Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00086 008717 14651604 na godz. na dobę w sumie
Samorząd - Finanse - Nadzór i kontrola - ebook/pdf
Samorząd - Finanse - Nadzór i kontrola - ebook/pdf
Autor: , Liczba stron: 457
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-5454-7 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> administracyjne
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).

Jubileusz XX lat istnienia regionalnych izb obrachunkowych - trwałego elementu polskiej rzeczywistości ustrojowej - jest odpowiednim momentem na podsumowanie ich funkcjonowania, zarówno z historycznego, jak i doktrynalnego punktu widzenia, poprzez odpowiedzi na pytania podstawowe: o ich ustrojowa pozycje, role w systemie finansów publicznych, charakter wykonywanych zadań (nadzorczych, kontrolnych, opiniodawczych i szkoleniowych), jak również z perspektywy bardzo praktycznej, czyli wykładni aktualnie obowiązujących przepisów.

Publikacja stanowi zbiór opracowań dotyczących aktualnych problemów samorządu terytorialnego i regionalnych izb obrachunkowych oraz relacji między nimi, a także między izbami a organami administracji rządowej.

Autorami poszczególnych artykułów są przedstawiciele nauki z czołowych ośrodków uniwersyteckich, jak również osoby praktycznie stosujące przepisy komentowane w tej publikacji, czyli pracownicy regionalnych izb obrachunkowych.

Adresaci:
Książka przeznaczona jest dla szerokiego grona odbiorców, zarówno pracowników naukowo-dydaktycznych, jak i osób zatrudnionych w jednostkach sektora finansów publicznych, w tym zwłaszcza przedstawicieli środowisk samorządowych. Ponadto opracowanie może służyć wszystkim zainteresowanym funkcjonowaniem regionalnych izb obrachunkowych.

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

SAMORZĄD – FINANSE – NADZÓR I KONTROLA XX-LECIE REGIONALNYCH IZB OBRACHUNKOWYCH redakcja naukowa Ryszard Paweł Krawczyk Mirosław Stec Warszawa 2013 Stan prawny na 1 stycznia 2013 r. Wydawca Izabella Małecka Redaktor prowadzący Ewa Fonkowicz Opracowanie redakcyjne Agata Walkowska Łamanie Kamila Tomecka Układ typografi czny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁ ASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl POLSKA IZBA KSI(cid:141)(cid:257)KI © Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2013 ISBN 978-83-264-4207-0 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska SA Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profi nfo.pl Spis treści Wykaz skrótów / 9 Teresa Dębowska-Romanowska Na dwudziestolecie powstania regionalnych izb obrachunkowych... / 13 Leon Kieres Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego / 20 Bogdan Cybulski Od Głównej Izby Obrachunkowej Księstwa Warszawskiego do regionalnych izb obrachunkowych / 37 Mirosław Stec, Adam Krzywoń Zasada adekwatności finansowania samorządu terytorialnego w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego / 70 Krystyna Piotrowska-Marczak Istota podziału finansów sektora publicznego na rządowy i samorządowy (założenia i rzeczywistość) / 90 5 Spis treści Wiesława Miemiec, Przemysław Pest Normatywne kryteria wyrównywania poziomego dochodów gmin i powiatów / 105 Jadwiga Glumińska-Pawlic Czy nadzór i kontrola nad gospodarką finansową jednostek samorządu terytorialnego ograniczają ich samodzielność? / 128 Joanna M. Salachna Założenia i realia nadzoru regionalnych izb obrachunkowych w zakresie wieloletniego prognozowania finansowego jednostek samorządu terytorialnego / 153 Krystyna Sawicka Akty prawa miejscowego w sprawie dotacji udzielanych z budżetu jednostkom samorządu terytorialnego jako przedmiot nadzoru regionalnych izb obrachunkowych / 166 Grzegorz Czarnocki, Klaudia Stelmaszczyk Kształtowanie się prawnych instrumentów zaciągania przez gminę zobowiązań wykraczających poza ramy roku budżetowego na przestrzeni dotychczasowej działalności regionalnych izb obrachunkowych / 200 Wojciech Gonet Nadzór regionalnej izby obrachunkowej nad procesem restrukturyzacji finansów jednostki samorządu terytorialnego – zarys problematyki / 218 Andrzej Borodo Z problematyki prawnej środków nadzorczych stosowanych przez regionalne izby obrachunkowe / 233 Małgorzata Ofiarska, Zbigniew Ofiarski Opinie regionalnych izb obrachunkowych jako narzędzie oddziaływania na organy jednostek samorządu terytorialnego / 246 6 Spis treści Piotr Walczak Funkcja kontrolna regionalnych izb obrachunkowych – stan obecny i perspektywy przekształceń / 272 Ryszard P. Krawczyk Funkcja informacyjna Krajowej Rady Regionalnych Izb Obrachunkowych oraz regionalnych izb obrachunkowych w latach 2003–2012 / 283 Maciej Barczyński, Tadeusz Dobek, Agnieszka Wolny Regionalne izby obrachunkowe w statystyce / 328 Aneks 1 / 351 Aneks 2 / 369 Autorzy / 451 Wykaz skrótów Akty prawne Europejska Karta Samorządu Lokalnego sporzą- dzona w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607 ze sprost.) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa konstytucyjna z dnia 17 październi- ka 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczy- pospolitej Polskiej oraz o samorządzie teryto- rialnym (Dz. U. Nr 84, poz. 426 z późn. zm.) ustawa z dnia 5 stycznia 1991 r. – Prawo bu- dżetowe (Dz. U. Nr 4, poz. 18 z późn. zm.) ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upad- łościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. poz. 1112) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) ustawa z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. z 2010 r. Nr 80, poz. 526 z późn. zm.) ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o docho- dach jednostek samorządu terytorialnego w latach 1999–2003 (Dz. U. Nr 150, poz. 983 z późn. zm.) 9 EKSL Konstytucja RP Mała Konstytucja pr. budż. p.u.n. TFUE u.d.j.s.t. u.d.j.s.t. w latach 1999–2003 Wykaz skrótów u.f.p. u.f.p. z 2005 r. u.o.a.n. u.o.n.d.f.p. u.o.z.o.z. u.p.p.w. u.r.i.o. u.s. u.s.g. u.s.o. u.s.p. u.s.w. 10 ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finan- sach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finan- sach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu ak- tów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 197, poz. 1172 z późn. zm.) ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowie- dzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie za- bytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działal- ności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 z późn. zm.) ustawa z dnia 7 października 1992 r. o re- gionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1113) ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. Nr 127, poz. 857 z późn. zm.) ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm.) ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorzą- dzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.) ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorzą- dzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.) Wykaz skrótów Organy ETS EWG GIO GKO INO KR RIO NIK NSA RIO TK UE Europejski Trybunał Sprawiedliwości (Trybu- nał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) Europejska Wspólnota Gospodarcza Główna Izba Obrachunkowa Księstwa War- szawskiego Główna Komisja Orzekająca Izba Najwyższa Obrachunkowa Królestwa Polskiego Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunko- wych Najwyższa Izba Kontroli Naczelny Sąd Administracyjny regionalne izby obrachunkowe Trybunał Konstytucyjny Unia Europejska Publikatory i czasopisma AUWr CBOSA Dz. Pr. KP Dz. U. Dz. Urz. UE FK FP ONSAiWSA OSNC OTK OTK-A OwSS Acta Universitatis Wratislaviensis Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administra- cyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl Dziennik Praw Królestwa Polskiego Dziennik Ustaw Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Finanse Komunalne Finanse Publiczne Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyj- nego i wojewódzkich sądów administracyjnych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego; zbiór urzędowy, Seria A Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych 11 Wykaz skrótów PiP RPEiS ST Zb. Orz. ZN PTE Państwo i Prawo Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Samorząd Terytorialny Zbiór Orzeczeń Zeszyty Naukowe Polskiego Towarzystwa Eko- nomicznego Inne j.s.t. WPF jednostki samorządu terytorialnego wieloletnie prognozy finansowe Teresa Dębowska-Romanowska Na dwudziestolecie powstania regionalnych izb obrachunkowych... Trudno w momentach rocznicowych uniknąć uroczystej frazeo- logii oraz okolicznościowych laurek. Jednak świadoma jestem, że ani same izby, ani członkowie ich kolegiów, inspektorzy i inni pracownicy, ani wreszcie same samorządy poddane ich nadzorowi i kontroli nie za- sługują na takie zdawkowe i powierzchowne potraktowanie. Wszystko to zmusiło mnie do podjęcia się pewnej próby uświadomienia, czym są regionalne izby obrachunkowe dla ustroju całej Rzeczypospolitej. Próbę tę chciałabym zacząć od rozważań na temat tego, ile zależy od zrozumienia litery ustawy, a ile od jej „ducha”. Inaczej mówiąc, chodzi o skonfrontowanie tego, co wynika z postanowień Konstytucji RP i ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, a ile zależy od postaw ludzi, którzy te regionalne izby obrachunkowe swym działa- niem kreują. W dzisiejszych czasach – czasach naiwnie, żeby nie powiedzieć prostacko rozumianego legalizmu – dominuje przekonanie, że to usta- wy kreują życie społeczne, nie zaś na odwrót, że to życie społeczne ze swymi nadziejami i niezwerbalizowanymi lękami kreuje ustawy. Tymczasem zwłaszcza w materii dotyczącej tak newralgicznej kwestii jak kontrola i nadzór nad prowadzeniem gospodarki finansowej przez samorząd terytorialny sukces pewnej koncepcji w większym stopniu zależy od zrozumienia celu i służebnej roli kontroli i nadzoru, niż od samego brzmienia ustawy. Istotą każdego nadzoru i kontroli jest przecież niezmiernie in- wazyjna ingerencja w sferę samodzielnego działania organów wyło- nionych w demokratycznych wyborach i mających z tego tytułu legi- tymację. Organ sprawujący nadzór i kontrolę w jednej chwili może 13 Teresa Dębowska-Romanowska zamienić się we współkierującego, a nawet wyłącznie kierującego cu- dzymi sprawami finansowymi. Kierowanie zastępcze następuje bez żadnej odpowiedzialności politycznej, zaś odpowiedzialność prawna (sądowo-administracyjna) organu nadzoru jest co najmniej wątpli- wa. Dzieje się tak w dużej mierze dlatego, że od momentu ustalenia budżetu zastępczego jest on już podstawą prowadzenia gospodarki finansowej, czyli pobierania dochodów i dokonywania wydatków w sa- morządzie. To jest siła faktów dokonanych. Toteż należy stwierdzić, iż największym osiągnięciem regional- nych izb obrachunkowych jest zrozumienie i twórcze rozwinięcie w codziennym działaniu „ducha ustawy” i jej pierwszej choć niewy- słowionej zasady – zasady powściągliwości i precyzji w oddziaływaniu kontrolnym i nadzorczym. Zasada owa, którą można by nazwać również zasadą proporcjo- nalności w oddziaływaniu regionalnych izb obrachunkowych oraz w stosowaniu instrumentów represyjnych i nadzorczych jako środków ostatecznych, wywodzi się z art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim mówi on o Polsce jako o państwie prawa. Trzeba jednak pamiętać, iż zwrot „państwo prawa” używany jest dzisiaj w świecie dość powszechnie. W zakresie standardów minimal- nych rozumiany jest mniej więcej tak samo lub podobnie we wszyst- kich państwach. Natomiast w zakresie badanym, a więc w zakresie nadzoru nad finansami publicznymi w każdym z państw oznacza co innego i inne wartości tożsamościowe wyraża. W Polsce – moim zdaniem – owa zasada powściągliwości i pre- cyzji najlepiej wyraża naszą ideę ustrojową, jaką jest idea rzeczywistej samodzielności samorządu w granicach jednak ustroju zdecentralizo- wanego, a zarazem jednolitego. Cechą tożsamościową takiego ustroju jest uznanie, iż regionalne izby obrachunkowe nie mają sprawować kurateli zastępczej nad samorządem w imię interesu władz i organów centralnych, lecz przeciwnie – mają być pomocnikiem i partnerem sa- morządów, jednak po to, by rozumiały one, szanowały i zachowywały ład prawny w państwie, z którego to ładu korzystają i pod ochroną którego pozostają. W świetle takiej zasady inaczej przedstawia się instytucja ustalenia zastępczego budżetu lokalnego lub jego części przez regionalne izby obrachunkowe. Ustalenie owo nie ma być bowiem przede wszystkim środkiem represywnym, lecz środkiem pomocowym pozwalającym zapewnić nieprzerwalność podstaw planistycznych dla prowadzenia 14 Na dwudziestolecie powstania regionalnych izb obrachunkowych gospodarki finansowej przez samorząd oraz zapobiegającym powsta- niu tzw. próżni budżetowej. To zaś prowadzi do wniosku, iż ustalenie owo powinno być możliwie najbliższe (w sposób uprawdopodobniony) woli politycznej mieszkańców danego samorządu. Delegitymizacja polityczna organów samorządu, które nie uchwaliły budżetu w ter- minie lub uchwaliły go w sposób niezgodny z prawem w całości lub w części, nie unicestwia przecież i nie może niszczyć samego samo- rządu rozumianego jako ogół mieszkańców. Nie może też niweczyć ich uprawnionych oczekiwań i żądań. Toteż upoważnienie do ustalenia budżetu zastępczego to kompe- tencja będąca nie prawem regionalnych izb obrachunkowych, lecz ich obowiązkiem. Istotą tego obowiązku jest po pierwsze rozważenie ko- nieczności stosowania środka tak ostatecznego i radykalnego, po wtóre zastosowanie go w taki sposób, by jak najmniej działać autorytarnie; nie niszczyć, nie przekreślać inicjatywy i woli społeczności lokalnej. Budżet samorządu terytorialnego jest przecież najważniejszym wyra- zem demokratycznego zwierzchnictwa lokalnego. Wyrazem tej zasady jest art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2012 r. poz. 1113) – dalej u.r.i.o. Dlatego też praktyka „odwoływania się” przy ustaleniu zastępczym budżetu lokalnego do projektu uchwały budżetowej (skonsumowanego lub nie) wydaje się być głęboko uzasadniona tym, że projekt budżetu ma legitymację władzy lokalnej. Cały ustrój Polski opiera się na uznaniu wartości, jaką jest ciągłość i nieprzerwalność podstaw planistycznych prowadzenia gospodarki finansowej przez wspólnoty polityczno-terytorialne. Zasada proporcjonalności i precyzji oddziaływania kontrolno- -nadzorczego regionalnych izb obrachunkowych wsparta jest, jak już wspomniałam, zasadą pomocniczości w stosunku do samorządów terytorialnych, którą to zasadę wyraża m.in. art. 1 ust. 4 u.r.i.o. Owa pomocniczość to jednak nie tylko obowiązek prowadzenia działalności informacyjnej, instruktażowej i szkoleniowej. To tylko część służby w sprawach samorządowych, jaka spoczywa na regional- nych izbach obrachunkowych. Warto w tym zakresie skonfrontować art. 1 ust. 1 z regulacją art. 1 ust. 4 u.r.i.o. Brzmienie ust. 1 art. 1 u.r.i.o. bez odniesienia do art. 171 ust. 1 i 2 Konstytucji RP mogłoby prowadzić do mylnego wniosku, że oto mamy do czynienia z jeszcze jednym państwowym organem nadzoru i kontroli, którego głównym celem jest władcze oddziaływanie zmieniające działalność podmio- 15 Teresa Dębowska-Romanowska tu nadzorowanego i kontrolowanego poprzez stosowanie środków represyjnych. Bez zrozumienia, że konstytucyjne pojęcie prowadzenia nadzoru „z punktu widzenia legalności, w zakresie spraw finansowych” ma znaczenie autonomiczne, nie moglibyśmy pojąć, do jakiej misji powo- łane zostały regionalne izby obrachunkowe. To autonomiczne pojęcie nadzoru legalnego zawarte w art. 171 Konstytucji RP jest zdetermi- nowane przede wszystkim tym, iż podmiotem nadzoru są samorządy terytorialne, czyli jedyne w Polsce wspólnoty polityczno-terytorialne współuczestniczące z państwem w wykonywaniu zadań publicznych. Zatem nadzór legalny nad polityczną reprezentacją społeczności lokal- nych musi mieć inną treść i inny charakter niż administracyjny nadzór instancyjny czy nadzór hierarchiczny nad organami administracji. Drugą determinantą odrębności nadzoru regionalnych izb ob- rachunkowych nad samorządem terytorialnym w sensie konstytu- cyjnym jest to, iż dotyczy on prowadzenia spraw finansowych, czyli zarządzania tą częścią mienia samorządu terytorialnego, którą sta- nowią środki finansowe przeznaczone na cele publiczne, gromadzone i wydatkowane w sposób określony w ustawie (art. 216 ust. 1 Konsty- tucji RP). Dokonując wyborów politycznych, na co przeznaczyć środki finansowe, samorząd terytorialny działa w granicach prawa, a nie na podstawie prawa. Ani prawo materialne, ani prawo ustrojowe nie może wprost przesądzać, na co i w jakiej wysokości przeznaczać ma samo- rząd swe wydatki. Inaczej przestałby on być samorządem. Samodzielne – choć oczywiście nie w sposób bezwarunkowy i bez- względny – zarządzanie tą częścią mienia przez samorząd podlega konstytucyjnej ochronie. Jest nie tylko zasadą, lecz i wartością kon- stytucyjnie chronioną (art. 165 ust. 2 Konstytucji RP). Ochrona tej samodzielności i jej poszanowanie jest zatem obo- wiązkiem wszystkich władz, ponieważ wyraża dobro wspólne. Jest to nie tylko lokalny interes publiczny, lecz interes publiczny całego państwa. Stąd pomocnicze funkcje regionalnych izb obrachunko- wych są wyrazem zasad zawartych w Konstytucji RP. Są one za- razem pieczęcią odrębności i tożsamości ustrojowej Polski jako państwa prawa. Właśnie z tego względu regionalne izby obrachunkowe w Pol- sce nie mają być – tak jak to jest we Francji – wyrazem przewagi władz centralnych nad władzami lokalnymi w naturalnym kon- 16 Na dwudziestolecie powstania regionalnych izb obrachunkowych flikcie sprzecznych interesów, lecz mają być wyrazem interesu pań- stwa jako całości, dla którego ochrona samodzielności samorządów w ramach jednolitego i porównywalnego ładu prawnego jest jedną z naczelnych zasad państwa. Ze względu na konieczność wykonywania złożonych i nie zawsze dających się wprost harmonijnie pogodzić zadań, wywodzących się z ustawy zasadniczej, regionalne izby obrachunkowe mają także bu- dowę zdeterminowaną przez Konstytucję RP. Muszą być one zbudowane w sposób gwarantujący: – znaczący udział przedstawicieli środowisk samorządowych w swo- im składzie, aby izby nie były postrzegane jako ciało obce; – niezawisłość składu orzekającego przy zapewnieniu kolegialne- go, jawnego i niezależnego rozstrzygania o zastosowaniu środków nadzoru i kontroli; – niezależność od władzy wykonawczej na poziomie centralnym w zakresie sprawowania funkcji nadzorczych i kontrolnych i pod- dania tej działalności kontroli sądowej. Jak z tego wynika, izby są i muszą być organem hybrydalnym. Po pierwsze, będąc państwowym organem kontroli i nadzoru, nie mogą być organem administracji rządowej, podległym organizacyj- nie i funkcjonalnie Radzie Ministrów w zakresie sprawowania funk- cji nadzorczych i kontrolnych. Muszą zachować pewne cechy sądu finansowego, zwłaszcza jeśli chodzi o niezależność członków kolegiów w trakcie orzekania. Z kolei nie będąc organem państwowo-samorządowym, muszą jed- nak zapewniać w swym składzie udział przedstawicieli samorządów, aby były odbierane przez samorządy jako organy pomocowe. Regionalne izby obrachunkowe zachowują zarazem cechy organu państwowego, a więc utrzymywanego przez państwo i przez nie nadzorowanego, co do jego wewnętrznej działalności czy jest ona zgodna z prawem. Ta trzecia cecha regionalnych izb obrachunkowych nie jest tak jasno wyrażona jak dwie pozostałe. Być może dlatego jest w najmniej- szym stopniu realizowana przez ustawy zwykłe. Niewątpliwie bowiem niska jest świadomość tego, że sprawowanie nadzoru i kontroli nad samorządami w sprawach finansowych przez regionalne izby obra- chunkowe determinuje silnie ich odrębną i – w pewnym sensie – nie- powtarzalną pozycję ustrojową w systemie organów państwowych. 17 Teresa Dębowska-Romanowska Dlatego też rozważenia wymaga status organizacyjno-wewnętrzny i prawno-finansowy regionalnych izb obrachunkowych w świetle art. 2 ust. 1 w zw. z art. 4 oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 i 5 u.r.i.o. Chodzi o to, czy izby mają mieć status taki sam jak wszystkie państwowe jednostki budżetowe z zakresu administracji rządowej, czy też powinny mieć odrębny status po części zbliżony do tego, jaki charakteryzuje organy państwowe, o których mowa w art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Jest rzeczą oczywistą, iż ze względu na swój hybrydalny charakter regionalne izby obrachunkowe nie mogą być traktowane w pełni tak, jak sądy powszechne czy wojewódzkie sądy administracyjne. Nie mogą jednak być z drugiej strony traktowane tak, jak państwowe jednostki organizacyjne administracji rządowej. Niezbędne jest oczywiście zapewnienie, iż dochody i wydatki izb nie przekroczą limitów planowanych przez Radę Ministrów odpowie- dzialną konstytucyjnie za przygotowywanie i przedstawienie projek- tu budżetu państwa. Z drugiej jednak strony nie mogą też w pełni podlegać rygorom gospodarki budżetowej tak, jak jednostki organi- zacyjne podległe ministrom w zakresie, w jakim uniemożliwia to im zapewnienie odpowiedniego poziomu profesjonalnego oraz niezależ- ności w orzekaniu w sprawach nadzoru i kontroli lokalnej gospodarki finansowej. Status prawno-finansowy regionalnych izb obrachunkowych wy- maga dyskusji i dopracowania, tak by nie została naruszona wyłączna odpowiedzialność Rady Ministrów za prowadzenie gospodarki finan- sowej państwa, ale zarazem by nie prowadziło to do traktowania izb jako jednostek podporządkowanych hierarchicznie i służbowo Radzie Ministrów. Na zakończenie tych ogólnych uwag warto przypomnieć, iż z or- ganów, które badały sprawy budżetowe gmin i miast, regionalne izby obrachunkowe stały się organem nadzorującym i kontrolującym go- spodarkę finansową oraz zamówienia publiczne potężnego dziś w Pol- sce sektora samorządowego, a więc samorządów wszystkich stopni, związków międzygminnych, stowarzyszeń gmin oraz gmin i powia- tów, związków powiatów, stowarzyszeń powiatów, samorządowych jednostek organizacyjnych w tym samorządowych osób prawnych i innych podmiotów w zakresie wykorzystywania dotacji przyznanych z budżetów samorządowych. 18 Na dwudziestolecie powstania regionalnych izb obrachunkowych Wśród wielu podmiotów wyliczonych w art. 1 ust. 2 u.r.i.o. miesz- czą się wielkie ośrodki polityczne sektora samorządowego, jakimi są duże miasta, kreujące politykę mającą wpływ na sytuację całego kraju. Miasta te mają już ukształtowane przywództwo polityczne wyłaniane w bezpośrednich wyborach. Jednocześnie stały proces przekazywania zadań publicznych w drodze ustawowej na rzecz samorządów nieza- leżnie od tego, czy towarzyszyły mu odpowiednie zmiany w podziale dochodów publicznych – wywołał głębokie zmiany polityczne. Samo- rządy w wyniku tego stały się bowiem z punktu widzenia obywateli najważniejszym podmiotem jeśli chodzi o zaspokajanie ich potrzeb, a co za tym idzie, coraz częściej odbieranym jako rzeczywiste źródło władzy politycznej. Paradoksalnie zatem, choć proces przekazywania zadań ze strony centrum bez odpowiedniego zapewnienia udziału w dochodach pub- licznych miał być tylko sposobem na uwolnienie się tegoż centrum od odpowiedzialności prawno-politycznej za realizację zadań gwaranto- wanych konstytucyjnie – w praktyce proces ten stał się środkiem prze- sunięcia punktu ciężkości jeśli chodzi o polityczne ośrodki decyzyjne. W jaki sposób udało się regionalnym izbom obrachunkowym działać w sposób nieomal niewidoczny, bez wywoływania politycz- nych zamętów i konfliktów, mimo że są jednym z najbardziej poten- cjalnie wpływowych organów państwa? Odpowiedź jest prosta, zrozumienie przez pracowników regional- ny izb obrachunkowych misji jaką mają one do spełnienia: powściągli- wość, precyzja w działaniu nadzorczym, pomocniczość i służebność w pozostałym zakresie, zaufanie do demokracji lokalnej, szacunek dla kreatywności lokalnych społeczności, wiara w ich siłę i znaczenie dla całego państwa. I to nie ustawie, ale ludziom, którzy nadali jej właściwą treść, dzisiaj winniśmy wdzięczność. Prof. dr hab. Teresa Dębowska-Romanowska – kierownik Katedry Prawa Finanso- wego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego; sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku. Leon Kieres Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego 1. Zagadnienia ustroju państw członkowskich nie należą do przedmiotu zainteresowania ustawodawcy unijnego. Ramy prawne współpracy ogarniają przede wszystkim zagadnienia podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na rynku europejskim. Po- gląd ten zachowuje także swoją aktualność w związku z postępującym wkraczaniem prawa pierwotnego oraz aktów prawa wtórnego na ob- szary, które pozostawały poza przedmiotem szczególnej uwagi grupo- wania integracyjnego i podmiotu prawa (Unia Europejska), np. sprawy bezpieczeństwa, wymiar sprawiedliwości czy pozycja jednostki wobec władz publicznych. Pogląd o pozostawieniu problematyki prawnoustrojowej w kręgu dominacji suwerennych kompetencji państw członkowskich uwzględ- nia również sytuację samorządu terytorialnego w organizacji członków UE. Raczej mogliśmy obserwować defensywną postawę wspólnot go- spodarczych wobec tej problematyki. Prawnomiędzynarodowe regu- lacje tej problematyki należały do domeny Rady Europy. Europejska Wspólnota Gospodarcza, obecnie Unia Europejska, raczej rejestrowała wyniki współpracy państw członkowskich Rady Europy – tak co do zbliżania (harmonizacji) pozycji samorządu terytorialnego w syste- mach ustrojowych państw członkowskich, jak i współpracy międzyna- rodowej jednostek samorządu terytorialnego. Jeżeli można mówić o za- interesowaniu wspólnot europejskich samorządem terytorialnym, to uwzględniano ich sytuację prawną wewnętrzną oraz ustaloną w aktach międzynarodowych (Europejska Karta Samorządu Lokalnego) przede wszystkim w związku z pewnymi wyzwaniami i celami współpracy, co także dotyczyło pozycji państw kandydujących (stowarzyszonych). 20 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego Pozycja regionu (zagadnienie regionalizacji) należała do szcze- gólnego zainteresowania wspólnot w związku z polityką spójności czy też przez konfrontowanie się wspólnot z innymi wyzwaniami, które towarzyszyły głównym celom i zadaniom współpracy państw w ugrupowaniu integracyjnym, np. restrukturyzacja gospodarcza re- gionów w związku z priorytetami (celami) gospodarczymi współpracy czy też jako reakcja na wyzwania społeczno-gospodarcze (np. regiony wydobycia węgla kamiennego czy regiony koncentracji przemysłów, których znaczenie słabło w związku z sytuacją gospodarczą państwa lub tendencjami gospodarczymi na rynku międzynarodowym). „Wspólnotowa uwaga” obejmowała w wyżej wymienionych wymia- rach jednostki wyodrębniane w sensie gospodarczym, geograficznym czy podziału terytorialnego państwa – także dla celów operacji staty- stycznych. Działalność EWG/UE skierowana była przede wszystkim na rozwiązywanie problemów, wspólnych i łączących w wyżej wska- zanych aspektach określone wspólnoty samorządowe lub też wyróż- nione obszary jednostek samorządowych (podziału terytorialnego kraju). Samorządność terytorialna oraz jej elementy (pierwiastki) kon- strukcyjne niewątpliwie nie stanowiły dorobku intelektualnego wspólnot europejskich, który następnie uzyskiwałby wyraz legisla- cyjny w odpowiednich dokumentach. Poglądu tego nie osłabia ujęcie w dokumentach prawa europejskiego zasady subsydiarności, która rządzi układaniem relacji wertykalnych między EWG/UE a pań- stwami członkowskimi i stanowi główną płaszczyznę odniesienia w koncepcjach współdziałania państw i UE. Stanowiła ona inspirację przy wyborze problemów, które zaliczano do przedmiotu regulacji (zadania, kompetencje) przyjmowanych w aktach prawnomiędzy- narodowych. Podobny pogląd można odnosić do sytuacji Komitetu Regionów EWG/UE. Działalność Komitetu, ujęta w sferze zadaniowo-kompeten- cyjnej, koncentrowała uwagę jego członków na reakcji wobec wyzwań stawianych przez politykę regionalną EWG/UE w wymiarach, które zostały określone wyżej. Opiniodawczo-doradczy charakter aktów przyjmowanych przez przedstawicieli regionów państw członkow- skich wyzwalał także inicjatywy prezentacji stanowiska w sprawach aspektów społecznych samorządności terytorialnej. Przykładem takiej ewolucji zainteresowania Komitetu Regionów sytuacją europejskiego samorządu terytorialnego były oceny i opinie na temat treści doku- 21 Leon Kieres mentów Rady Europy, przyjmowanych w sprawach samorządności terytorialnej. Zwłaszcza współpraca z Radą Europy i jej Kongresem Władz Lokalnych i Regionalnych w pracach nad aktami prawnomię- dzynarodowymi, które w swojej treści wkraczały na pola regionali- zacji (Europejska Karta Samorządu Regionalnego, Europejska Karta Regionów Górskich, Europejska Karta Regionów Wiejskich), przyno- siła Komitetowi oraz właściwym instytucjom wspólnotowym nowe doświadczenia, które owocowały zainteresowaniem samorządnością terytorialną i sytuacją jednostek samorządowych w związku z mię- dzynarodową współpracą gospodarczą. 2. Pasywna, a zarazem afirmująca postawa wspólnot europejskich prowadziła do rejestrowania statusu jednostek samorządowych w sy- stemie ustrojowym państw. Istotną rolę w egzekucji zadań między- narodowej współpracy gospodarczej przez państwa odgrywały usta- wodawstwa krajowe, które wskazywały także na jednostki samorządu terytorialnego jako podmioty zobowiązane do zachowań zgodnych z regulacjami prawa europejskiego. Takie stanowisko promowania sa- morządności terytorialnej jako wartości ustrojowej, ważnej dla udziału państw w międzynarodowej współpracy gospodarczej, zmieniało na- stawienie wspólnot do samorządności terytorialnej. Prawo europejskie akceptowało stopniowo uczestniczenie samorządu terytorialnego w tej współpracy w ujęciach, które w zasadzie były refleksem rozwiązań właściwych dla układu ustrojowego samorządu w poszczególnych państwach członkowskich. Uwzględniono dwa wymiary tego uczestnictwa jako wartości waż- nej dla wyzwań, które niosą zasady współdziałania w ramach wspólnot europejskich – zwłaszcza w ujęciu gospodarczym. Wymiar ustrojowy owego ujęcia zwraca uwagę UE na rolę jednostek samorządu terytorial- nego w procesach wykonywania funkcji władzy publicznej. Funkcje te na różnych etapach sporządzania koncepcji lub wykonywania zadań współpracy przez państwa pozostają w istotnych związkach z zada- niami tej współpracy. Jednostki samorządu terytorialnego przez swoje kompetencje (zadania i uprawnienia) wpływają – niekiedy w istotnym stopniu – na właściwą i pożądaną realizację (przestrzeganie) przyjmo- wanych przez UE koncepcji czy konkretnych rozwiązań kształtujących treść międzynarodowej współpracy gospodarczej. Wykonywanie przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, zwłaszcza przez sprawo- wanie władzy publicznej, prowadziło do przyjmowania w regulacjach prawa unijnego (wspólnotowego), w orzecznictwie sądowym oraz 22 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego w doktrynie koncepcji tzw. funkcjonalnego1 rozumienia państwa jako podmiotu nie tylko prawa, ale także wiązki obowiązków odnoszonych do zadań współpracy. Ujęcie funkcjonalne państwa uwzględniało powszechną w wy- miarze europejskim funkcję przekazywania wspólnotom samorządo- wym kompetencji w sprawach, które niewątpliwie pozostawały w istot- nych i szczególnych zarazem relacjach z pozycją państw członkowskich wobec wspólnot europejskich oraz z kompetencjami wspólnot wobec tych państw. Przejawem tej uwagi ze strony wspólnot europejskich były odpowiednie postanowienia, rejestrujące pozycję samorządu te- rytorialnego w państwach członkowskich oraz zagadnienia ich ustroju. Wyróżnia się w tych postanowieniach nie tylko samorząd terytorialny jako formę ustrojową sprawowania władzy publicznej w imieniu pań- stwa. Wyrazem tej stopniowo pogłębianej uwagi jest wyodrębnienie w ustroju samorządu terytorialnego państw członkowskich dwóch ka- tegorii (jednostek) tego samorządu: jednostek samorządu lokalnego oraz samorządu regionalnego2. Samorząd lokalny lub regionalny wyodrębnia wprost akt podsta- wowy dla form współpracy terytorialnej państw członkowskich, który reguluje zagadnienia prawne Europejskiego Ugrupowania Współpracy Terytorialnej3. O jednostkach samorządu terytorialnego jako zama- wiających stanowią unijne (wspólnotowe) regulacje w sprawach zamó- wień publicznych4. Powstrzymywanie się przez wspólnoty od szczegó- łowego rozwinięcia stanowiska na temat jednostek samorządowych, które wskazywałoby na rozumienie treści pojęcia samorządu lokalne- go lub regionalnego, jest pewną konsekwencją w promowaniu poglą- du, że problematyka osadzenia samorządu terytorialnego w ustroju 1 C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, t. I, War- szawa 2000, s. 322–323. 2 M. Szydło, Monopol gminny w świetle reguł funkcjonowania wspólnego rynku w Unii Europejskiej, ST 2008, nr 7–8, s. 40. 3 Rozporządzenie (WE) nr 1082/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie europejskiego ugrupowania współpracy terytorialnej (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 19); T.G. Grosse, Europejskie Ugrupowania Współpracy Tery- torialnej – ocena dotychczasowych efektów i dalszy rozwój z polskiej perspektywy, ST 2012, nr 4, s. 6 i n. 4 Por. np. art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicz- nych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114; Dz. Urz. UE L Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 7, s. 132). 23 Leon Kieres państw i jego organizacji należy do domeny kompetencyjnej państwa. Pojawiają się jednak w dokumentach unijnych pewne nawiązania do przedstawionego wyżej układu ustrojowo-organizacyjnego samorzą- du terytorialnego przez wyróżnienie jego jednostek, np. gmina jako jednostka samorządu lokalnego5. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Europejski Trybunał Sprawied- liwości, dalej ETS) podąża drogą akceptowania tendencji uznawania samorządu terytorialnego za formę wykonywania władzy publicznej w wymiarze odnoszonym do państwa. Wyraźnie wyróżniono w nim podmioty lokalne i regionalne jako jednostki funkcjonalnie związane z państwem6. Co więcej – samorząd terytorialny (jego organy) jest zaliczany w tym orzecznictwie do organów władzy wykonawczej7. 3. Wyróżnienie samorządu terytorialnego w ustawodawstwie i orzecznictwie unijnym oraz jego klasyfikacja na jednostki lokalne i regionalne pozostaje w istotnych związkach z podstawowymi zasa- dami współpracy, które rządzą nią przede wszystkim na płaszczyźnie stosunków gospodarczych. Pogląd ten odnoszę do unijnej polityki spójności, której zasadniczym celem jest rozwój gospodarczy także jednostek terytorialnych8. Postępujące zainteresowanie udziałem jednostek samorządu te- rytorialnego w mechanizmach międzynarodowej współpracy gospo- darczej determinowała wzmacniana stopniowo ich rola w stosunkach gospodarki rynkowej. Podejmują bowiem one i wykonują nie tylko działania statutowe, których celem jest realizacja zadań publicznych o charakterze społecznym (niegospodarczym). Zaznacza się także ich udział w stosunkach gospodarki rynkowej (obrót gospodarczy) jako regulatorów rynku lub też przez uczestnictwo bezpośrednie w tym obrocie lub za pośrednictwem odpowiednich jednostek organizacyj- nych. Uczestnictwo to, zwłaszcza poza sferą użyteczności publicz- nej (świadczenie usług powszechnie dostępnych), pozostaje bowiem w polu zainteresowania właściwych uczestników obrotu gospodar- 5 J. Kokott, Opinia Rzecznika Generalnego przedstawiona w dniu 1 marca 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585. 6 Wyrok ETS w sprawie C-323/96 Komisja przeciwko Belgii, Zb. Orz. 1998, 7 Wyrok ETS w sprawie C-103/88 Fratelli Costanzo przeciwko Comune di Milano, 8 K. Kokocińska, Polityka regionalna w Polsce i w Unii Europejskiej, Poznań 2009, Zb. Orz. 1989, s. 1839. s. I-5063. passim. 24 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego czego (przedsiębiorczość) – przedsiębiorstw (przedsiębiorców). Stąd próby ustawodawcy unijnego skoordynowania aktywności jednostek samorządu terytorialnego przez przyjmowanie odpowiednich regu- lacji harmonizujących ustawodawstwa krajowe w sprawach samo- rządności terytorialnej i jednostek samorządowych jako regulatorów i uczestników życia gospodarczego. Celem tej interwencji ze strony prawa europejskiego w zasadzie nie było ustalenie i zharmonizowanie form organizacyjno-prawnych aktywności samorządu terytorialnego w stosunkach gospodarczych czy kreowanych w związku z podejmowaniem lub wykonywaniem działalności gospodarczej. Raczej rejestrowano w regulacjach unijnych i orzecznictwie ETS stan prawa co do uprawnień wykonywania dzia- łalności bezpośrednio przez same jednostki samorządowe lub też za pośrednictwem utworzonych przez nie instytucji (podmiotów). Prawo unijne nie wyróżnia kategorii tych instytucji przez kreowanie podmio- tów prawa, które czerpałyby swój status podmiotowy z podmiotowości prawnej jednostek samorządu terytorialnego. Spotykane zwłaszcza w orzecznictwie ETS próby ich klasyfikowania mają na celu uporząd- kowanie sytuacji takich jednostek na rynku unijnym w stosunkach, które podlegają zainteresowaniu ustawodawcy unijnego (zamówienia publiczne, ochrona konkurencji). Stanowią one zarazem refleks sytu- acji takich jednostek, przyjętej w ustawodawstwach krajowych9. Zain- teresowanie prawodawcy unijnego koncentruje się nadal na państwach jako podmiotach odpowiedzialnych za implementację zasad unijnego porządku prawnego do ustawodawstw krajowych czy też za ich prze- strzeganie przez podmioty (przedsiębiorstwa) na rynku europejskim. Objęcie takim zainteresowaniem również samorządu terytorialnego i podmiotów tworzonych przez nie lub też z ich udziałem implikowane jest postępującą aktywnością tych jednostek i podmiotów w stosun- kach, które ustawodawca unijny uznaje za domenę swojej aktywności legislacyjnej w związku z przedmiotem i charakterem tej działalności jednostek samorządu terytorialnego. 4. Prawo UE konsekwentnie promuje stanowisko, które jest także widoczne w ustawodawstwach krajowych. Stawia ono podejmowa- nie i wykonywanie rynkowej działalności gospodarczej poza sferą możliwego zainteresowania samorządu terytorialnego. Jeżeli usta- wodawstwo krajowe przewiduje taką możliwość, powinno zarazem 9 W. Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, ST 2008, nr 5, s. 42. 25 Leon Kieres stwarzać gwarancje uwzględniania w takiej działalności zasad, które rządzą działalnością gospodarczą przedsiębiorców (przedsiębiorstw) – równego traktowania, niedyskryminacji, konkurencyjności. Jednost- ki samorządu terytorialnego uczestniczą w stosunkach gospodarki rynkowej przez odpowiednie jednostki organizacyjne. Status prawny takich jednostek jest zróżnicowany, co kieruje uwagę prawodawcy unij- nego na łączące je relacje z właściwymi jednostkami samorządowymi. W istocie w interwencjach regulacyjnych tego ustawodawcy chodzi o pozbawienie państw możliwości przyznawania władzom publicznym (samorządowi terytorialnemu) uprawnień do wykonywania funkcji zarządu mieniem publicznym, jeżeli udział w przedsiębiorczości móg- łby prowadzić do naruszania zasad promowanych przez UE wobec podmiotów obrotu gospodarczego (wolność przedsiębiorczości). 5. Problematyka zamówień publicznych w sposób szczególny sku- piła uwagę ustawodawcy unijnego oraz ETS. Zlecanie wykonania za- dań przez zamawiających publicznych wiąże się bowiem z wykonywa- niem działalności (przedsiębiorczość), której celem jest także realizacja zadań powierzanych wykonawcom do realizacji na rzecz publicznych zamawiających (państwo, jednostki samorządu terytorialnego, pod- mioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego)10. Kontrowersji nie budzą sytuacje, gdy wykonawcą zadania są własne służby instytucji publicznej. O takim stanowisku przesądza wpływ na nie zamawiającego (zlecającego), charakteryzowany jako decydowanie o prawnych i faktycznych możliwościach ich dzia- łalności. Pozbawione są one samodzielności, co oznacza – przy- kładowo – prawo wydawania im poleceń służbowych11. Instytucja zamawiająca jest uprawniona w stosunkach z własnymi służbami do ich zobligowania do określonego zachowania (wykonywania działalności) przez stosowanie środków administracyjnych, tech- nicznych lub innych12. Inaczej przedstawia się kwestia jednostek, których statut pod- miotowy zakłada nie tylko wyodrębnienie organizacyjne. Odrębność 10 Art. 1 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. 11 J. Kokott, Opinia... 12 Wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. 2009, s. I-8127. 26 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego podmiotowa jednostki wobec samorządu terytorialnego oznacza, że występuje ona w stosunkach umownych jako podmiot zobowiązany i odpowiadający majątkowo za swoje zobowiązania. Nie musi to jednak oznaczać samodzielności w jej stosunkach wertykalnych wobec władzy publicznej (samorząd terytorialny). Koncepcja dominującego wpływu13, ukształtowana w europej- skim orzecznictwie sądowym (ETS), pozwala na wyróżnienie pod- miotów prawa (spółka kapitałowa, inna osoba prawna), które pozostają w układzie zależności kompetencyjnej wobec samorządu terytorialne- go. Przesłanki kontroli analogicznej do sprawowanej przez jednostkę samorządową wobec własnych służb oraz wykonywanie zasadniczej części działalności wspólnie z jednostką samorządową lub na jej rzecz14 w sposób szczególny wyrażają owy dominujący wpływ. Doktryna Te- ckal15, która ujmuje owe dwie przesłanki potwierdzające występowanie zależności wykonawcy zamówienia publicznego wobec zamawiają- cego, w istocie nie usuwa wszystkich wątpliwości interpretacyjnych, które nasuwają treści kryjące się w przesłankach16. Podejmowane przez ETS próby usystematyzowania i ujednolicenia interpretacji treści przesłanek dominującego wpływu koncentrowały uwagę Trybunału na interpretacji wykonywania kontroli czy też na sposobie ujęcia (mierzenia) zasadniczej części działalności na rzecz sa- morządowej jednostki zlecającej. W istocie chodziło o takie ujęcia inter- pretacyjne, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą na właściwe oznaczenie relacji między zlecającym a wykonawcą (kontrola powinna mieć charakter indywidualny17, obejmować decyzje strategiczne, ale do jej przedmiotu należy również zaliczać decyzje z zakresu zarządzania18 13 M. Szydło, Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające na rzecz jednostek zależnych w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawied- liwości, FK 2006, nr 5, s. 53. 14 Wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. 2009, s. I-8127, teza 40; wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1; wyrok ETS w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585; W. Hartung, Zamówienia..., s. 48. 15 Wyrok ETS w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i AGAC di Reggio Emilia, Zb. Orz. 1999, s. I-8121. 16 Wyrok ETS w sprawie C-196/08 Acoset SpA przeciwko Conferenza Sindaci e Pre- sidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i innym, Zb. Orz. 2009, s. I-9913. 17 Wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. 2009, s. I-8127, teza 55. 18 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1. 27 Leon Kieres – zamówienia quasi in-house19). Nie chodzi przy tym o podobieństwo relacji in-house do stosunków quasi in-house w ten sposób, że te drugie także będą kształtowały zarządzanie między zamawiającym i wykonaw- cą na zasadach właściwych dla wewnętrznego zarządzania, co w istocie oznacza wykonanie zamówienia w całości własnymi środkami20. Jed- nostka, która wykonuje zamówienie, pozostaje odrębnym podmiotem prawa o odrębności kształtowanej przez jego samodzielność w stosun- kach horyzontalnych, co jednak nie przydaje jej prawa do występowania w obrocie gospodarczym (art. 49, 56 TFUE21) poza zadaniami zleconymi przez samorząd terytorialny22. Również druga przesłanka (przedmiotowa) poddana została przez ETS intelektualnym spekulacjom interpretacyjnym. Wymiar ilościowy i jakościowy przesądza o wspólnym wykonywaniu działalności z sa- morządem terytorialnym lub na jego rzecz, jeżeli można go oznaczyć jako podstawowy (działalność wykonywana w większej części na rzecz zamawiającego)23. W takim określeniu sytuacji wykonawcy wobec za- mawiającego tkwi pierwiastek funkcjonalnego ujęcia państwa, co prze- nosi się także na status wykonawcy jako realizatora zadań na rzecz jed- nostki samorządu terytorialnego24. W istocie taka jednostka o statusie spółki jednoosobowej, wykonująca zadania zlecone, została utworzona z zamiarem wyłącznego działania na rzecz wspólnoty samorządowej, co potwierdza także terytorialny obszar tej działalności. Zwykle jest on ograniczony do terytorium wspólnoty samorządowej (lokalne – w tym międzygminne usługi publiczne)25, co zarazem sprzyja ustale- 19 Zamówienia in-house polegają na zlecaniu przez zamawiającego realizacji zadań (np. wykonanie robót budowlanych, dostaw lub świadczenia usług) własnej jednostce organizacyjnej, co oznacza jej podporządkowanie zamawiającemu. Pod- porządkowanie to jest wyrażane w ten sposób, że zamawiającemu przysługują wobec tej jednostki organizacyjnej uprawnienia właściwe dla nadzoru (uprawnienia kierow- nicze). Wpływ na zachowania wykonawcy w zamówieniach in-house powinien być realny w tym znaczeniu, że zamawiający jest uprawniony do faktycznego kierowania zachowaniami wykonawcy, chociaż katalog czy istota instrumentów prawnych, które umożliwiają to kierowanie, podlegają w każdym przypadku indywidualnej ocenie. 20 J. Kokott, Opinia..., teza 42. 21 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) – dalej TFUE. 22 Wyrok ETS w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585. 23 Por. W. Hartung, Zamówienia..., s. 45. 24 Ibidem, s. 12. 25 Wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. 2009, s. I-8127. 28 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego niu ilościowego wymiaru działania wykonawcy. Powyższe stanowisko potwierdza także orzecznictwo polskiego sądownictwa administracyj- nego26. W jego treści znajdujemy tezę o wykluczeniu obowiązywania prawa zamówień publicznych w stosunkach między gminą i jednostką organizacyjną utworzoną przez gminę, jeżeli akt kreujący jednostkę wskazuje na wykonywanie przez nią zadań użyteczności publicznej, które gmina zamierza powierzać jednostce do realizacji. Pogląd prze- ciwny przeczy istocie samorządności terytorialnej. Ogranicza on sa- modzielność jednostek samorządu terytorialnego przy wyborze formy organizacyjnej wykonywania zadań publicznych27. Wykonywanie władztwa (dominującego wpływu) wobec przed- siębiorstwa wykonującego zamówienie może również mieć charak- ter skonsolidowany. Związanie z samorządem przez wykonywanie władztwa oraz działalność realizowana w przeważającej części na jego rzecz może rodzić stosunki podległości przedsiębiorstwa wobec kilku jednostek samorządowych. Stan takiej zależności nie mąci istoty relacji in-house między tymi podmiotami. Wystarczy, że przesłanki dominującego wpływu kształtuje interes publiczny jednostek samorzą- dowych, które korzystają z działalności przedsiębiorstwa-wykonawcy. Kapitał publiczny28 w spółce, która zwykle jest przyjętą przez zało- życieli formą przedsiębiorstwa, przesądza bowiem o możliwościach prawnych i faktycznych poddawania jego aktywności względom inte- resu publicznego. Przedsiębiorstwo takie w istocie realizuje nie tylko potrzeby publiczne. Spełnia zarazem swego rodzaju misję współpracy organów (władz publicznych)29, a jej przejawem jest także wykonywa- na wspólnie przez jednostki samorządowe kontrola nad przedsiębior- stwem, która ma charakter dominującego wpływu. Taka zależność przedsiębiorstwa, wobec którego właściwe wspólnoty samorządowe wykonują funkcje dominującego wpływu, prowadzi do formułowania poglądu, że przedsiębiorstwo jest „swego rodzaju organem gminnej 26 Wyrok NSA w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, ONSAiWSA 2006, nr 2, poz. 62. 27 J. Kokott, Opinia... 28 K. Horubski, Wykonywanie zadań własnych przez jednostki samorządu teryto- rialnego a stosowanie przepisów o udzielaniu zamówień publicznych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ST 2006, nr 10, s. 11. 29 Wyrok ETS w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, Zb. Orz. 2007, s. I-2999. 29 Leon Kieres administracji”30, który wykonuje działalność „na rzecz wszystkich tych jednostek łącznie”31. 6. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wprawdzie podtrzymy- wał ustalone przez siebie jednoznaczne podejście do zasad zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zamówień publicznych o przedmiocie, który europejskie prawo zamówień pub- licznych zalicza jako jedną z przesłanek do jego właściwości regulacyj- nej. Obok zamówień in-house oraz zamówień właściwych Trybunał zarazem przyjmował w sytuacjach analizowanych na tle konkretnych przypadków przesłanki obligujące jednostki samorządowe do zlecania wykonania zadań (wykonanie robót budowlanych, świadczenie usług, dostawy) w trybach właściwych dla prawa zamówień publicznych. Przede wszystkim zwracał uwagę w orzeczeniach na okoliczności obowiązku przestrzegania prawa europejskiego w sytuacjach, które zostały w nim ujęte. Przypadkiem takim objęto m.in. zagadnienie swo- istego „milczenia władzy” samorządowej przez zaniechanie podjęcia czynności (wyrażenia aktów woli) o udzielenie zamówienia. „Mil- czenie” oznaczało w istocie zainteresowanie jednostki samorządowej zleceniem wykonania zadania własnej jednostce, usytuowanej w jej systemie ustrojowo-organizacyjnym. Sytuacja taka uprawnia podmiot, który miał lub ma interes w wykonaniu zamówienia i doznał uszczerb- ku przez zaniechanie władzy samorządowej, do wystąpienia przeciw- ko zamawiającemu z odpowiednim środkiem prawnym w związku z owym „milczeniem”32. Potwierdzenie obowiązywania prawa zamówień publicznych w re- lacjach między jednostką samorządową a własnymi spółkami znajdu- jemy również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Samorząd nie jest sędzią w takich „własnych” sprawach, co oznacza wyłączenie obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych tylko w przypadkach wskazanych w regulacjach zaliczanych do tego prawa33 (obowiązek zastosowania trybu zamówienia publicznego, jeżeli przed- miot zlecenia nie mieści się „w zakresie zadań, dla których gmina po- wołała tę jednostkę”). Zarazem art. 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236), który 30 M. Szydło, Udzielanie..., s. 42. 31 W. Hartung, Zamówienia..., s. 49. 32 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1. 33 Wyrok NSA w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05, ONSAiWSA 2006, nr 2, poz. 62. 30 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego stanowi, że „jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunal- nej” odrębnym podmiotom, nie może stanowić źródła uprawnienia do wyłączenia prawa zamówień publicznych w takich przypadkach. Kolejna przesłanka uzasadniająca obowiązek jednostek samo- rządu terytorialnego uwzględniania prawa zamówień publicznych obejmowała udział kapitału prywatnego w spółce (przedsiębiorstwie) zamawiającego34 czy chociażby otwarcie się spółki na kapitał zewnętrz- ny35. Otwarcie to – nawet potencjalne – eliminuje spółkę z kategorii struktur wewnętrznych, a zlecane jej zadania nie podlegają kwalifikacji jako quasi in-house czy in-house. Podobne kontrowersje wywołuje roz- szerzenie zakresu działalności spółek na zagranicę czy też przekazanie przez właściwe władze samorządowe zarządowi spółki uprawnień do zarządzania jej sprawami w sposób samodzielny (autonomiczny). Udział kapitału prywatnego w spółce nie podlega przy tym oce- nie co do znaczenia jego istotności (wielkości). Innymi słowy – nawet pozostawienie w kręgu uprawnień majątkowych gminy większościo- wego w nim udziału nie znosi obowiązku stosowania w jej relacjach ze spółką prawa zamówień publicznych36. Każdy bowiem udział w spółce kapitału prywatnego wyklucza sprawowanie przez jednostkę samo- rządu terytorialnego kontroli nad tą spółką „analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami”37. Pogląd ten nie spotkał się jednak z powszechną akceptacją. Wska- zywano na różne konsekwencje rozumienia „udziału kapitału prywat- nego”, a zwłaszcza owego potencjalnego otwarcia spółki na ten kapitał. Nie zawsze bowiem otwarcie może potencjalnie oznaczać przyjęcie przez jednostki samorządu terytorialnego stanowiska, że otwarcie jest „pierwszym krokiem na prywatyzację”38. W przypadkach wątpliwych należy raczej – zwłaszcza co do intencji jednostek samorządowych 34 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1. 35 Wyrok ETS w sprawie C-410/04 Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggia- tori (ANAV) przeciwko Comune di Bari i AMTAB Servizio SpA, Zb. Orz. 2006, s. I-3303, teza 12. 36 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1. 37 Wyrok ETS w sprawie C-196/08 Acoset SpA przeciwko Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i innym, Zb. Orz. 2009, s. I-9913; wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1; wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, Zb. Orz. 2009, s. I-8127. 38 J. Kokott, Opinia..., teza 69. 31 Leon Kieres – badać sytuację spółki wobec tych jednostek przez ustalanie istoty jej samodzielności. Samo połączenie interesu prywatnego i publicznego wprowadza celowość, a nawet obowiązek pytania o jego konsekwencje w sto- sunkach spółki z władzami publicznymi (samorządowymi). Spółka może być bowiem narażona na uwzględnianie w swojej działalności względów interesu prywatnego, który konfrontowany z interesem publicznym mógłby osłabiać jego znaczenie w aktywności podmio- tu o kapitale publicznym i prywatnym. Zwłaszcza kontrola jednostki samorządu terytorialnego mogłaby okazać się „niepewna”39. Ową nie- pewność wprowadza poddanie w wątpliwość, czy spółka jeszcze wy- konuje zadania kontrolne (zarządcze), czy też, prowadząc działalność, która ze względu na swój przedmiot i inne kryteria pozostaje w kręgu przedmiotowym zamówień publicznych, poddawana jest także wpły- wom interesu publicznego40. Ale i odwrotnie – samo zobowiązanie jednostki do otwarcia na kapitał prywatny nie zawsze skutkuje po- zbawieniem jednostki samorządowej dominującego wpływu na dzia- łalność spółki z udziałem kapitału prywatnego. Co więcej, udział ten w pewnych sytuacjach może okazać się korzystny dla ochrony interesu publicznego w działalności spółki, podejmowanej w celu wykonania zadań publicznych. Wydaje się, że takie przesłanki mogły kierować prawodawcą europejskim, gdy utratę przez samorząd terytorialny kontroli nad spółką o kapitale mieszanym łączył nie tylko z obecnoś- cią w spółce kapitału prywatnego. Uznawał, że sprawowanie kontroli i jej zachowanie powinno podlegać także ocenom z uwzględnieniem innych kryteriów, jeżeli pozwalają one na ustalenie, czy nadal mamy w spółce stan „przewagi wpływu publicznego”41. Przywołane wyżej stanowisko jest szczególnym i normatywnym przykładem ewolucji oceny możliwości akceptowania spółek „miesza- nych kapitałowo” jako podmiotów stosunków in-house. To szczególne otwarcie na kapitał prywatny, niezależnie od podtrzymywanych rów- nocześnie poglądów o znaczeniu wymogu sprawowania kontroli nad 39 K. Horubski, Wykonywanie..., s. 13; wyrok ETS w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585. 40 Wyrok ETS w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585, teza 70. 41 Art. 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kole- jowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 3.12.2007, s. 1). 32 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego odrębną podmiotowo jednostką, analogicznej do sprawowanej wobec własnych służb oraz wymóg wykonywania istotnej części swojej dzia- łalności wspólnie z instytucją zamawiającą lub na jej rzecz42 w przy- padkach zamówień in-house, nie oznaczało przyzwolenia dla sytua- cji omijania43 przez państwa lub jednostki samorządowe wymagań stawianych przez unijne prawo zamówień publicznych. Przykładem takich prób są swoiste „klauzule ucieczki”44 w regulacjach krajowych, które prowadzą zwłaszcza do sprzyjania inicjatywom samorządowym tworzenia monopoli jednostek samorządowych na rynkach lokalnych. Przesłanki, które inspirowały jednostki samorządowe do podejmo- wania prób obchodzenia regulacji europejskich w sprawach wykony- wania zadań publicznych („ustawodawstwo krajowe przewiduje ob- ligatoryjne otwarcie spółki w krótkim terminie, na inne kapitały”45 czy też zbycia przedsiębiorstwa podmiotowi prywatnemu „wkrótce po udzieleniu zamówienia”, co rodzi stan „sztucznej konstrukcji ma- jącej na celu obejście przepisów wspólnotowych”)46, były przedmiotem rozważań i zostały ujęte w orzecznictwie ETS. 7. Rejestrowanie przez ETS przypadków prób obchodzenia lub „prostego” naruszania prawa w celu uniknięcia stosowania prawa za- mówień publicznych nie miało jednak charakteru bezrefleksyjnego i doktrynerskiego. Przede wszystkim pojawiały się w analizach każde- go takiego przypadku odniesienia do zasad podejmowania i wykony- wania działalności gospodarczej na rynku europejskim; przedmiotem analizy objęto nie tylko związki tego prawa z sytuacją samorządu tery- torialnego jako podmiotu, który wykonuje funkcje władzy publicznej. Zaliczano do przedmiotu refleksji także skutki określonych zachowań jednostek samorządowych dla zasady wolności gospodarczej oraz wy- wodzonych z jej treści zasad szczególnych (konkurencyjności, niedys- kryminacji, równego traktowania). 42 K. Więckowski, Wymóg sprawowania kontroli analogicznej jako jedna z prze- słanek udzielania „zamówień in house” (w:) Nowe problemy badawcze w teorii publicz- nego prawa gospodarczego (z uwzględnieniem samorządu terytorialnego), red. L. Kieres, Wrocław 2010, s. 325. 43 K. Horubski, Wykonywanie..., s. 8. 44 M. Szydło, Monopol..., s. 55. 45 Wyrok ETS w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. 2005, s. I-8585, teza 67 i 72. 46 Wyrok ETS w sprawie C-29/04 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Re- publice Austrii, Zb. Orz. 2005, s. I-9705, tezy 38–41. 33 Leon Kieres Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyniku analiz tendencji tworzenia przez jednostki samorządu terytorialnego instytucji po- wołanych do działalności przede wszystkim na komunalnym rynku usług świadczonych w ogólnym interesie publicznym (usług użytecz- ności publicznej) wyróżnił trzy kategorie świadczeniodawców: 1) spół- ki własne; 2) mieszane spółki prawa publicznego (z udziałem więcej niż jednej jednostki samorządu terytorialnego); 3) spółki z udziałem kapitału publicznego i prywatnego47. Co istotne, wskazane zjawisko potencjalnego otwarcia spółki na udział kapitału prywatnego nie pod- legało w każdym przypadku ocenie w kategorii próby obejścia prawa. Trybunał uznawał, że wymóg utrzymania spółki w rygorze wyłączne- go udziału w niej instytucji publicznych w pewnych sytuacjach może być uznawany za zbyt kategoryczny przez naruszenie zasady pewności prawa48; sama możliwość zbycia spółki w przyszłości podmiotom trze- cim nie może być podstawą „zawieszenia oceny publicznego charak- teru – lub jego braku – kapitału spółki”. W konsekwencji Trybunał dopuścił możliwość wykonywania przez taką spółkę działań z innymi podmiotami pod warunkiem jej marginalnego charakteru49, co było konsekwencją wcześniejszej przychylności dla udziału kapitału pry- watnego w spółkach z dominującym udziałem kapitału publicznego50. Szczególnym przejawem ewolucji w podejściu Europejskiego Try- bunału Sprawiedliwości do sytuacji spółek tworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego z udziałem kapitału prywatnego, zarazem wieńczącym tę ewolucję, jest akceptacja zlecania zamówień bez uwzględ- niania procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych także spółkom o kapitale mieszanym publiczno-prywatnym, jeżeli w ich sy- tuacji znajdujemy spełnienie trzech warunków. Spółka taka powinna zostać utworzona specjalnie do wykonania powierzonego zadania, jej wspólnik prywatny został wyłoniony w trybie przetargu publicznego, a postępowanie to „jest zgodne z zasadami wolnej konkurencji, przejrzy- stości i równego traktowania”51. Celem wyboru wspólnika prywatnego 47 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1, 48 Wyrok ETS w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa, teza 58. Zb. Orz. 2009, s. I-8127, teza 49. 49 Ibidem. 50 Wyrok ETS w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb. Orz. 2005, s. I-1, 51 Wyrok ETS w sprawie C-196/08 Acoset SpA przeciwko Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i innym, Zb. Orz. 2009, s. I-9913, teza 62. teza 70. 34 Prawo europejskie wobec samorządu terytorialnego jest związanie jego działalności z powierzonym spółce zadaniem do wy- konania, a jego udział w spółce w istocie wiąże wspólnika prywatnego ze spółką, przede wszystkim w aspekcie operacyjnym (kompetencje techniczne w sferze „świadczeń podlegających wykonaniu”). Każdy z wyróżnionych wyżej przypadków uznawania udziału ka- pitału prywat
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Samorząd - Finanse - Nadzór i kontrola
Autor:
,

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: