Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00226 005742 13605175 na godz. na dobę w sumie
Sektory infrastrukturalne - problematyka prawna - ebook/pdf
Sektory infrastrukturalne - problematyka prawna - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 618
Wydawca: C. H. Beck Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-812-8755-5 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).

Tematyka publikacji Sektory infrastrukturalne – problematyka prawna pod redakcją naukową prof. dr hab. Marii Królikowskiej-Olczak obejmuje zagadnienia ważne dla funkcjonowania wszystkich sektorów infrastrukturalnych. Wywody zostały zaprezentowane w sześciu częściach: reguły konkurencji i pomoc publiczna; sektor energetyczny; sektor komunikacji elektronicznej i sektor pocztowy; sektor transportowy; zamówienia publiczne oraz programy operacyjne Unii Europejskiej na rzecz sektorów infrastrukturalnych.

Każda część została podzielona na rozdziały, które odnoszą się do zagadnień aktualnych, często dyskusyjnych. Większość analizowanej problematyki dotyczy kwestii mało znanych, rzadko podejmowanych w takim ujęciu przez doktrynę czy wręcz kontrowersyjnych. Dobór zagadnień charakteryzuje ich duże znaczenie praktyczne. Chodzi przede wszystkim o skutki wprowadzania regulacji do polskiego systemu prawa oraz pojawienie się nowego typu organów – niezależnych organów regulacyjnych.

Monografia porusza wiele aspektów prawnych z uwzględnieniem uwarunkowań politycznych, ekonomicznych, ekologicznych, z zakresu nowych technologii co stanowi o specyfice tej pozycji literatury

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa. Od prawa państwa świadczącego do prawa państwa gwarancyjnego Kazimierz Strzyczkowski § 1. Wprowadzenie Podjęcie tematu prawa regulacji usprawiedliwia, jak dotychczas, szerokie zainteresowanie piśmiennictwa problematyką funkcji (zadań) regulacji dzia- łalności gospodarczej w sektorach infrastrukturalnych i ograniczone zainte- resowanie charakterem prawa regulacji silnie ukształtowanego przez prawo unijne i, w coraz szerszym zakresie, przez międzynarodowe prawo gospodar- cze. Samo wyodrębnienie prawa regulacji, opierające się na indukowaniu regu- lacji poszczególnych dziedzin regulacji działalności gospodarczej w poszcze- gólnych sektorach infrastrukturalnych, nie jest oczywiste. Zakłada bowiem wspólne dla wszystkich dziedzin prawa regulacyjnego cechy wyróżniające, co jest równoznaczne z uznaniem ogólnej regulacji sektorowej w oparciu o kry- terium sektorowego charakteru regulacji, a nie regulacji konkretnego sektora działalności gospodarczej. Wyodrębnienie prawa regulacji jest pochodną uję- cia regulacji w sposób uwzględniający ujęcie regulacji w sensie ogólnym, od- noszącym się do każdego rodzaju regulacji działalności gospodarczej w sekto- rach infrastrukturalnych i w ujęciu wąskim, obejmującym regulację prawną działalności gospodarczej w określonym sektorze infrastrukturalnym (siecio- wym). Oznacza to, że na użytek opracowania przyjęto, iż prawo regulacji zo- stało wyodrębnione ze względu na jego sektorowy charakter, co stanowi uza- sadnienie jego wyodrębnienia z uwagi na specyfikę funkcji (zadania) regulacji sektorowej. 1 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... Umiejscowienie prawa regulacji w systemie prawa obejmuje zagadnienie charakteru prawa, które ma zastosowanie w badanym obszarze referencyjnym. W literaturze podkreśla się niejednolity charakter tego prawa mającego zasto- sowanie w regulacji poszczególnych sektorów infrastrukturalnych. Publiczny i prywatny charakter prawa regulacyjnego podkreśla się w odniesieniu do sek- tora transportu kolejowego i transportu lotniczego, energetycznego. Kwalifi- kację prawa regulującego działalność gospodarczą w wymienionych sektorach do prawa publicznego uzasadnia jego zakres podmiotowy. Jest to prawo ad- resowane przede wszystkim do organów władzy publicznej, w szczególności organów administracji publicznej (unijnych i krajowych) realizujących, uza- sadnioną interesem publicznym, ingerencję regulacyjną przejawiającą się w ty- powej dla prawa publicznego ingerencji reglamentacyjno-nadzorczej, jedno- stronnie kształtujące sytuację prawną podmiotów działalności gospodarczej. Natomiast kwalifikację prawa regulacji wymienionych sektorów do prawa prywatnego uzasadnia argument zastosowania przepisów prawnych regu- lujących relacje prawne powstałe w konsekwencji zawierania umów mię- dzy podmiotami świadczącymi usługi użyteczności publicznej a ich odbior- cami z zastrzeżeniem, że nie w każdym przypadku umowy te są zawierane w ramach zagwarantowanej podmiotom gospodarczym swobody umownej, z uwagi na charakterystyczne dla sektorów infrastrukturalnych zjawisko publi- cyzacji stosunków umownych. Tych zastrzeżeń zdaje się nie uwzględniać sta- nowisko, zgodnie z którym sektory infrastrukturalne objęte są zakresem obo- wiązywania powszechnej regulacji cywilnoprawnej1. Tę cechę wyróżniającą prawa regulacji, jego złożony charakter, podkreśla piśmiennictwo w sformułowaniu: „regulacyjne prawo administracyjne składa się z barwnego bukietu reguł prawnych oraz instytucji prawnych: przepla- tają się nawzajem rozstrzygnięcia konsensualne i imperatywne, planowe i im- plementowane, normatywne i dotyczące poszczególnych przypadków. Nie- rzadko wykorzystywany jest instrument przymusu umownego”2. Omawiana dziedzina prawa jest poddana regulacji ustaw, które częściowo należą do prawa publicznego, częściowo do prawa prywatnego3. Paralelne wykorzystywanie in- strumentów prawa publicznego i prawa prywatnego oznacza nie tyle obowią- zywanie zintegrowanego, jednolitego modelu prawa, ile współobowiązywanie norm prawa publicznego i prawa prywatnego w sposób wyznaczony przez 1 M. Szydło, Regulacja sektorów, s. 40. 2 E. Schmidt-Assmann, Ogólne prawo, s. 179. 3 Por. A. Stelmachowski, Wstęp, s. 29. 2 § 1. Wprowadzenie ich relacje oparte na zasadach komplementarności. Należy bowiem podkreślić odmienne założenia wyjściowe i odmienne funkcje obydwu regulacji praw- nych. Zasadniczo prawo prywatne reguluje stosunki między jednostkami i in- nymi podmiotami prawa prywatnego w sposób zakładający ich wolność i auto- nomię prywatnoprawną i zawiera przepisy regulujące obrót między podmio- tami prawa prywatnego. Prawo publiczne reguluje i ogranicza zarazem zadania i kompetencje państwa i innych podmiotów publicznoprawnych i jest szcze- gólnym prawem w przeciwieństwie do prawa prywatnego, które jest prawem każdego4. Zastosowanie publicznoprawnej i prywatnoprawnej metod regula- cji prawnych nie jest wynikiem wspólnych (hybrydalnych) założeń i funkcji prawa publicznego i prawa prywatnego, co mogłoby podważyć dualizm prawa publicznego i prywatnego na rzecz jednolitego prawa. Jak dotychczas nie ma podstaw, aby stwierdzić istnienie wspólnych, własnych założeń i funkcji prze- sądzających o przełamaniu dychotomii prawa publicznego i prawa prywat- nego. Równoległa regulacja określonego obszaru referencyjnego przez prawo publiczne i prawo prywatne, jako wynik dwóch metod regulacji prawnych ma- jących ten sam przedmiot, nie przesądza o jakościowych zmianach nakazują- cych przewartościowanie problemu poddziału prawa na te dwie gałęzie. Kon- sekwencją częściowej regulacji określonych obszarów referencyjnych prawem publicznym i prawem prywatnym jest co najwyżej powstanie obszarów gra- nicznych, obejmujących styk publicznej i prywatnej ingerencji prawnych5. Od- nosząc powyższe uwagi do prawa regulacji można stwierdzić, że zasadniczo realizacja celów tego prawa nie jest możliwa przy pomocy prawa prywatnego6. Zbudowanie infrastruktury sektorów infrastrukturalnych, a także działalność gospodarcza prowadzona w ramach tych sektorów, zwłaszcza działalność sieci, wymaga interwencji władz publicznych przy zastosowaniu norm prawa pu- blicznego7. Natomiast istotne znaczenie dla podjętej problematyki ma stwierdzenie, które wymaga rozwinięcia i szerszego omówienia, że publiczne prawo regula- cyjne rozwinęło się jako model prawa przeciwstawnego modelowi prawa pań- stwa świadczącego, tj. prawa tworzącego podstawy prawne dla realizacji przez państwo zadań państwa świadczącego. W świetle tych rozwiązań prawnych zasadniczej zmianie uległa rola państwa, które z państwa świadczącego usługi 4 E.J. Weintrib, The idea, s. 193. 5 E. Fleiner dla opisu poddania pewnego stosunku częściowej regulacji przez oba reżimy użył terminu regulacji „amfibijnej”, cyt. za J. Langrod, Instytucje, s. 58. 6 J.I. Che’rot, Wspólnotowa regulacja, s. 132. 7 Tamże. 3 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... użyteczności publicznej przekształciło się w państwo gwarancyjne, jako wynik procesów deregulacji, prywatyzacji i demonopolizacji działalności gospodar- czej w sektorach infrastrukturalnych. § 2. Od prawa państwa świadczącego do prawa państwa gwarancyjnego Model prawa państwa świadczącego był realizowany w ramach wyzna- czonych przez koncepcję service public na gruncie prawa francuskiego i jej niemieckiego odpowiednika troski o byt (Daseinsvorsorge). Doktryna service public powstała na gruncie francuskiej nauki prawa administracyjnego i trak- towana jest przez nią jako jedna z najistotniejszych konstrukcji dogmatycz- nych8. Doktryna ta zrodziła się w XIX w. jako przeciwstawienie konstrukcji prawnej władzy publicznej (puissance publique)9, w której jej zwol ennicy wi- dzieli w państwie podmiot władzy publicznej wobec obywateli, co legło u pod- staw francuskiej nauki prawa administracyjnego. Natomiast twórcy doktryny service public10 rolę państwa upatrywali w świadczeniu (dostarczaniu) usług publicznych11. Państwo, według L. Duquita, najważniejszego twórcy koncep- cji service public, nie może ograniczać się do realizacji atrybutów władzy pu- blicznej, lecz ma obowiązek realizacji szczególnych zadań dla dobra społe- czeństwa w imię realizacji zasady solidarności społecznej. Zadaniem (funkcją) państwa jest więc także służba społeczeństwu poprzez zaspokajanie jego po- trzeb. Redefinicja celów państwa w obszarze service public zmieniła dotychcza- sową rolę państwa i jego administracji, ograniczoną do podejmowania inicja- tyw legislacyjnych, a następnie rozszerzoną o odpowiedzialność za regulację i wykonywanie usług publicznych12. W zakresie świadczenia usług publicz- nych kompetencja państwa jest domniemana. Natomiast wykonywanie usług publicznych objęte jest szczególnym reżimem prawnym13. Realizacja interesu 8 Zob. J. Jeżewski, Administracja pod rządami prawa cywilnego, s. 71 i n. oraz W. Jakimowicz, Prawo administracyjne, s. 86 i n. 9 Tamże. 10 Twórcy tej koncepcji wywodzili się z tzw. Szkoły z Bordeaux, której najważniejszym przed- stawicielem był L. Duguit, Traite’ de droit, s. 64. 11 W Polsce używane jest pojęcie usług użyteczności publicznej. Nie jest ono jednak do końca tożsame z francuskim ujęciem usług publicznych (services public). 12 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 192 i n. 13 Tamże. 4 § 2. Od prawa państwa świadczącego do prawa... publicznego gwarantowana jest przez szereg przesłanek materialnych odno- szących się do działalności realizowanej jako service public. Inaczej rzecz uj- mując, świadczenie usług publicznych podlega pewnym zasadom, które od- różniają je od typowej działalności gospodarczej. Jednym z podstawowych wy- mogów odnoszących się do service public jest równy dostęp do nich obywateli i równego traktowania ich użytkowników14. Dostęp do service public musi być więc zagwarantowany każdemu obywatelowi, co oznacza zakaz dyskryminacji ze względu na status społeczny i miejsce zamieszkania, na jednakowych wa- runkach, bez względu na poniesione koszty ich wykonania15. Zasada równości wiąże państwo także w odniesieniu do organizacji publicznej działalności go- spodarczej16. Przeprowadzenie prywatyzacji służby publicznej sprawiło, że po- jęcie służby publicznej nie jest tak jak w pierwotnym kształcie kryterium wy- odrębnienia prawa publicznego (administracyjnego) i jako pojęcie traci swoją treść pochodzącą z teoretycznych definicji, ponieważ nie miało wystarczają- cych podstaw w prawie pozytywnym. Konieczne stało się zdefiniowanie służby publicznej przy pomocy kryteriów materialnych, tj. przez przedmiot ich dzia- łania; służba publiczna to działalność podjęta przez jakiś podmiot, niekoniecz- nie prawa publicznego w interesie ogólnym, co zdewaluowało teorię służby publicznej rozumianej jako sposób i cel działania administracji, albo szerzej jako sposób i cel działania osób prawa publicznego, w tym państwa i jednostek samorządu terytorialnego w interesie publicznym17. Także nowa koncepcja troski o byt, podobnie jak koncepcja sevice pu- blic, w zasadniczy sposób zmienia rolę państwa w tym zakresie. Państwo w świetle także nowej koncepcji troski o byt nie spełnia funkcji świadcze- nia usług użyteczności publicznej, przejmując w to miejsce funkcję podmiotu gwarantującego realizację usług użyteczności publicznej. Stanowi to podstawę konstatacji, że państwo (socjalne) jest „wynikiem a nie drogą”, gdyż działa w tym przypadku nie jako administracja usługowa18. Wśród wymienionych rodzajów aktywności państwa działalność w sferze użyteczności publicznej Daseinsvorsorge (troska o byt) nie jest tylko zadaniem państwa, lecz jest pod- stawą legitymacji działalności państwa, jako ryczałtowe uzasadnienie (uspra- wiedliwienie) dla ingerencji w sferę gospodarki19. Samo pojęcie troski o byt 14 W. Jakimowicz, Publiczne prawa podmiotowe, s. 81 i n. 15 Tamże. 16 Tamże. 17 W. Jakimowicz, Prawo administracyjne, s. 93. 18 R. Stober, Allgemeines, s. 269. 19 S. Storr, Der Staat als Unternehmer, Tübingen 2001, s. 110. 5 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... nie jest pojęciem konstytucyjnym i znajduje sporadyczne zastosowanie w zwy- kłym ustawodawstwie20. Pojęcie troski o byt wprowadził do literatury E. For- sthoff21. Zidentyfikował w ten sposób te zmiany w administracji, które nie były wystarczająco uznawane przez panującą teorię22. Także współcześnie nie ma podstawy prawno-dogmatycznej dla tej funkcji państwa. Można natomiast mówić o uzasadnieniu tej funkcji jedynie w sensie socjologicznym23, a nie prawnym ani jako źródła skutków prawnych24 gdyż pojęcie troski o byt jest pozbawione konturów prawnych25, jest treściowo nieokreślone i otwarte26, co stawia pod znakiem zapytania legitymację państwa w tym zakresie27, Sytuuje się je na poziomie obiektywnej zasady konstytucyjnej28 w ramach zasady pań- stwa socjalnego29. Służy jako przewodni motyw kierunku polityki jako cel pań- stwa30, insynuujący zresztą myślenie roszczeniowe obywateli31. Zakres troski o byt obejmował świadczenie na rzecz ludności usług użyteczności publicz- nej, które były uznawane za tradycyjne zadanie państwa oraz samorządu te- rytorialnego32. Państwo i jednostki samorządu terytorialnego, z tego zadania zapewnienia ludności podstawowych świadczeń bytowych, wywiązywało się w różny sposób, przede wszystkim jednak tworzyło w omawianym zakresie przedsiębiorstwa publiczne, które stanowiły w ręku państwa efektywny instru- ment wykonania zadań publicznych. Zadania te były zatem realizowane przez państwo w sposób bezpośredni na bazie majątku państwowego w formach or- ganizacyjno-prawnych określonych przez obowiązujące przepisy prawne. Re- alizacja zadań publicznych przez państwo za pośrednictwem przedsiębiorstw publicznych było dla państwa i gmin, gwarantowało tym podmiotom – pań- stwu i gminom – wywieranie skutecznego i daleko idącego wpływu na zakres 20 Tamże. 21 E. Forsthoff, Die Verwaltung. 22 R. Schnur, Nauki administracyjne, s. 17. 23 G. Püttner, Die Őffentlichen Unternehmen, s. 42. 24 Tamże. 25 Według G. Püttnera, który dodaje, że próba Forsthoffa objęcia świadczących działań pań- stwa wspólną nazwą „Daseinsvorsorge” i kwalifikacji ich jako odrębnego obszaru administracji była od samego początku chybiona, zwłaszcza w stosunku do przedsiębiorstwa użyteczności pu- blicznej. 26 S. Storr, Der Staat, s. 111. 27 Tamże. 28 H. Gersdorf, Őffentliche Unternehmen, s. 144. 29 S. Storr, Der Staat, s. 113. 30 Tamże. 31 Por. także H. Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, s. 144. 32 M. Szydło, Ustawa o gospodarce, s. 126. 6 § 2. Od prawa państwa świadczącego do prawa... i treść działań podejmowanych w celu zaspokojenia potrzeb społecznych33. Nowe światło na ten problem rzuca, m.in., proces demonopolizacji, prywaty- zacji i liberalizacji świadczenia usług użyteczności publicznej z uwagi na to, że usługi te są świadczone przez prywatnie zorganizowane przedsiębiorstwa. Nie jest to zatem wyłączne zadanie państwa bądź samorządu terytorialnego34, co koresponduje ze zgłoszonym wiele lat temu zastrzeżeniem W. Brohma, że nie istnieją zadania lub sfery działania, które z „natury rzeczy”, ze względu na Daseinsvorsorge, dobro wspólne lub inne klauzule generalne byłyby zastrze- żone dla państwa. Troska o byt nie stanowi zatem kryterium podziału na go- spodarkę publiczną i gospodarkę prywatną. Przeciwnie, jest obszarem koeg- zystencji przedsiębiorstw publicznych i prywatnych. Tym ostatnim państwo, gmina mogą powierzyć realizację zadań troski o byt35. W związku z tym sta- nem rozwiązań prawnych trudno byłoby bez zastrzeżeń stwierdzić aktualność pierwotnej koncepcji troski o byt jako zadania państwa bądź jednostek sa- morządu terytorialnego36. Łączenie usług w ogólnym interesie gospodarczym z koncepcją troski o byt podważa ponadto regulacja prawa unijnego obejmu- jąca, zgodnie z art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej37, usługi w ogólnym interesie gospodarczym regułami konkurencji. Tymczasem, jak zauważył H. Klein, gdy świadczenia administracji stanowią konkurencję dla prywatnej gospodarki, nie można mówić o trosce o byt38. Chodzi zatem o koncepcję usług użyteczności publicznej wyznaczonych przez zasady równo- ści i uniwersalności39. Kategorie służby publicznej i troska o byt mają swój od- powiednik w przewidzianych w art. 14 i 106 ust. 2 TFUE pojęciu usług w ogól- nym interesie gospodarczym. Uniwersalne świadczenie usług w ogólnym inte- resie gospodarczym jest konkretyzowane przez nakaz świadczenia usług przez przedsiębiorców, którym została powierzona misja świadczenia usług w ogól- nym interesie gospodarczym. O ile jednak tradycyjne pojęcie troski o byt było łączone z państwem i jego administracją (świadczącą), o tyle świadczenie usług w sensie materialnym jest łączone zarówno z przedsiębiorstwem publicznym, jak i prywatnym. Z przedstawionych kierunków zmian zadań państwa wynika, że prawo regulacyjne nie jest już prawem państwa świadczącego, lecz prawem 33 Tamże, s. 127. 34 S. Storr, Der Staat, s. 113. 35 F. Berschin, Daseinsvorsorge, s. 439. 36 E. Forsthoff, Die Verwaltung, s. 9 i n. 37 Wersja skonsolidowana: Dz.Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 47. 38 H. Klein, Die Teilnahme, s. 18. 39 F. Berschin, Daseinsvorsorge, s. 10. 7 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... państwa gwarancyjnego. Swoje modernistyczne oblicze państwo gwarancyjne kształtuje przez aktywizację prywatnych sił rynkowych, angażując struktury regulacyjne do realizacji zadań publicznych, w sposób zapewniający ochronę obywateli i gwarantujący minimalny wynik ich działalności. Państwo gwaran- cyjne ponosi odpowiedzialność nie za wynik własnej działalności, lecz za wy- konanie usług użyteczności publicznej przez inne (prywatne) podmioty go- spodarcze. Wiodącą rolę w procesie wycofywania się państwa z realizacji zadań publicznoprawnych odgrywa prywatyzacja wykonania zadań użyteczności pu- blicznej, w ramach której państwo wycofuje się z wykonania zadań (publicz- nych) i powierza ich częściowe lub całkowite wykonanie podmiotom prywat- nym, czyli społeczeństwu. Jej następstwem jest redukcja funkcji wykonawczej państwa za pośrednictwem (własnych przedsiębiorstw publicznych w formach publicznoprawnych) na rzecz funkcji nadzorczej i gwarancyjnej realizowanych wobec sprywatyzowanych organizacyjnie przedsiębiorstw publicznych. Pań- stwo może powierzyć realizację zadań podmiotom spoza struktur administra- cji publicznej (państwowej, samorządowej). § 3. Deregulacja Przejęcie przez podmioty niepaństwowe realizacji dotychczasowych zadań państwa jest wynikiem deregulacji, w wyniku której to podmioty prywatne wypełniają luki powstałe wskutek wycofywania się państwa z realizacji za- dań publicznych. W tej sytuacji kategoria zadań publicznych realizowanych przez państwo i jednostki samorządu terytorialnego nie jest wyłącznym kryte- rium wyznaczającym pole prawa publicznego i prywatnego. Zadania publiczne nie są wyłącznie zadaniami państwa i mogą być delegowane także podmio- tom prywatnym (społecznym). Kontekst deregulacji zadań publicznych po- jawił się w latach 90. XX w.40, kiedy to nastąpiła wyraźna zmiana podejścia do celów, zadań, jak i struktury i kierunków działalności publicznej w na- stępstwie procesów liberalizacji i prywatyzacji na poziomie Unii Europejskiej i państw członkowskich działalności gospodarczej w dziedzinach transportu kolejowego, poczty, telekomunikacji, energii, zaopatrzenia w wodę itp., które działalność tę usytuowały w przestrzeni rynku wewnętrznego i reguł konku- rencji poddanych w szerokim zakresie interwencji regulacyjnej. W szczególno- ści doniosłe skutki miało zniesienie monopolu prawnego w tych dziedzinach 40 Por. R. Stober, Rückzug, s. 56; M. Burgi, Funktionale, s. 23 i n. 8 § 3. Deregulacja (w sektorach infrastrukturalnych) przedsiębiorstw publicznych, które wyko- nywały działalność gospodarczą w warunkach konkurencji z prywatnymi pod- miotami gospodarczymi, czyli w warunkach ograniczonej wyłączności przed- siębiorstw publicznych41. Intensywnej liberalizacji rynków infrastrukturalnych towarzyszyła prowadzona w szerokim zakresie akcja prywatyzacji obejmująca wejście na rynek przedsiębiorstw prywatnych i prywatyzację przedsiębiorstw publicznych, co doprowadziło do prywatyzacji zadań publicznych realizowa- nych w ramach sektorów infrastrukturalnych42. Z tych powodów uzasadnione jest zakwalifikowanie sektorów infrastrukturalnych do sektorów publicznych nie tyle z uwagi na kryteria ustrojowe (własnościowe), lecz z uwagi na kry- teria funkcjonalne. To funkcja wykonywania zadań publicznych (użyteczno- ści publicznej), a nie struktura własnościowa sektora, wyznacza przynależność do sektora publicznego43. Dominująca do niedawna tzw. własnościowa regu- lacja usług użyteczności publicznej, polegająca na wykorzystaniu przez organy państwa kompetencji wynikających z własności przedsiębiorstw publicznych, ustąpiła regulacji wynikających z prerogatyw władczych stosowanych wobec przedsiębiorstw świadczących usługi użyteczności publicznej, w tym przede wszystkim, lecz nie wyłącznie, przedsiębiorstw prywatnych44. W szczególności, zmianie uległa pozycja przedsiębiorstw publicznych, do tego momentu wyzna- czona przez ich prawa wyłączne do działalności gospodarczej. W jej rezultacie nie są podmiotami szczególnego prawa wyłączności do działalności gospodar- czej, lecz podlegają z pewnymi wyjątkami powszechnie obowiązującej regulacji prawnej, w tym regułom konkurencji UE na równi z przedsiębiorstwami pry- watnymi. Nawet w przypadkach zachowania przez przedsiębiorstwa publiczne dominacji w strukturze rynków infrastrukturalnych, działalność tych przedsię- biorstw jest poddana nowym zasadom dotyczącym udzielania przez państwa członkowskie wsparcia finansowego oraz traktatowym regułom konkurencji45. Tym samym działające w sektorach infrastrukturalnych przedsiębiorstwa pu- bliczne nie mogą być uprzywilejowane z racji ich statusu prawnego w stosunku do przedsiębiorstw prywatnych i muszą zadania wykonywania tych usług re- alizować na tych samych zasadach, co przedsiębiorstwa prywatne. Samo pojęcie deregulacji obarczone jest skutkami nietypowego pojęcia o nieokreślonej, powszechnie stosowanej treści, rozumianego w zróżnicowany 41 T. Skoczny, Wspólnotowe prawo, s. 243; M. Szydło, Regulacja sektorów, s. 131. 42 Por. szerzej S. Biernat, Prywatyzacja, s. 37–38. 43 M. Szydło, Regulacja sektorów, s. 132. 44 Tamże, s. 131. 45 Tamże, s. 133. 9 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... sposób w zależności od potrzeb i dyscypliny badawczej. W najogólniejszym rozumieniu jest to pojęcie przeciwstawne pojęciu państwowej regulacji. Kon- cepcja deregulacji sprowadza się do minimalizacji ingerencji publicznej w ob- szarze gospodarki. Zmierza do substytuowania ingerencji władzy publicznej przez mechanizm samoregulacji rynkowej, czyli regułami implikowanymi wy- mogami samego rynku i swobodnej relacji między jego uczestnikami46. Skutkiem deregulacji jest decentralizacja władzy rynkowej, oznaczająca po- dejmowanie decyzji gospodarczych przez autonomicznych przedsiębiorców47, co zmniejsza ryzyko błędnej alokacji zasobów dokonywanej ze szczebla cen- tralnego gospodarki48. Stąd deregulacja zmierza do ograniczenia ingerencji państwa, likwidacji państwowych monopoli i ograniczenia wpływu na me- chanizm konkurencji. Obejmuje odbiurokratyzowanie, prywatyzację i reduk- cję zadań państwa oraz stosowanych środków i postępowań. W jakimś za- kresie deregulacja i prywatyzacja występują jako zjawiska paralelne, gdyż bez większego ryzyka można stwierdzić, że deregulacja jest synonimem odpań- stwowienia, odkomunalizowania, demonopolizacji, dereglamentacji i libera- lizacji49. Punktem odniesienia do deregulacji (odwrotu państwa) jest zasada subsydiarności, stanowiąca centralne kryterium, wyznaczające granice mię- dzy państwem a społeczeństwem (podmiotami prywatnymi)50. Subsydiarność otwiera konkurencję i szansę współudziału w gospodarce najszerszych grup społecznych. Ta zasada odpowiada w wysokim stopniu samodpowiedzialności społecznej i dystansu wobec państwa. Ten porządek i zasada podziału pracy opiera się na zasadniczym założeniu, że państwo nie jest sumą obywateli51. Dlatego deregulacji podlega każde zadanie, które – w warunkach deregula- cji – jest wykonywane siłami rynku. Rynek jest zatem najważniejszym regu- latywnym i korektywnym narzędziem regulacji52. To, jaki jest zakres deregu- lacji, jest pytaniem dotyczącym konkretnej dziedziny życia społecznego i go- spodarczego oraz optymalizacji relacji między państwem i społeczeństwem. O sposobie rozwiązywania problemu regulacji i deregulacji decyduje państwo, rozstrzygając o tym, czy działalność gospodarcza jest zorganizowana według zasady własnej samoodpowiedzialności jednostek i współodpowiedzialności 46 R. Molski, Prawo antymonopolowe, s. 103. 47 Tamże. 48 Tamże. 49 R. Stober, Rückzug, s. 3; M. Burgi, Funktionale, s. 2; R. Schmidt, Öffentliches, s. 48. 50 Por. szerzej R. Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, t. I, § 12. 51 R. Stober, Rückzug, s. 4. 52 Tamże, s. 6. 10 § 4. Prywatyzacja jednostek (społeczeństwa) i państwa, czy też jego wyłącznej państwa odpo- wiedzialności. Otwartość konstytucyjna i Unii Europejskiej pozwala w szero- kim zakresie na zastosowanie mechanizmów deregulacyjnych, w szczególno- ści otwartość konstytucji gospodarczej Unii Europejskiej53. Deregulacja i pry- watyzacja są elementami koncepcji modernizacyjnych administracji w ramach New Public Management54. Jak podkreśla G. Allison, „do zarządzania admini- stracji łatwiej jest importować idee i techniki z prywatnego sektora, ponieważ obecność polityki jest jedyną rzeczą, która świadczy o odrębności organizacji sektora publicznego od biznesu”55. § 4. Prywatyzacja Oprócz deregulacji i modernizacji administracji w centrum uwagi jest pry- watyzacja na różnych poziomach administracji państwa i jednostek samo- rządu terytorialnego56, m.in. pod hasłem społecznej samoregulacji i państwo- wego sterowania57. Prywatyzacja administracji jest w istocie prywatyzacją za- dań publicznych, ich uspołecznieniem, polegającą na włączeniu podmiotów prywatnych w proces realizacji zadań publicznych, urzeczywistnienia intere- sów publicznych58. W wyniku prywatyzacji dochodzi do reorientacji zadań i instytucji z obszaru państwa w kierunku podmiotów prywatnych59, przy czym w przypadku prywatyzacji formalnej chodzi wyłącznie o sposób wykonywania działalności gospodarczej. Natomiast w przypadku materialnej (funkcjonal- nej) prywatyzacji chodzi o to, czy działalność gospodarcza ma przejść na rzecz prywatnych przedsiębiorstw60. W obszarze gospodarki przejawem prywatyza- cji są rozliczne formy państwowo-społecznej współpracy61. Ponieważ prywa- tyzacja postępuje, to model modernistycznego etatyzmu rysuje obraz państwa, które, z jednej strony, powinno się wycofywać ze sfery gospodarki w sytuacji skuteczniejszej działalności podmiotów prywatnych wspieranych w zaspoko- 53 M. Burgi, Funktionale, s. 1. 54 Por. w literaturze polskiej M. Swora, Niezależne organym, s. 79 i n. 55 Tamże, s. 80. 56 R. Stober, Rückzug, s. 4. 57 Tamże. 58 M. Burgi, Funktionale, s. 8. 59 U. Hoppe, Öffentlichen, s. 1. 60 M. Burgi, Funktionale, s. 146. 61 E. Schmidt-Assmann, Ogólne prawo, s. 344. 11 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... jeniu potrzeb społecznych przez mechanizm konkurencji, a z drugiej państwo nie może uwolnić się od kompetencji sterowania procesami gospodarczymi, jeśli jest to niezbędne i skuteczne62. Obserwacja ostatnich lat przekonuje, że zdają się dominować konkurencja i efektywność, otwartość rynków oraz ich internalizacja. W przeciwieństwie do prywatyzacji, liberalizacja jest otwarciem rynku na konkurencję, co skutkuje redukcją prywatnych monopoli. Natomiast w przypadku otwarcia publicznych monopoli mówi się o prywatnej liberaliza- cji. Inaczej niż w przypadku prywatyzacji materialnej, liberalizacja nie wyłącza zaangażowania przedsiębiorstw publicznych. Rozwiązanie monopolu publicz- nego stanowi zatem jedynie częściowe wycofanie państwa z aktywności gospo- darczej na danym rynku. Liberalizację klasycznej działalności w sferze użytecz- ności publicznej osiąga się przez funkcjonalną prywatyzację z zastrzeżeniem odpowiedzialności gwarancyjnej państwa63. Prywatyzacja we właściwym zna- czeniu oznacza zmianę podmiotu realizacji zadań publicznych, a miejsce or- ganizacji publicznej zajmuje prywatny podmiot zadań, który przejmuje w wy- niku deregulacji zadania realizowane przez monopol państwa. W związku z tym pojawia się problem, czy odwrót państwa musi być zagwarantowany (za- bezpieczony) konstytucyjnie jako obligatoryjne zadanie państwa. Także prawo unijne nie jest neutralne wobec prywatyzacji przewidując regulację konkuren- cji, pomocy publicznej oraz reguluje wolność rynku wewnętrznego, wzmacnia prywatną gospodarczą odpowiedzialność i tworzy struktury konkurencyjne (poczta, telekomunikacja, energetyka, transport), wspiera procesy prywatyza- cyjne, likwidując monopole. Zróżnicowany, zmonopolizowany bądź konku- rencyjny sposób świadczenia tych usług w państwach członkowskich istotnie zmniejszył znaczenie publicznego czy też prywatnego statusu przedsiębiorstw świadczących te usługi na rzecz spełnienia interesu ogólnego: powszechna do- stępność, wysoka jakość, przystępne ceny64. Nie istnieje zatem problem pry- watyzacji przedsiębiorstw świadczących usługi w ogólnym interesie gospodar- czym, aczkolwiek dostrzegalne jest generalne poparcie organów UE dla pro- cesów prywatyzacyjnych w państwach członkowskich65. 62 S. Storr, Der Staat, s. 54. 63 Tamże, s. 59. 64 M. Burgi, s. 19. 65 Tamże. 12 § 5. Prokonkurencyjna regulacja sektorowa § 5. Prokonkurencyjna regulacja sektorowa Istotnym etapem w rozwoju publicznego prawa regulacji było stworzenie publiczno-prawnych reguł w ramach sektorowej regulacji prokonkurencyjnej. Jej istotą, jako władczej regulacji publicznej, jest zastąpienie mechanizmów rynku i konkurencji w tych obszarach działalności gospodarczej, w której me- chanizmy te nie istnieją, a zwłaszcza w sieciowych sektorach użyteczności publicznej. Funkcja regulacji gospodarczej jest rozumiana jako zbiór norm prawnych oraz zindywidualizowanych aktów ich stosowania i egzekwowania, które ograniczają wolność gospodarczą przedsiębiorców działających w sekto- rach infrastrukturalnych (energetyka, telekomunikacja, poczta, transport ko- lejowy)66. Zważywszy, że nie wszystkie działania państwa podejmowane w sek- torach infrastrukturalnych można zakwalifikować jako działania regulacyjne, pojęcie regulacji wymaga ich ograniczenia do działań organów państwa podej- mowanych do osiągnięcia ściśle określonych celów przy wykorzystaniu spe- cyficznych środków (instrumentów) prawnych, stosowanych wobec konkret- nych zachowań przedsiębiorców67. Podstawową przesłanką funkcji regulacji były zagrożenia związane z liberalizacją świadczenia usług „służby publicz- nej” (usług w ogólnym interesie gospodarczym), dotychczas realizowanych w warunkach monopolu, przez ich demonopolizację (otwieranie na konkuren- cję wewnętrzną rynków chronionych prawami wyłącznymi) oraz prywatyzację operatorów narodowych. Zagrożenia te polegały na utrzymywaniu się faktycz- nej dominacji byłych (historycznych) monopolistów i orientacji działalności usługowej nowych, prywatnych operatorów na maksymalizację zysku. Skut- kowało to utrudnianiem rozwoju – przez byłych monopolistów – efektywnej konkurencji na rynku tych usług. Powodowało również zagrożenie realizacji celów publicznych przez zaniechanie świadczenia niektórych usług lub świad- czenie ich w ograniczonym zakresie bądź w sposób ograniczający dostępność odbiorcom68. Podobnie jak w innych dziedzinach gospodarki, świadczenie usług „służby publicznej” powinno być poddane regułom konkurencji i dążeniu do osią- gnięcia zysku oraz uzupełniającym działaniom państwa na rzecz dobra wspól- nego, podejmowanym w sposób niezakłócający konkurencji, co zapewnia wyż- szą wydajność prowadzonej działalności gospodarczej i gwarantuje świadcze- 66 T. Skoczny, Ochrona, s. 159. 67 M. Szydło, Regulacja sektorów, s. 52. 68 T. Skoczny, Wspólnotowe prawo, s. 234. 13 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... nie usług na wyższym poziomie69. Działalność regulacyjna jest podyktowana koniecznością stworzenia gwarancji, że sprywatyzowane przedsiębiorstwa lub w dalszym ciągu państwowi bądź w części państwowi przedsiębiorcy nie będą utrzymywać lub nadużywać pozycji dominującej jako dysponenci tzw. urzą- dzeń kluczowych, jak również – motywowani zyskiem – nie zaniechają lub ograniczą świadczenia tych usług ze względu na ich niską rentowność. Speł- nienie tego warunku nie jest możliwe bez zewnętrznej, specyficznej interwen- cji organów państwowych, określanej jako regulacja70. Tak pojęta regulacja jest alternatywą dla zaspokajania usług użyteczności publicznej przez państwo, które nie jest w stanie wyrównywać strat związanych ze świadczeniem tych usług przez przedsiębiorstwa publiczne, które z kolei nie mogą pokrywać kosztów tej działalności z działalności na innym rynku. Wyco- fanie się z bezpośredniego świadczenia usług użyteczności publicznej nie zwal- nia jednak od pośredniej odpowiedzialności państwa za dostarczanie podsta- wowych usług użyteczności publicznej. W związku z tym państwo, rezygnu- jąc z atrybutów właścicielskich, jest zmuszone wykorzystać atrybuty władzy publicznej i na tej drodze zapewnić konkurencyjną realizację usług użytecz- ności publicznej przez środki interwencyjne gwarantujące świadczenie tych usług na warunkach zapewniających ich powszechną dostępność71. Działania regulacyjne państwa są skierowane na realizację dwóch zasadniczych celów; są nimi: wprowadzenie i rozwój konkurencji w sektorach infrastrukturalnych oraz zapewnienie zainteresowanym podmiotom (obywatelom) usług publicz- nych72. Wprowadzenie konkurencji w sektorach infrastrukturalnych zapew- nia efektywność gospodarczą i odpowiedni (akceptowalny) poziom świadczo- nych usług (efekt rynku). Rozwój efektywnej konkurencji jest celem działań regulacyjnych w sektorach wcześniej zmonopolizowanych, a aktualnie zdo- minowanych przez byłych (historycznych) monopolistów – właścicieli urzą- dzeń sieciowych (energetycznych, telekomunikacyjnych, transportowych itp.), utrudniających proces liberalizacji świadczonych usług73. Ingerencja regula- cyjna neutralizuje pozycję właścicieli infrastruktury sieciowej m.in. przez za- gwarantowanie dostępu do sieci zainteresowanym przedsiębiorcom (uczest- nikom rynku) na przejrzystych, ekonomicznie uzasadnionych i niedyskrymi- nacyjnych warunkach, jeżeli nie mogą uzyskać alternatywnego dostępu do 69 J. Masing, Stan i tendencje rozwojowe, s. 168. 70 T. Skoczny, Ochrona, s. 14; S. Piątek, Regulacja, s. 156. 71 T. Skoczny, Stan i tendencje, s. 117. 72 Zob. tamże oraz M. Szydło, Regulacja sektorów, s. 52. 73 T. Skoczny, Ochrona, s. 14; T. Skoczny, Wspólnotowe prawo, s. 235. 14 § 6. Wyłączenie sfery użyteczności publicznej spod... innych oferentów, a zwielokrotnienie wydajności sieci lub urządzenia nie jest z ekonomicznego punktu widzenia możliwe74. Nie tylko perspektywa wpro- wadzenia konkurencji determinuje państwową działalność regulacyjną. Nie mniej ważnym celem regulacji sektorów użyteczności publicznej jest zapew- nienie powszechnej dostępności świadczonych usług, przez co należy rozu- mieć zapewnienie podstawowych świadczeń wytwarzanych w danym sektorze możliwie szerokim kręgom społecznym. Cel ten państwo osiąga przez nało- żenie obowiązków na przedsiębiorstwa świadczące usługi przez powszechnie obowiązujące przepisy prawne bądź decyzje organów regulacyjnych. Usługi muszą być świadczone na akceptowalnych warunkach cenowych, jakościo- wych, środowiskowych i nie mogą być zaniechane lub wstrzymane z powodu braku rentowności lub znikomej rentowności75. Wymienione cele mogą być osiągnięte zarówno w drodze regulacji uczestnictwa w rynku operatorów usług (dostępu do rynku), zapewniających wejście na rynek w różnych formach (koncesjonowanie, zezwolenia, zgłoszenia) oraz określających warunki wyjścia z rynku, jak i w drodze regulacji zachowań rynkowych operatorów usług, do- tyczących jakości i cen świadczonych usług76. § 6. Wyłączenie sfery użyteczności publicznej spod reguł konkurencji Założeniem podjętych działań modernizacyjnych było osiągnięcie racjo- nalności i efektywności, wysokiego poziomu niezawodności i jakości, a także atrakcyjności i innowacyjności usług świadczonych w sektorach infrastruk- turalnych. Z drugiej strony, działalność gospodarcza w sektorach infrastruk- turalnych jest orientowana przez interes publiczny (ogółu) i z tego powodu, w zależności od przyjętych rozwiązań ustrojowych, jest uznana za zadanie państwa. Obowiązek jego wykonania, jako zadania publicznego, spoczywa na państwie i jego administracji. Odpowiednio do tradycji prawnej danego państwa są to zadania użyteczności publicznej (service public, public utilities, Daseinsvorsorge). Dwoistość charakteru działalności gospodarczej stanowi źró- dło napięć, tworzy pole kolizji między celami wyznaczonymi przez działal- 74 T. Skoczny, Ochrona, s. 21–22. 75 Por. T. Skoczny, Wspólnotowe prawo, s. 241–242; tenże, Ochrona, s. 14; S. Piątek, Regulacja, s. 157; W. Hoff, Polski model, s. 129. 76 T. Skoczny, Stan i tendencje, s. 154–155. 15 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... ność gospodarczą orientowaną przez mechanizm konkurencji i działalność go- spodarczą mającą na celu realizację zadań publicznych. Z tego powodu dzia- łalność gospodarcza w sektorach infrastrukturalnych nie może być sterowana wyłącznie przez mechanizmy rynkowe. Państwo w trosce o realizację celów publicznych powinno orientować działalność gospodarczą w sferze użytecz- ności publicznej w pełni podlegającej, tak jak każda działalność gospodar- cza, ogólnym zasadom działalności gospodarczej, na realizację zdefiniowanych normatywnie zadań publicznych, wyłączając pewne rodzaje działalności go- spodarczej spod reguł konkurencji. Przepisy prawna unijnego przewidują wy- raźną derogację reguł konkurencji wobec przedsiębiorstw, którym państwa członkowskie powierzyły świadczenie usług w ogólnym interesie gospodar- czym. Zasadniczo przedsiębiorstwa zostały poddane regulacji prawnej, z jed- nej strony, europejskiego prawa konkurencji, a z drugiej, krajowego prawa regulującego działalność gospodarczą w interesie ogólnym jako szczególnego zadania państwa. Państwa romańskie wykorzystują w tym zakresie tradycję koncepcji sevice public, podczas gdy w Niemczech jest wykorzystywana kon- cepcja Daseinsvorsorge77. Przepis art. 106 ust. 2 TFUE aż do końca lat 80. był relatywnie rzadko stosowany z uwagi na to, że w wielu państwach człon- kowskich świadczenie usług publicznych było zadaniem państwa, wykonywa- nym przez administrację publiczną. W związku z tym nie było jasności, czy jednostki administracji państw członkowskich były przedsiębiorstwami obję- tymi zakresem podmiotowym art. 106 ust. 2 TFUE. Dopiero otwieranie ryn- ków usług publicznych na konkurencję, jako konsekwencja procesu liberaliza- cji usług publicznych, stworzyło warunki szerszego stosowania art. 106 ust. 2 TFUE. W założeniu podstawową funkcją tego przepisu było wyważenie, z jed- nej strony, wartości, jaką jest świadczenie usług w ogólnym interesie gospodar- czym zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymogami, a z drugiej strony, wartości, jaką stanowią zasady (reguły) konkurencji, które zasadniczo po- winny orientować działalność przedsiębiorstw świadczących usługi publiczne. Nie bez znaczenia dla zakresu stosowania art. 106 ust. 2 miało podniesienie roli art. 106 ust. 1 TFUE mającego w założeniu przeciwdziałać w szczegól- ności antykonkurencyjnym działaniom państw członkowskich, zakłócających proces budowania rynku wewnętrznego, jak również podjęte reformy sekto- rów usług publicznych, przede wszystkim sieciowych, zmierzające do stop- niowego otwierania rynku tych usług na konkurencję. To właśnie intensyw- 77 Tradycyjnymi przykładami Daseinsvorsorge są: poczta, telekomunikacja, gaz, woda, elek- tryczność, obrót środkami w systemie ubezpieczeń. 16 § 6. Wyłączenie sfery użyteczności publicznej spod... ność stosowania art. 106 ust. 1 TFUE w stosunku do działań państw człon- kowskich zakłócających konkurencję i zawężająca wykładnia art. 106 ust. 2 TFUE zdawały się świadczyć o prokonkurencyjnym podejściu do realizacji usług publicznych, co oznaczało związanie w jak najszerszym zakresie przed- siębiorstw, w tym przedsiębiorstw publicznych, realizujących usługi w ogól- nym interesie gospodarczym, regułami konkurencji. To podejście spotkało się z krytyczną reakcją niektórych państw członkowskich, które podniosły pro- blem priorytetu usług w ogólnym interesie gospodarczym i utrzymania mo- nopoli świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym, co oznaczało w istocie eliminację kontroli ich wyłączenie spod reguł konkurencji przy wy- korzystaniu kryterium proporcjonalności. Niewątpliwie nowym elementem wyznaczającym pozycję usług w ogólnym interesie gospodarczym było wpro- wadzenie w Traktacie Amsterdamskim78 kompromisowego art. 7d (aktualnie art. 14 TFUE), który obok innych postanowień zmieniał charakter integracji europejskiej w kierunku socjalnym i rozszerzenia, według niektórych auto- rów, uprawnień państw członkowskich dotyczących organizacji świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, i w konsekwencji, zmianę interpre- tacji art. 106 ust. 2 TFUE w sposób uwzględniający wartości usług publicz- nych oraz rynku wewnętrznego, co oznacza konieczność rezygnacji z zawęża- jącego podejścia do wyłączenia reguł konkurencji79. Uzasadniała to równoważ- ność wartości-celów UE: ochrony konkurencji i prawa do usług w ogólnym interesie gospodarczym, które nie są postrzegane wyłącznie jako źródło ogra- niczenia konkurencji na rynku wewnętrznym, lecz jako źródło pozytywnego obowiązku wspierania misji realizowanej przez przedsiębiorstwa, którym po- wierzono świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym80. Nadanie wartościom związanym z usługami w ogólnym interesie gospodarczym wy- miaru europejskiego zmieniła niewątpliwie perspektywę co do zakresu wyłą- czenia spod reguł konkurencji w oparciu o art. 106 ust. 2 TFUE, którą nie wyznacza już relacja europejskie reguły konkurencji i krajowe prawo usług publicznych81. Konsekwencją tej zmiany jest widoczne rozszerzenie zakresu derogacji zawartej w art. 106 ust. 2 TFUE w orzecznictwie TSUE82. Wartości 78 Traktat z Amsterdamu zmieniający Traktat o Unii Europejskiej, traktaty ustanawiające Wspólnoty Europejskie i niektóre związane z nimi akty (tzw. Traktat Amsterdamski) – podpisany 2.10.1997 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864[31]). 79 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 249. 80 Tamże, s. 348. 81 Tamże, s. 254. 82 Tamże. 17 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... związane z usługami publicznymi zostały dodatkowo wzmocnione przez Kartę Praw Podstawowych83 (art. 36), której Traktat Lizboński84 nadał rangę trakta- tową, jak również przez zmianę treści dotychczasowego art. 16 TWE85 i posta- nowienia Protokołu do Traktatu Lizbońskiego w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym86. Przedstawiony proces zmian dotyczących zakresu dero- gacji art. 106 ust. 2 TFUE wskazuje, że przedsiębiorstwa jako jego adresaci były sytuowane w polu napięć różnych koncepcji rozwojowych Unii Europejskiej, wyznaczonych przez konkurencyjną w istocie relację wartości–celów: z jed- nej strony, otwarcia na konkurencję sektorów usług w ogólnym interesie go- spodarczym, a z drugiej strony, wartości usług społecznych (socjalnych) zwią- zanych ze świadczeniem usług w ogólnym interesie gospodarczym uznanych za wartości podstawowe Unii Europejskiej87. § 7. Zasada proporcjonalności Ograniczenia wynikające z traktatu i przepisów konkurencyjnych nie po- winny stać na przeszkodzie faktycznej realizacji powierzonych zadań usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Ponieważ art. 106 ust. 2 TFUE jest wyjątkiem od zasady, powinien być interpretowany zawężająco. Wyłączenie przepisów traktatu musi uwzględniać wymogi proporcjonalno- ści (przydatności, konieczności i odpowiedniości). Oznacza to, że wyłączenie przepisów traktatu musi być bezwarunkowo konieczne dla realizacji zadania świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym88. Ograniczenie (wyłą- czenie) stosowania postanowień traktatu, w szczególności dotyczących reguł konkurencji, nie jest środkiem stosowanym w każdym przypadku realizacji powierzonych usług w ogólnym interesie gospodarczym. Niewystarczające jest spełnienie przesłanki utrudnienia bądź przeszkody realizacji powierzonych za- 83 Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7.6.2016 r. (Dz.Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., 84 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspól- notę Europejską podpisany w Lizbonie 13.12.2007 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569). 85 Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana: Dz.Urz. UE C 321 E z 29.12.2006 r., s. 1). s. 389). 18 86 Protokół (Nr 26) w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym z 26.10.2012 r. (Dz.Urz. UE C 326 z 26.10.2012 r., s. 201 i n.). 87 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 264–265. 88 F. Meininger, T. Knapp, Zulässigkeit, s. 142. § 7. Zasada proporcjonalności dań89. W każdym przypadku należy wykazać, czy zamierzony cel nie może być osiągnięty innymi środkami90. Tylko wtedy zastosowanie art. 106 ust. 2 TFUE jest możliwe, kiedy nie istnieje żadna inna możliwość zarówno gospodarczo, jak i prawnie91. Oznacza to, że uchylenie przepisów traktatowych jest o tyle do- puszczalne, o ile jest to bezwarunkowo konieczne dla realizacji świadczenia92. Jest to zatem podejście obiektywizujące zastosowanie art. 106 ust. 2 TFUE, które jest dopuszczalne w przypadku, kiedy nie istnieją inne środki zapewnia- 89 Wczesne orzecznictwo TSUE (wyr. z 30.4.1974 r. w sprawie 155/73, Giuseppe Sacchi, ECR, s. 409, pkt 15, Legalis) jako element zawężający wykładnię przesłanki proporcjonalności w odnie- sieniu do art. 106 ust. 2 TFUE wprowadziło kryterium sprzeczności zakazów nadużywania pozycji dominującej w rezultacie przyznania przedsiębiorstwu praw wyłącznych w wykonywaniem ich zadań. Powyższą tezę TS przedstawił w wyroku z 23.4.1991 r. (w sprawie C-41/90, Kalus Hoefner i Fritz Elsner przeciwko Macroron GmbH, ECR, s. I-1979), a następnie stwierdził, że zastosowanie obecnego art. 106 TFUE nie może stanowić prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonaniu po- szczególnych zadań powierzonych agencji (publicznej agencji pośrednictwa pracy), zważywszy, że w sposób oczywisty nie była ona w stanie zaspokoić popytu na samym obszarze rynku oraz w istocie pozwoliła na naruszenie jej praw wyłącznych przez prywatne spółki zajmujące się re- krutacją pracowników. Później natomiast Komisja Europejska (Decyzja Komisji z 17.12.1981 r. w sprawie 82/371, Navewa Anseau, Dz.Urz. L 167 z 1982 r.) stwierdziła wprost, że nie jest wystar- czające, aby postępowanie w zgodzie z przepisami traktatu czyniło wykonywanie zadań trudniej- szym. Potencjalne ograniczenie stosowania reguł konkurencji może mieć miejsce tylko wówczas, gdy nie istnieją inne techniczne i ekonomiczne wykonalne środki ich wykonania. To stanowisko Komisji podzielił TSUE w orzeczeniach: w sprawie IAZ International Belgium przeciwko Komisji, ECR, s. 3369 oraz z 11.4.1989 r. w sprawie 66/86, Achmed Saeed Flugreisen i Silver Line Reiseburo GmbH przeciwko Zentrale Bekampfung unlauteren Wettbewerbs e.V, ECR, s. 803, w którym stwier- dza się, że przepis art. 106 ust. 2 TFUE może ograniczać zastosowanie reguł konkurencji (art. 101 ust. 1 i art. 106 ust. 2) jedynie w stopniu, w którym jest to niezbędne do wykonania zadań w in- teresie ogólnym, które przewoźnicy lotniczy są obowiązani wykonywać, o ile natura tych zadań i ich wpływ na strukturę taryf są jasno określone. W wyr. z 13.12.1991 r. w sprawie C-18/88, RTT przeciwko GB-Ino-BM S.A., ECR, s. I-5980, TSUE uznał, że nadużywanie pozycji dominującej w następstwie nabycia praw wyłącznych w zakresie certyfikacji urządzeń telefonicznych przez bel- gijskie publiczne przedsiębiorstwo odpowiedzialne za zarządzanie siecią telekomunikacyjną nie podlegało wyłączeniu spod reguł konkurencji na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE, gdyż wykony- wane przez RTT zadania w interesie publicznym mogą być osiągnięte innymi metodami mniej zakłócającymi konkurencję. 90 F. Meininger, T. Knapp, Zulässigkeit, s. 142. 91 W wyr. z 13.12.1991 r. w sprawie C-18/88, RTT przeciwko GB-Ino-BM S.A., ECR, s. I-5980, TSUE uznał, że nadużywanie pozycji dominującej w następstwie nabycia praw wyłącznych w za- kresie certyfikacji urządzeń telefonicznych przez belgijskie publiczne przedsiębiorstwo odpowie- dzialne za zarządzanie siecią telekomunikacyjną nie podlegało wyłączeniu spod reguł konkurencji na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE, gdyż wykonywane przez RTT zadania w interesie publicznym mogą być osiągnięte innymi metodami, mniej zakłócającymi konkurencję. 92 Tamże. 19 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... jące realizację celów w ogólnym interesie gospodarczym. Podejście to zakłada zatem wyłączenie przepisów traktatowych w zakresie niezbędnego minimum, co wynika z preponderancji przez regulacje traktatowe innych wartości–celów, takich jak: niezakłócona konkurencja, zasada rynku wewnętrznego, efektyw- ność gospodarcza. Alternatywę do podejścia obiektywnego stanowi podejście subiektywne, które odnosi się do możliwości realizacji powierzonego zadania usług w ogólnym interesie gospodarczym konkretnego przedsiębiorstwa. Po- dejście to, inaczej niż podejście obiektywne, podnosi znaczenie wartości–celu, jakim są usługi publiczne. Kryterium testu proporcjonalności, w praktyce orzeczniczej Trybunału, przeniosło punkt ciężkości z kryterium niezbędnego ograniczenia konkurencji w rozumieniu braku innych, technicznych i ekono- micznych wykonalnych środków realizacji usług w ogólnym interesie gospo- darczym w warunkach równowagi ekonomicznej na kryterium ekonomiczne, tj. możliwości uzyskiwania przez przedsiębiorstwo przychodów umożliwiają- cych wykonanie powierzonych mu zadań świadczenia usług w ogólnym in- teresie gospodarczym93. Jak podkreśla się w literaturze, wykorzystanie tego testu (ekonomicznej równowagi) było równoznaczne z odejściem od wcze- śniej stosowanego podejścia obiektywnego i koncepcji bliskiej doktryny nie- zbędnych ograniczeń94. Podejście bezwzględnego prymatu reguł konkurencji nad zasadą usług w ogólnym interesie gospodarczym zastąpiono podejściem stosowania przesłanek proporcjonalności wyłączenia przepisów traktatowych z mocy art. 106 ust. 2 TFUE w sposób uwzględniający nie tylko wartość, którą jest niezakłócona konkurencja na rynku wewnętrznym, ale również inne war- tości, w tym wartości społeczne i ich wyważenie95. Kryterium zagrożenia sta- bilności ekonomicznej przedsiębiorstw realizujących usługi w ogólnym intere- sie gospodarczym zdominowało kryterium wprowadzenia środków realizacji 93 Por. wyr. TSUE z 19.5.1993 r. w sprawie C-320/91, Procureur du Roi przeciwko Paulowi Corbeau, ECR, s. I-2533 oraz wyr. z 27.4.1994 r. w sprawie C-393/92 Gmina Almelo i inni przeciwko NV Energeiebedrijf Ijsselmij, ECR, s. I-1477, w którym podobnie jak w sprawie Cobeau Trybunał stwierdził, że ograniczenie konkurencji na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE może być dozwolone w zakresie, w jakim jest to konieczne dla umożliwienia wykonania zadania powierzonego przed- siębiorstwu, jednak na podstawie analizy ekonomicznej warunków działalności przedsiębiorstwa, a w szczególności kosztów, które musi ono ponieść, a także ustawodawstwa, któremu podlega, w szczególności w zakresie ochrony środowiska, co stanowi odstępstwo od podejścia w sprawie Corbeau. Uwzględniając to zastrzeżenie, Trybunał zastosował kryterium stabilności ekonomicznej przedsiębiorstwa z pominięciem możliwości wprowadzenia środków realizacji zadań powierzo- nych w sposób mniej zakłócający konkurencję. 94 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 303. 95 Tamże. 20 § 7. Zasada proporcjonalności tych zadań w sposób mniej zakłócający konkurencję96. Skorzystanie z wyłą- czenia z art. 106 ust. 2 TFUE nie wymagało wykazania, że środki takie nie istnieją, jednak istnienie takich środków, tj. alternatywnych środków realizacji zadań w interesie ogólnym, może stanowić przesłankę niestosowania wyłącze- nia przepisów traktatowych na mocy art. 106 ust. 2 TFUE97. Można wskazać przypadki nałożenia na państwo członkowskie obowiązku udowodnienia, że nie istnieją inne, mniej zakłócające konkurencję środki realizacji zadań w ogól- nym interesie gospodarczym. W konsekwencji, art. 106 ust. 2 TFUE może być stosowany tylko w przypadku wykazania niemożliwości wykonania zadań po- wierzonych w ogólnym interesie gospodarczym jako następstwa braku prawa wyłącznego przedsiębiorstwa98, co jednak, jak zauważono w piśmiennictwie, odnosi się do przypadków świadczenia usług w ogólnym interesie gospodar- czym niemających charakteru usług powszechnych, wobec których stosowane jest łagodniejsze podejście orzecznictwa w stosunku do wykładni przesłanki proporcjonalności99. Prawo wyłączne przyznane przedsiębiorstwu w określo- nych sytuacjach stanowi wręcz przesłankę niezakłóconego wykonywania po- wierzonych usług w ogólnym interesie gospodarczym, podczas gdy otwarcie rynku na konkurencję może doprowadzić do zagrożenia jakości i pewności wykonania tych usług100. Stąd podstawy prawne (prawo przedmiotowe) przy- 96 Znalazło to wyraz w wyrokach Trybunału w sprawach monopoli energetycznych. Wyr.: z 23.10.1997 r. w sprawie C-157/94, Komisja przeciwko Holandii, ECR, s. I-5699; z 23.10.1997 r. w sprawie C-158/94, Komisja przeciwko Włochom, ECR, s. I-5789; z 23.10.1997 r. w sprawie C-159/94, Komisja przeciwko Francji, ECR, s. I-5815; z 23.10.1997 r. w sprawie C-160/94, Ko- misja przeciwko Hiszpanii, ECR, s. I-5851. W wyr. z 23.10.1997 r. w sprawie C-157/94, Komisja przeciwko Holandii, ECR, s. I-5699, Trybunał stwierdził, że dla zastosowania derogacji z art. 106 ust. 2 TFUE nie jest konieczne, aby stosowanie przepisów traktatowych zagrażało przetrwaniu przedsiębiorstwa. Natomiast należy rozważyć, czy bez takiego wyłączenia w ogóle byłoby możliwe wykonanie zadań powierzonych przez przedsiębiorstwo w odniesieniu do obowiązków i wymo- gów, którym przedsiębiorstwo podlega. Tym samym Trybunał odniósł się do wyraźnego w spra- wie Corbeau testu prowadzenia działalności gospodarczej na ekonomicznie akceptowalnych zasa- dach. Na uwagę i podkreślenie zasługuje, że w sprawach dotyczących monopoli energetycznych Trybunał nie uznał, iż przyznanie praw wyłącznych przez państwa członkowskie monopolistom energetycznym może stanowić środek wykraczający poza to, co jest konieczne do wykonania ich szczególnych zadań. 97 Co, jak się twierdzi Ł. Grzejdziak, nie jest oczywiste w świetle wyroków w sprawie Corbeau i Almelo, (Regulacja finansowania, s. 306). 98 Por. wyr. z 25.6.1998 r. w sprawie C-203/96, Chemische Afvalstoff n Dusseldorp BV i inni przeciwko Minister van Volkshuisvestig, Ruimtelijke Ordening en Mielieubeheer, ECR, s. I-4075. 99 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 309. 100 Wyr. TSUE z 25.11.2001 r. w sprawie C-475/99, Ambulanz Gloeckner, Landkreis Sudwe- stpfalz i inni przeciwko Landkreis Südwestpfalz, s. I-9089. 21 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... znające prawo wyłączne mogą być wyłączone spod prawa konkurencji Unii Europejskiej na podstawie art. 106 ust. 2 TFUE. Należy jednak zwrócić uwagę na rozszerzenie zastosowanego testu wykonania zadań w ogólnym interesie gospodarczym na akceptowalnych warunkach ekonomicznych o kryterium ja- kości świadczonych usług i pewności ich wykonania jako uzasadnienie dla de- rogacji przepisów traktatowych w oparciu o art. 106 ust. 2 TFUE. Stanowi to przejaw uznania przez prawo UE wartości socjalnych związanych z koncepcją usług w ogólnym interesie gospodarczym, co nie oznacza jednak eliminacji kryterium efektywności gospodarczej101. Konkludując uwagi dotyczące respektowania przesłanek wynikających z zasady proporcjonalności w procesie przedmiotowej derogacji przepisów traktatowych w stosunku do przedsiębiorstw, przede wszystkim przedsiębior- stw publicznych, którym państwa członkowskie powierzyły realizację usług w ogólnym interesie gospodarczym, należy podnieść, że działalność tych przedsiębiorstw orientują nie tylko względy ochrony mechanizmu konkurencji i rynku wewnętrznego, lecz także społeczne wartości–cele wynikające z przy- jętej koncepcji usług publicznych. Wyłania się zatem swoista, europejska kon- cepcja usług w ogólnym interesie gospodarczym, stanowiąca połączenie trady- cji service public, Daseivorsorge, a także podejścia anglosaskiego102. Natomiast przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne powinny być poddane ocenie z punktu widzenia zdolności rozwiązywania kolizji między celami wyznaczo- nymi przez działalność gospodarczą i celami publicznymi (interesem publicz- nym). § 8. Uniwersalizacja usług użyteczności publicznej Zapoczątkowany w latach 80. ubiegłego wieku, pod wpływem pozytyw- nych wyników reform sektorów użyteczności publicznej w Wielkiej Bryta- nii i Stanów Zjednoczonych, proces liberalizacji sektorów użyteczności pu- blicznej (energetyka, telekomunikacja) spowodował utratę praw wyłącznych przez monopole państwowe oraz prywatyzację przedsiębiorstw publicznych. W nowych warunkach otwarcia sektorów użyteczności publicznej na konku- 101 Ł. Grzejdziak, Regulacja finansowania, s. 311. Utrzymywanie praw wyłącznych przez ope- ratora usług publicznych, który nie jest w stanie zaspokoić potrzeb rynku, jest w świetle art. 106 ust. 2 TFUE niedopuszczalne. 102 Tamże, s. 317. 22 § 9. Reguły konkurencji a zadania służby publicznej rencję i rynkowej organizacji sektorów usług publicznych zaczął się proces prywatyzacji sektorów użyteczności publicznej, co stworzyło jednak pole koli- zji między wartościami socjalnymi a regułami konkurencji, które nie powsta- wało w sytuacji zaspokajania usług publicznych bezpośrednio przez państwo bądź przez przedsiębiorstwa publiczne. W tych warunkach gwarancję reali- zacji usług publicznych stanowiły instrumenty prawne będące w dyspozycji państwa jako dominium. Ponadto, co należy podkreślić, wynikiem liberaliza- cji sektorów użyteczności publicznej na kontynencie było wycofanie się pań- stwa z bezpośredniego świadczenia usług publicznych na rzecz przejęcia roli gwaranta tych usług świadczonych przez ich operatorów, którymi mogą być zarówno przedsiębiorstwa publiczne, jak i prywatne. Funkcje gwaranta usług publicznych państwo realizuje zasadniczo za pośrednictwem organów regu- lacyjnych. Status prawny operatorów usług ma charakter drugorzędny. Stąd proces urynkowienia usług publicznych nie skutkuje ich wyłączeniem z sek- tora publicznego. Oznacza to, że przedsiębiorstwa publiczne mogą uczestni- czyć w świadczeniu usług publicznych gwarantowanych przez państwo, które jest odpowiedzialne za ich świadczenie. Natomiast, co należy wyraźnie podkre- ślić, przedsiębiorstwa publiczne świadczące usługi publiczne poddane są dzia- łaniu mechanizmów rynkowych, w szczególności mechanizmowi konkurencji, co jest konsekwencją pozbawienia ich praw wyłącznych i zmiany sposobu fi- nansowania świadczenia usług publicznych w kierunku wyznaczonym przez koncepcję usługi powszechnej bądź rekompensaty wypłacanej przez państwo operatorom usług publicznych. § 9. Reguły konkurencji a zadania służby publicznej W nowych warunkach poddania działalności sektorów użyteczności pu- blicznej regułom efektywności gospodarczej sprzyjającej najbardziej produk- tywnej alokacji zasobów, będącej jednym z najistotniejszych celów prawa konkurencji, przedsiębiorstwa publiczne jako operatorzy usług publicznych znajdują się w polu napięć wywołanych, z jednej strony, przez reguły kon- kurencji, a drugiej strony, przez zasady służby publicznej gwarantujące m.in. powszechny dostęp do usług świadczonych na warunkach akceptowal- nych społecznie. Przekłada się to na kolizję dwóch wartości: z jednej strony, efektywności, a z drugiej strony, pewności dostępu do usług publicznych. Przedsiębiorstwo publiczne ze swej natury realizuje bezpośrednio zadania służby publicznej (service public, Daseinsvorsorge), podczas gdy przedsiębior- 23 Rozdział I. Prawo regulacji. Miejsce w systemie prawa... stwa prywatne mogą podjąć działalność służby publicznej motywowane per- spektywą osiągnięcia określonych korzyści. Stąd zadania służby publicznej w szczególny sposób legitymują przedsiębiorstwa publiczne, których działal- ność w tym zakresie wyznaczają obowiązki ustalania taryf za świadczone usługi zatwierdzane przez organy regulacyjne103. W związku z tym, właściwym kon- tekstem w tym zakresie jest kierunek rozwoju europejskiej regulacji prawnej usług publicznych. Podniesienie znaczenia usług w interesie ogólnym, przy- znanie im szczególnej pozycji wśród wartości protegowanych przez prawo Unii Europejskiej104, potwierdzonej w Traktacie Amsterdamskim, dzięki któ- remu stały się ogólną zasadą, stosowaną z uwzględnieniem zasad równości, jakości i ciągłości usług w ogólnym interesie gospodarczym, i nadanie im europejskiego wymiaru, wpłynęło na organizację usług, która nie jest tylko sprawą państw członkowskich. Wraz z wprowadzeniem art. 14 TFUE, a na- stępnie przyjęciem art. 36 KPP, świadczenie usług w ogólnym interesie gospo- darczym jest postrzegane nie tylko jako źródło zagrożeń konkurencji i two- rzenia rynku wewnętrznego, ale również jako wartość równa wartości prawa konkurencji. Tym samym przedsiębiorstwa świadczące usługi w ogólnym in- teresie gospodarczym znajdują się w przestrzeni wyznaczonej przez wartości, z których każda jest wartością prawa Unii Europejskiej, co ma szczególnie istotne znaczenie dla wykładni art. 106 ust. 2 TFUE, nieograniczonej do relacji między prawem konkurencji Unii Europejskiej i prawem regulującym usługi publiczne państw członkowskich, obejmującej także relację między prawem
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Sektory infrastrukturalne - problematyka prawna
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: