanie CMS dla różnych organizacji25, a więc nie tylko spółek kapitałowych. Podkreślić należy, że norma ISO 19600, jako zawierające zalecenia, nie podlega certyfikacji, a więc nie może być podstawą badania skuteczności CMS przez audytorów. W październiku 2016 r. ogłoszono normę ISO 37001 Anti-Bribery Management Systems26, która zawiera katalog narzędzi zorientowa- nych na przeciwdziałanie i wykrywanie korupcji w organizacjach, a więc jednego z podstawowych ryzyk compliance. Norma ta zawiera wiążące wymagania (typ normy „A”), dlatego też podlega certyfikacji. B. Problem badawczy i tok analizy Wskazane powyżej okoliczności oraz niewielkie, jak dotąd, zaintere- sowanie polskiej nauki zagadnieniami compliance nakazują objęcie tej materii analizą naukową. Przedmiotem badawczym pracy jest rola organów spółki kapita- łowej (spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) w realizacji funkcji compliance w prawie niemieckim i polskim. Ana- lizie poddane są wyłącznie regulacje ogólne prawa spółek kapitało- wych; poza zakresem rozważań pozostają regulacje branżowe odno- szące się do rynków regulowanych. Celem badania jest odpowiedź na pytanie, jakie znaczenie odgrywa dla organów spółki w Niem- czech i w Polsce implementacja CMS, jaka jest w tym kontekście rola 24 B. Makowicz, Wie ISO-bereit ist Ihr CMS?, ComPrax 2014, s. 33. 25 E. Sünner, Von der Sorge für gesetzeskonformes Verhalten – Zugleich eine Bespre- chung des ISO-Entwurfs 19600, CCZ 2015/1, s. 3. 26 Norma może być pobrana odpłatnie ze strony International Organization for Standardization, http://www.iso.org/iso/catalogue_detail?csnumber=65034 (dostęp: 19.12.2016 r.). 26 Wstęp poszczególnych organów i czy można mówić o ogólnym obowiązku realizacji w spółce kapitałowej funkcji compliance. Dla realizacji tak określonego celu została obrana metoda badań kom- paratystycznych. Porównywane są poszczególne instytucje prawa nie- mieckiego i polskiego, a więc analiza dokonywana jest na poziomie mikro27. Ze względu na asymetrię w dorobku nauki prawa i judyka- tury nie jest możliwe prowadzenie badań nad poszczególnymi zagad- nieniami równolegle dla obu porządków prawnych. Analiza doko- nywana jest więc odrębnie dla każdego systemu prawnego, po której następuje zestawienie obu stanów prawnych i przedstawienie wnio- sków. Określony w ten sposób cel badawczy realizowany jest na podstawie czterech rozdziałów. W pierwszym rozdziale następuje wprowadzenie do tematyki com- pliance. Przedstawiane są różne definicje tego pojęcia oraz dokony- wane jest rozróżnienie compliance w znaczeniu materialnym i formal- nym. W dalszej kolejności pojęcie compliance rozgraniczane jest od pojęć pokrewnych oraz od innych procesów realizowanych w przed- siębiorstwie. Analizowane są przyczyny i kierunki rozwoju com- pliance, a także przedstawiane zostają jego funkcje. W drugim rozdziale następuje analiza regulacji niemieckiego prawa spółek kapitałowych pod kątem realizacji funkcji compliance. W pierwszej kolejności badany jest zakres obowiązków zarządu i rola compliance w przypadku każdego z nich. Następnie udzielana jest od- powiedź na pytanie, czy można przyjmować istnienie obowiązku za- rządu spółki kapitałowej do realizacji funkcji compliance w postaci implementacji systemu zarządzania compliance. W dalszej kolejności następuje analiza obowiązków rady nadzorczej oraz badane są po- wiązania zachodzące między obowiązkami zarządu a rady nadzorczej odnośnie do realizacji w spółce funkcji compliance. 27 Por. K. Zweigert, H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen 1996, s. 4–5. Wstęp 27 W trzecim rozdziale analizie poddawane jest prawo polskie. Przedsta- wiane jest dominujące w doktrynie i judykaturze podejście do okreś- lania obowiązków zarządu, wskazywane są mankamenty tego roz- wiązania oraz postulaty de lege lata i de lege ferenda odnośnie do zasad odpowiedzialności zarządu wobec spółki za wyrządzone jej szkody. W dalszej kolejności podejmowana jest próba dokonania kon- kretyzacji kanonu obowiązków staranności zarządu spółki kapitało- wej oraz badane jest znaczenie realizacji funkcji compliance dla tych obowiązków. Finalnie analizie poddawana jest rola rady nadzorczej oraz wspólnika spółki z o.o. w kontroli realizacji w spółce tej funkcji. W czwartym rozdziale następuje zestawienie wyników badań na te- mat realizacji funkcji compliance w prawie niemieckim i polskim oraz sformułowanie wniosków z tego płynących. * Niniejsza publikacja stanowi zaktualizowaną wersję rozprawy dok- torskiej obronionej w czerwcu 2016 r. w Viadrina Compliance Cen- ter Uniwersytetu Europejskiego Viadrina we Frankfurcie nad Odrą. Pragnę złożyć serdeczne podziękowania promotorowi pracy Panu Profesorowi Bartoszowi Makowiczowi za cenne uwagi i nieocenione wsparcie udzielone w trakcie pisania pracy, Panu Profesorowi Wie- sławowi Czyżowiczowi za przygotowanie drugiej recenzji doktoratu oraz Panu Profesorowi Maciejowi Małolepszemu za objęcie funkcji przewodniczącego komisji. A. Definicja 29 Rozdział I COMPLIANCE – ZAGADNIENIA OGÓLNE Pierwszy rozdział pracy ma na celu wprowadzenie w tematykę ni- niejszego opracowania. Na wstępie należy zbadać, co kryje się pod pojęciami compliance oraz system zarządzania compliance, a także dokonać ich rozgraniczenia od pojęć pokrewnych. Następnie należy rozważyć, jakie są przyczyny i kierunki rozwoju compliance. Analizie zostaną poddane także funkcje compliance. A. Definicja I. Etymologia słowa compliance Wywodzący się z języka angielskiego czasownik „to comply (with something)” oznacza „stosować (zastosować) się do czegoś”. Rze- czownik „compliance” tłumaczy się natomiast jako „zgodność”, „przestrzeganie”1. Termin „compliance” ma swoje źródła w medy- cynie i używany jest w odniesieniu do wymogu przestrzegania zale- ceń terapii2. W tym rozumieniu compliance zachodzi wtedy, kiedy pacjent konsekwentnie stosuje się do zaleceń lekarza w procesie le- czenia – innymi słowy, gdy wykazuje gotowość do współdziałania przy podejmowaniu działań diagnostycznych lub terapeutycznych. 1 Duży słownik angielsko-polski PONS, Poznań 2003. 2 Por.  R.  Stober, Ist der Ehrbare Kaufmann der Schlüssel für Compliance-Anfor- derungen?, NJW 2010/22, s. 1573; C.E. Hauschka, Compliance, Compliance-Manager, Compliance-Programme: Eine geeignete Reaktion auf gestiegene Haftungsrisiken für Un- ternehmen und Management?, NJW 2004/5, s. 257. 30 Rozdział I. Compliance – zagadnienia ogólne Pojęcie compliance, a właściwie cross-compliance, pojawia się rów- nież jako element Wspólnej Polityki Rolnej UE. Będące jej elementem Zasady Wzajemnej Zgodności oznaczają powiązanie wysokości uzy- skiwanych przez rolników płatności bezpośrednich ze spełnieniem przez nich określonych wymogów prawnych3 odnoszących się do: po pierwsze, utrzymania gruntów wchodzących w skład gospodarstwa w dobrej kulturze rolnej, zgodnej z ochroną środowiska oraz, po dru- gie, zachowania podstawowych wymogów z zakresu gospodarowania. Termin cross-compliance odnosi się więc do wypełniania ciążących na rolnikach obowiązków, które wykraczają poza sferę produkcji rolnej, a obejmują również funkcję środowiskową i społeczną4. Można wskazać również, że termin compliance używany jest w uję- ciu socjopsychologicznym dla opisania zachowania osoby poddawanej oddziaływaniu społecznemu i uzależniającej swoje zachowania od kar lub nagród ze strony otoczenia. Osoba taka w wyniku zachowania innej osoby lub grupy dostosowywać będzie swoje zachowania do formułowanych przez nie żądań5. II. Rozumienie compliance dla przedmiotu badawczego pracy Będące przedmiotem rozważań pojęcie compliance nie odnosi się, rzecz jasna, ani do medycyny, ani polityki rolnej, ani socjotechniki, ale do życia gospodarczego. Compliance kojarzony jest bowiem współ- cześnie z przestrzeganiem wymogów i taką organizacją przedsiębior- stwa, która zapewniać będzie zgodność jego działania z wiążącymi je regułami6. Takie rozumienie terminu compliance przyjmowane jest również w języku polskim. Terminem najbardziej zbliżonym do 3 Wymogi te są zawarte w  załącznikach do rozporządzenia Rady 73/2009 z 19.01.2009 r. ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników w ramach wspólnej polityki rolnej (Dz.Urz. UE L 30, s. 16 i n.). 4 D. Łobos-Kotowska, M. Stańko, Płatności bezpośrednie a zrównoważony rozwój obszarów wiejskich, PiP 2011/10, s. 91. 5 Wprowadzenie do tematyki compliance zob. BUJ-Sonderedition Compliance, s. 14. 6 Por. B. Makowicz, Compliance w przedsiębiorstwie, Warszawa 2011, s. 15. A. Definicja 31 pojęcia compliance jest w języku polskim „zgodność” (zapewnienie zgodności)7. Zarówno w Niemczech, jak i w Polsce powszechnie sto- suje się jednak pojęcie compliance. Definiowanie compliance nastręcza znacznych trudności. Pojęcie to nie doczekało się jeszcze definicji legalnej i znajduje się cały czas w fazie rozwoju, o czym świadczy mnogość reprezentowanych w li- teraturze poglądów na jego znaczenie. Część autorów traktuje com- pliance wyłącznie jako przestrzeganie przez przedsiębiorstwo i jego pracowników wszystkich ustanowionych przez państwo norm praw- nych8, jednak powszechne jest uzupełnianie tej definicji również o wewnętrzne kodeksy, wytyczne danego przedsiębiorstwa9. Klaus Moosmayer ogranicza pojęcie compliance do wymogu przestrzegania jedynie tych ustaw i nawiązujących do nich wewnętrznych aktów wy- konawczych w przedsiębiorstwie, które przewidują odpowiedzialność karną lub za wykroczenia10. Wielu autorów traktuje compliance jako całość działań i środków, które mają zapewniać zgodność działania przedsiębiorstwa (spółki), jego organów i pracowników ze wszystkimi ustawowymi i ustalonymi wewnątrz przedsiębiorstwa nakazami i za- kazami11. Niektórzy ograniczają jednak pojęcie compliance wyłącznie 7 Por.  D.  Ligęza, Ryzyko compliance [w:] Problemy prawa i  administracji, red. A. Kojder, „Zeszyty Naukowe Wszechnicy Polskiej” 2010/1, s. 128. 8 R. von Steinau-Steinrück, P. Glanz, Compliance im Arbeitsrecht – Ein Muss für jedes Unternehmen, NJW-Spezial 2008/5, s. 146. 9 W. Bottke, Compliance – Oder: Normbefolgungsbereitschaft von und in Unterneh- men. Zur Wirksamkeit von freiwilligen Selbstverpflichtungen und staatlichen Sanktio- nen [w:] Strafrechtspraxis und Reform. Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag, red.  M.  Jahn, H.  Kudlich, F.  Streng, Berlin 2010, s.  43; R.  Stober, Ist der Ehrbare..., s.  1574; L.  von Marnitz, Compliance-Management für mittelständige Unternehmen, Hamburg 2011, s. 18–19. 10 K. Moosmayer, Compliance. Praxisleitfaden für Unternehmen, München 2012, s. 1. 11 Przykładowo: C.E. Hauschka [w:] Corporate Compliance. Handbuch der Haf- tungsvermeidung im Unternehmen, red. C.E. Hauschka, München 2010, rozdział I, § 1, nb 2; M. Passarge, Risiken und Chancen mangelhafter Compliance in der Unternehmen- sinsolvenz, NZI 2009/2, s. 86; G. Holzhauser, Compliance: Must have or nice to have – Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Grundlagen von Compliance [w:] Interdis- ziplinäre Aspekte von Compliance, red. G. Holzhauser, C. Sutter, Baden-Baden 2011, s. 13; S. Behringer [w:] Compliance für KMU, red. S. Behringer, Berlin 2012, s. 19; P.P. Gołębiowski, Funkcja compliance w bankach, Pr. Bank. 2008/9, s. 84; podobnie A. Wita- 32 Rozdział I. Compliance – zagadnienia ogólne do zagwarantowania wykonywania nakazów prawnych i nienarusza- nia zakazów prawnych12, a więc koncentrują się wyłącznie na sferze normatywnej. Dla wyjaśnienia rozbieżności definicyjnych oraz uporządkowania wy- wodu należy zaproponować rozróżnienie pojęcia compliance w dwóch znaczeniach: materialnym oraz formalnym. 1. Compliance w znaczeniu materialnym Przez pojęcie compliance w znaczeniu materialnym należy rozumieć stan zgodności działania podmiotu z mającymi do niego zastosowa- nie regulacjami13. Definicja ta jest szeroka i mieszczą się w jej ramach nie tylko akty prawne, lecz także wszystkie dobrowolnie przyjmowane przez przedsiębiorstwa zobowiązania czy ich wewnętrzne wytyczne. Taka definicja compliance zawarta jest również w pkt 4.1.3 Deutscher Corporate Governance Kodex14: zarząd ma dbać o przestrzeganie po- stanowień ustawowych i wewnętrznych wytycznych przedsiębiorstwa i wpływać na ich przestrzeganie przez przedsiębiorstwa koncernu. Ponieważ akt ten nie jest prawnie wiążący, wskazanej definicji nie można uznać za definicję legalną15. szek, Ochrona prywatności e-maili pracowników a konieczność zapewnienia compliance w spółce, „Jurysta” 2011/9, s. 10–11. 12 P.  Kindler, Corporate Compliance –  Grundpflichten und Haftungsgefahren für Unternehmensleiter nach Aktienrecht [w:] Wissenschaftliche und praktische Aspekte der nationalen und internationalen Compliance-Diskussion, red. T. Rotsch, Baden-Baden 2013, s. 1; G. Kammerer-Galahn, Compliance – Herausforderung für Unternehmenslei- ter und deren Rechtsberater, AnwBl 2009/2, s. 77. 13 Por. T. Kremer, C. Klahold, Compliance-Programme in Industriekonzernen, ZGR 2010/1, s. 116; B. Jagura, T. Szarowicz, Prawne podstawy systemów zarządzania com- pliance w prawie niemieckim i polskim, „Controlling” 2014/3–4, s. 15. 14 Deutscher Corporate Governance Kodex (Niemiecki Kodeks Corporate Governan- ce) w brzmieniu z 5.05.2015 r., http://www.dcgk.de/de/kodex.html (dostęp: 19.12.2016 r.). 15 Tak też P. Lang, Corporate Compliance – Verantwortung, Implementierungspflich- ten und Umsetzung in der unverbundenen Aktiengesellschaft und im Konzern, Hamburg 2013, s. 10–11. A. Definicja a. Hard law 33 Zgodność działania dotyczy wszystkich źródeł prawnie wiążących – pod tym względem compliance nie jest niczym nowym, stanowi bowiem powszechny obowiązek wszystkich podmiotów. Chodzi tu o wszystkie normy wyposażone w przymus wykonalności, pocho- dzące zarówno od krajowych, jak i między- i ponadnarodowych prawodawców. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem ogranicza- jącym compliance jedynie do wymogu przestrzegania tych norm, których naruszenie zagrożone jest sankcjami karnymi lub za wy- kroczenia16. Należy zwrócić uwagę na to, że spółki działające transgranicznie pod- legają jurysdykcjom innych państw niż te, w których mają one swoją siedzibę, a więc przestrzegać muszą również zagranicznych regulacji prawnych. Dotyczy to oczywiście posiadania w innych krajach spó- łek-córek czy filii, ale dla otwarcia zakresu zastosowania obcych ustaw wystarczające okazać mogą się także inne okoliczności. Należy wska- zać tutaj trzy ustawy stosowane transgranicznie, które wprowadzają dotkliwe sankcje, przewidując jednocześnie ich złagodzenie w przy- padku posiadaniu mechanizmów compliance. Amerykański Sarbanes-Oxley Act17 (SOX) znajduje zastosowanie, je- żeli akcje spółki notowane są na amerykańskich giełdach, a także wo- bec zagranicznych spółek-córek i spółek-wnuczek spółki-matki podle- gającej SOX18. Dla otwarcia zakresu zastosowania ustawy nie jest więc konieczne, aby spółka miała siedzibę w USA. Ustawa ta, będąca odpo- wiedzią na nieprawidłowości finansowe w amerykańskich spółkach, przewiduje obowiązki wprowadzenia w spółce strukturalnych mecha- nizmów kontrolnych i ich okresowej weryfikacji, a także stworzenia systemu informowania o nieprawidłowościach – whistleblowing19. 16 Tak K. Moosmayer, Compliance..., s. 1. 17 Sarbanes-Oxley Act wszedł w życie 30.07.2002 r. 18 M. Passarge [w:] Compliance..., red. S. Behringer, s. 84. 19 W.  Hölters [w:] Aktiengesetz. Kommentar, red.  W.  Hölters, München 2014, § 93, nb 93. 34 Rozdział I. Compliance – zagadnienia ogólne Amerykański Foreign Corrupt Practices Act20 (FCPA) ma jeszcze szer- szy zakres stosowania. Dotyczy bowiem nie tylko spółek, których ak- cje notowane są na amerykańskich giełdach, lecz także wszystkich osób i spółek podejmujących bezpośrednie lub pośrednie działania korupcyjne dla osiągnięcia celów gospodarczych wobec zagranicz- nych funkcjonariuszy publicznych, partii politycznych, funkcjonariu- szy partyjnych lub kandydatów na urzędy publiczne; do zastosowania ustawy wystarczy podjęcie w USA choć jednej zakazanej przez prawo czynności (np. przelew bankowy czy prowadzenie rozmów lub wy- słanie wiadomości elektronicznej dotyczącej nielegalnej płatności)21. Celem ustawy jest przeciwdziałanie zagranicznym praktykom korup- cyjnym w obrocie gospodarczym. Posiadanie skutecznego programu compliance lub jego wprowadzenie w trakcie trwania postępowania prowadzonego na podstawie Foreign Corrupt Practices Act może skut- kować obniżeniem sankcji, a nawet odstąpieniem od ich nałożenia22. Brytyjski Bribery Act23 (UKBA) wprowadza odpowiedzialność karną dla przedsiębiorstwa, które przez osoby z nim związane (associated per- son) dopuściło się czynu korupcyjnego w celu pozyskania nowej trans- akcji biznesowej lub jej utrzymania24. Zakres stosowania tej ustawy jest przy tym bardzo szeroki, i to w dwóch aspektach: po pierwsze, w kontekście terytorialnego zakresu obowiązywania – dla wypełnienia znamion czynu wystarczające jest, aby na terytorium Zjednoczonego Królestwa podjęta została jakakolwiek czynność związana z działal- nością gospodarczą, po drugie, dla otwarcia podmiotowego zakresu obowiązywania ustawy wystarczy, aby działała „osoba związana” z przedsiębiorstwem, którą jest każda osoba działająca dla przedsię- biorstwa lub w jego imieniu25. Wynika z tego, że polskie i niemieckie 20 Foreign Corrupt Practices Act of 1977; aktualna wersja z 10.11.1998 r. 21 A. Herbert [w:] Compliance für den Mittelstand, red. P. Fissenewert, München 2013, s. 213. 22 J.M. Cohen, M.P. Holland, Fünf Punkte, die ausländische Unternehmen über den United States Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) wissen sollten, CCZ 2008/1, s. 7. 23 Bribery Act of 2010 – brytyjska ustawa o łapownictwie z 8.04.2010 r. 24 K. Pörnbacher, J. Mark, Auswirkungen des UK Bribery Act 2010 auf deutsche Un- ternehmen, NZG 2010/35, s. 1374. 25 K. Pörnbacher, J. Mark, Auswirkungen..., s. 1374.
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Rola organów spółki kapitałowej w realizacji funkcji compliance
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: