Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00406 010953 7497498 na godz. na dobę w sumie
Społeczna odpowiedzialność banków. Między ochroną konsumenta a osłoną socjalną - ebook/pdf
Społeczna odpowiedzialność banków. Między ochroną konsumenta a osłoną socjalną - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 312
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-264-4697-9 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
Książka odpowiada potrzebie stworzenia nowej definicji roli banków i parabanków w 'społeczeństwie kredytowym'. Zasady sztuki bankowej nie pozwalają udzielać pożyczek każdemu 'na życzenie', co powoduje ogromne konflikty i spory. Dostawcy usług consumer finance, poszerzając swoją działalność na nowe segmenty rynku, są oskarżani o 'drapieżne pożyczanie' - sprzedaż drogich usług konsumentom, co wpędza ich w pułapkę zadłużenia oraz nie sprzyja integracji społecznej. Prawodawca proponuje wiele nowych instytucji, które powinny łagodzić ten konflikt interesów i skłaniać banki do akceptacji dobrych praktyk, lecz niestety nie zawsze są to regulacje skuteczne.

Monografia będzie cennym uzupełnieniem podręczników do prawa bankowego, które już od dawna opiera się nie tylko na ustawie - Prawo bankowe, lecz obejmuje m.in. regulacje dotyczące kredytu konsumenckiego, upadłości konsumenckiej, elektronicznych instrumentów płatniczych, bankowości spółdzielczej i spółdzielczości kredytowej.

Książka zainteresuje pracowników naukowych i studentów kierunków ekonomii, zarządzania i prawa, kadrę kierowniczą banków i innych instytucji finansowych, pracowników instytucji publicznych zaangażowanych w ocenę skutków regulacji (OSR), a zwłaszcza w problemy ochrony konsumenta, etyki biznesu oraz integracji społecznej.
Znajdź podobne książki

Darmowy fragment publikacji:

Społeczna odpowiedzialność banków Między ochroną konsumenta a osłoną socjalną Włodzimierz Szpringer Warszawa 2009 Stan prawny na 30 czerwca 2009 r. Wydawca: Grzegorz Jarecki Redaktor prowadzący: Małgorzata Buczna Opracowanie redakcyjne: Katarzyna Świerk-Bożek Sk³ad, ³amanie: Andrzej Gudowski © Copyright by Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2009 ISBN 978-83-7601-763-1 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. (022) 535 80 00, (022) 535 82 00 31-156 Kraków, ul. Zacisze 7 tel. (012) 630 46 00 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl Księgarnia internetowa www.profinfo.pl Spis treści Wykaz skrótów ................................................................................................. 11 Uwagi wstępne ................................................................................................. 15 Rozdział I Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance ................................ 23 1.1. Wspólny rynek usług finansowych Unii Europejskiej ................... 23 1.2. Zasada kraju pochodzenia dostawcy a problemy ochrony odbiorcy (dyrektywa 2000/31/WE o handlu elektronicznym a dyrektywa 2002/65/WE dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość) ............................ 24 1.3. Czy świadczenie konsumenckich usług finansowych na odległość jest realne? ...................................................................... 28 1.4. Wpływ Internetu na pośrednictwo finansowe ............................... 31 1.5. Czy grozi nam odpośredniczenie? Wzrost znaczenia usług płatniczych .................................................................................. 32 1.6. Wpływ nowych technologii na rynek consumer finance ................. 34 1.7. Rynek kart płatniczych – kierunki rozwojowe ................................ 35 1.8. Bankowość elektroniczna – problem bezpieczeństwa ................... 38 1.9. Kontekst systemowy wdrażania nowoczesnej technologii – perspektywa dopuszczalności pomocy publicznej, wprowadzania „usług w ogólnym interesie gospodarczym” oraz współpracy kartelowej ................................................................ 41 1.10. Harmonizacja prawa a konkurencja regulacyjna ........................... 42 Rozdział II Łagodzenie asymetrii informacyjnej na rynku consumer finance (wiedza – umiejętność – zaufanie) ................................................................ 46 2.1. Dorobek ekonomii instytucjonalnej ................................................. 46 2.2. Prawo informacyjne a ochrona konsumenta ................................... 51 5 Spis treści 2.3. Finansowa umiejętność konsumenta ................................................ 54 2.3.1. Kluczowa koncepcja – unikanie nadmiaru informacji ......... 54 2.3.2. Problem optymalnej regulacji kredytu konsumenckiego .... 56 2.3.3. Przejrzystość kredytowania – odpowiedzialne udzielanie kredytu – jak pogodzić punkt widzenia konsumentów i dostawców? .................................................... 58 2.3.4. Główny problem rynku consumer finance – możliwość najlepszego skorzystania z informacji .................................... 60 2.3.5. Finansowa edukacja konsumenta ............................................ 63 Rozdział III Ochrona konsumenta – tendencje rozwojowe ........................................... 71 3.1. Ochrona konsumenta – uwagi ogólne .............................................. 71 3.2. Ochrona konsumenta usług bankowych – regulacje europejskie czy krajowe? ................................................ 76 3.2.1. Wprowadzenie ............................................................................ 76 3.2.2. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych .......... 77 3.2.3. Problem harmonizacji prawa kontraktowego ....................... 78 3.2.4. Odpowiedzialne kredytowanie (kredyt konsumencki) ....... 79 3.2.5. Regulacje antylichwiarskie (kontekst nieuczciwych klauzul kontraktowych) ............................................................ 81 3.2.6. Brak harmonizacji upadłości konsumenckiej ........................ 83 3.2.7. Dyrektywa o usługach płatniczych ......................................... 84 3.2.8. Koncepcja rachunku bankowego jako 3.2.9. Lojalność a mobilność klientów banków usługi powszechnej ................................................................... 86 – czy istnieje potrzeba regulacji? ............................................. 88 Rozdział IV Społeczna odpowiedzialność banków a bankowość socjalna ................ 91 4.1. Uwagi ogólne ........................................................................................ 91 4.2. Prawo umów – autonomia woli czy ochrona słabszych? .............. 94 4.3. Ekonomia społeczna ............................................................................ 95 4.4. Podejście instytucjonalne w ekonomicznej analizie prawa........... 98 4.5. Wykluczenie społeczne, finansowe i cyfrowe (współzależności) ............................................................................... 101 4.6. Finanse socjalne .................................................................................. 104 4.7. Problem społecznej odpowiedzialności banków .......................... 106 6 Spis treści 4.8. Doświadczenia Stanów Zjednoczonych ........................................ 109 4.8.1. Community Reinvestment Act .................................................... 109 4.8.2. Sprzeczne oceny Community Reinvestment Act .................... 111 czy chwyt marketingowy? ................................................................ 113 4.9. Społeczna odpowiedzialność banków – poczucie misji 4.10. Dobre praktyki jako element ładu korporacyjnego – przykłady .......................................................................................... 118 4.11. Banki alternatywne ............................................................................ 125 4.12. Banki spółdzielcze i spółdzielczość kredytowa ............................. 131 – ratio legis?) ............................................................................. 131 4.12.1. Banki spółdzielcze a SKOK-i (misja społeczna 4.12.2. Udziały członkowskie w bankach spółdzielczych trwałym elementem kapitałów własnych? ........................ 135 Rozdział V Rachunek bankowy jako usługa powszechna ......................................... 144 „rachunek dla każdego” ......................................................... 152 5.1. Celowość regulacji instytucji „rachunku dla każdego” jako instrumentu integracji społecznej osób o niskich dochodach .......................................................................... 144 5.2. Rachunek bankowy jako usługa powszechna ............................... 145 5.3. Rozwój koncepcji „rachunku dla każdego” .................................. 148 5.4. Wymogi praktyczne dostępu do rachunku .................................... 149 5.5. Kierunki regulacji prawnej „rachunku dla każdego” .................. 151 5.5.1. Uwagi wstępne ......................................................................... 151 5.5.2. Doświadczenia krajów regulujących 5.5.3. Doświadczenia krajów nieregulujących „rachunku dla każdego” ......................................................... 153 5.5.4. Faktyczny dostęp do rachunku bankowego ........................ 156 5.5.5. Problem zmiany rachunku bankowego ................................ 158 5.5.6. Rachunek bankowy w Polsce .................................................. 162 5.5.7. Czy można wprowadzić przymus posiadania rachunku bankowego dla świadczeniobiorców ZUS i KRUS? ........... 163 5.6. Kontekst instytucjonalny „rachunku dla każdego” ...................... 167 5.6.1. Jednolity Obszar Płatności w Euro (SEPA) ........................... 167 5.6.2. Regulacje antylichwiarskie – kontekst systemów scoringowych ............................................................................ 173 5.7. Wnioski................................................................................................. 175 7 Spis treści Rozdział VI Dyrektywa o kredycie konsumenckim a rozwój rynku consumer finance ............................................................................................. 182 6.1. Problemy konkurencji ze strony parabanków ............................... 182 6.2. Pojęcie instytucji kredytowej (banku) w krajach Unii Europejskiej – kierunki interpretacji ...................................... 186 6.3. Wnioski................................................................................................. 191 6.4. Rynek usług consumer finance ............................................................ 192 6.5. Nowa dyrektywa o kredycie konsumenckim 6.6. Czy jednolity rynek europejski dla usług consumer finance 6.7. Ocena skutków regulacji i ekonomiczna analiza prawa 6.8. Ochrona konsumenta na rynku usług consumer finance 6.9. Ocena skutków regulacji dyrektywy o kredycie jest możliwy? ....................................................................................... 198 – kierunki regulacji ............................................................................. 194 – uwagi ogólne .................................................................................... 202 – cele a środki i metody ..................................................................... 204 konsumenckim – uogólnienia i wnioski ......................................... 209 Rozdział VII Regulacje antylichwiarskie a nadmierne zadłużenie ............................. 213 7.1. Regulacje antylichwiarskie – historia zwalczania lichwy ............ 213 7.2. Czy limitowanie oprocentowania może skutecznie zapobiegać nadmiernemu zadłużeniu? .......................................... 216 7.3. Przedmiot, zakres i rodzaj regulacji ............................................... 218 7.4. Czy klauzule generalne są skuteczne? ............................................ 222 7.5. Problemy regulacji limitów maksymalnych – doświadczenia światowe ................................................................ 224 7.6. Lichwa – ocena skutków regulacji ................................................... 227 7.7. Wnioski................................................................................................. 233 Rozdział VIII Kredyt związany – pułapki regulacji. Jak daleko powinna sięgać ochrona konsumenta? ....................................................................... 239 kredytu udzielonego sprzedawcy również od konsumenta ....... 239 8.1. Punkt widzenia banków – możliwość żądania zwrotu 8.2. Niejasność regulacji – problem wzajemnych relacji między ustawą o kredycie konsumenckim a kodeksem cywilnym – rozbieżne możliwości interpretacji ...... 241 8 Spis treści w sprawach przeciwko Kredyt Bank S.A. i HSBC Bank Polski S.A. .................................................................... 242 8.3. Sposób myślenia i charakter argumentacji UOKiK 8.4. Problem realizacji uprawnienia konsumenta do wycofania się z umowy kredytowej w ciągu 10 dni – czy przywilej konsumenta może być bezwarunkowy? ............ 248 8.5. Wnioski................................................................................................. 252 Rozdział IX Instytucja upadłości konsumenckiej – ochrona konsumenta czy osłona socjalna? ....................................................................................... 259 9.1. Zjawisko zadłużenia a problem nadmiernego zadłużenia ......... 259 9.2. Model amerykański a europejski – różne punkty widzenia ....... 262 9.3. Dwa główne modele upadłości konsumenckiej – fresh start oraz earned fresh start ...................................................... 268 9.4. Rozwiązania europejskie – podobieństwa i różnice ..................... 270 9.5. Konwergencja modeli amerykańskiego oraz europejskiego – moralność płatnicza jako wspólny mianownik .......................... 272 9.6. Możliwości praktycznego wdrożenia „testu uczciwości” ............ 273 9.7. Perspektywa harmonizacji ................................................................ 276 9.8. Wnioski................................................................................................. 278 9.9. Regulacja upadłości konsumenckiej w Polsce ............................... 279 Bibliografia ...................................................................................................... 289 Wykaz stron internetowych ......................................................................... 308 Wykaz aktów prawnych ............................................................................... 308 9 10 Wykaz skrótów Akty prawne BGB CRA d.u.o.k.k. – Bürgerliches Gesetzbuch – Community Reinvestment Act – ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.) dyrektywa CCD – dyrektywa 2008/48/WE Parlamentu Europejskiego i Ra- dy z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umów o kredyt konsumencki (Dz. Urz. L 133 z 22.05.2008) dyrektywa PSD – dyrektywa 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Ra- dy z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatni- czych w ramach rynku wewnętrznego (Dz. Urz. L 319 z 5.12.2007) – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) k.c. k.r.o. pr. bank p.u.n. TWE u.k.k. – ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 z późn. zm.) – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) – ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.) – traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) – ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 100, poz. 1081 z późn. zm.) 11 Wykaz skrótów u. oblig. ustawa antylichwiarska B2B B2C BBS BIG BIK CSR EACB EBPP FASB FSA GPW IASB KIR KNF KPF KRS KSKOK KZBS MFRC MSR PR RPP 12 – ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm.) – ustawa z dnia 7 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 157, poz. 1316) Inne – Business to Business, – Business to Consumer – Basic Banking Services – Biuro Informacji Gospodarczej – Biuro Informacji Kredytowej – Corporate Social Responsibility – European Association of Co-operative Banks – Euro- pejskie Stowarzyszenie Banków Spółdzielczych – Electronic Bill Presentment and Payment – Financial Accounting Standards Board – Rada Standar- dów Rachunkowości Finansowej – Financial Services Authority – brytyjski urząd nadzoru nad rynkiem finansowym – Giełda Papierów Wartościowych – International Accounting Standards Board – Rada Mię- dzynarodowych Standardów Rachunkowości – Krajowa Izba Rozliczeniowa – Komisja Nadzoru Finansowego – Konfederacja Przedsiębiorstw Finansowych – Krajowy Rejestr Sądowy – Krajowa Spółdzielcza Kasa Oszczędnościowo-Kredy- towa – Krajowy Związek Banków Spółdzielczych – Micro-Finance Regulatory Council – Międzynarodowe Standardy Rachunkowości – Public Relations – Rada Polityki Pieniężnej SEPA SKOK SOKiK UOKiK ZBP Zopa ZUS Wykaz skrótów – Single European Payment Area – Jednolity Obszar Płat- ności w Euro – Społeczna Kasa Oszczędnościowo-Kredytowa – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Związek Banków Polskich – Zone of Possible Agreement – Zakład Ubezpieczeń Społecznych 13 14 Uwagi wstępne 1. W okresie kryzysu rodzą się fundamentalne pytania o sens istnienia przedsiębiorstwa i o „dobrego” właściciela. Pierwsze pytanie jest podstawą dla tworzenia przez radę nadzorczą norm ładu korporacyjnego, drugie dotyczy tego, czy właściciel – instytucjonalny inwestor, który z reguły do- minuje w spółce publicznej, zaakceptuje te normy. Jednoznaczność odpo- wiedzi na pytanie, po co istnieje przedsiębiorstwo, która mówi, że po to, aby generować zyski i wartość dla akcjonariuszy, jest wielką siłą amery- kańskiego modelu zarządzania. Zakłada wszelako moralną indyferencję, o której mówi się obecnie jako o największej słabości: liczy się tylko pieniądz. Jednak wszystko w nadmiarze szkodzi i dlatego od lat szukamy innej od- powiedzi. Dobrze się stało, że Europa nie poddała się dyktatowi modelu amerykańskiego1. Już wiele lat temu P. Drucker argumentował, że zysk jako długofalowy cel firmy to odpowiedź pusta i niesłuszna. Celem firmy jest tworzenie produktów i usług, a zysk jest tylko jednym ze środków do tego celu. Można pójść jeszcze dalej i powiedzieć, że celem firmy jest tworzenie społeczności – właścicieli, pracowników, dostawców i odbiorców. Ich cele nie zawszą są i muszą być zgodne, ale mają najczęściej wspólny interes w przetrwaniu i rozwoju firmy. Problem z tymi odpowiedziami polega na tym, że są słuszne, moralnie lepsze, ale bardziej skomplikowane i przez to mniej skuteczne z punktu widzenia rynkowego w krótkim okresie. Powstaje pytanie, jaka strategia w bankowości powinna być odpowiedzią na czas kryzysu? Jeżeli „turbokapitalizm” (określany także obrazowo jako casino2) 1 Por. K. Obłój, Ład korporacyjny – zapowiedź nowych wartości, Magazyn CEO 2003, nr 5; www. ceo.cxo.pl. 2 Znamienne jest określanie bankowości inwestycyjnej jako casino, a tradycyjnej bankowości komercyjnej jako utility. Na tym tle coraz częściej jest wyrażany pogląd, że celowy jest powrót do odrębnych obszarów bankowości: inwestycyjnej oraz komercyjnej. Por. niektóre wypowiedzi na 8th International Conference on Financial Services („Responsible Credit Conference”), London, UK, The New Connaught Rooms, 13–14 grudnia 2008. 15 Uwagi wstępne wywołał kryzys globalny, to należy powrócić do korzeni bankowości: „zło- tej reguły bankowej”, oparcia akcji kredytowej na stabilnej bazie depozy- tów, zabiegania o klienta detalicznego, ograniczania spekulacji rynkowej, budowania długofalowych relacji z klientami. Takie wzorce przezorności przetrwały w bankowości spółdzielczej i spółdzielczości kredytowej3. Preferencję dla tych wartości widać ostatnio wyraźnie w edukacji finansowej konsumenta4. Nie można jednak abstrahować od pewnych wzorców kulturowych i społecznych (risk-taking society), które – ukształto- wane w świecie anglosaskim – stały się motorem rozwoju kapitalizmu, lecz niestety również przekraczając granicę rozsądku, zachłanności i chciwości wywołały kryzys zaufania. Te postawy i wzorce znalazły odzwierciedlenie w naukach o zarządzaniu jako dylemat „pewności” oraz „gry”, który dobrze odpowiada kulturze zapobiegliwości, przezorności i oszczędzania albo zadłużania się, życia na kredyt i spekulacji rynkowej5. Doświadczenia kryzysów doprowadziły do ukształtowania się stano- wiska różnego od marksistowskiej analizy problemów społecznych: wy- zysk ludzkiej pracy nie ma swoich źródeł w prywatnej własności środków produkcji, ale raczej istnieje przede wszystkim w sferze dystrybucji jako rezultat wad w strukturze systemu pieniężnego. Dostrzeżono wewnętrznie sprzeczną, dwoistą rolę pieniądza jako środka wymiany ułatwiającego aktywność gospodarczą z jednej strony i narzędzia siły będącego w stanie zdominować rynek z drugiej stro- ny. Punktem wyjścia tych badań było następujące pytanie: jak można przezwyciężyć charakterystyczną cechę pieniądza jako „lichwiarskiego” narzędzia władzy, nie eliminując przy tym jego pozytywnych właściwości jako neutralnego środka wymiany6? 3 Por. przeciwstawienie bankowości relacyjnej (relationship banking) oraz bankowości transak- cyjnej (transactional banking): S. Heffernan, Nowoczesna bankowość, Warszawa 2007, s. XVIII (wstęp), a także: G. Szulczewski, Darwinizm, Gazeta Bankowa 2009, nr 5, s. 64. 4 Ang. ants (preferowanie bezpieczeństwa i przezorności), grasshoppers (postawa hedonizmu i poczucia siły). Por. C. Frade, C. Lopes, The Psychological Determinants of Consumer Financial Profiles, a także: E. Kempson, S. Collard, N. Moore, Measuring Financial Capability. An Exploratory Study for the FSA oraz D. Noël, Evaluation of the Consumer’s Financial Capability. The Criteria, Liability or Method, First Consumer Financial Capability Workshop, ECRI, Brussels, 8 listopada 2005. 5 Por. A.K. Koźmiński, A.M. Zawiślak, Pewność i gra. Wstęp do teorii zachowań organizacyjnych, Warszawa, 1979; M. Crozier, E. Friedberg, Człowiek i system. Ograniczenia działania zespołowego, War- szawa 1982. 6 Teoria Gesella dotycząca gospodarki opartej na reformie monetarnej i ziemskiej może być rozumiana właśnie jako reakcja zarówno na zasadę laissez-faire klasycznego liberalizmu, jak i na mar- ksistowskie wizje gospodarki centralnie planowanej. Koncepcja ta nie była wszelako traktowana jako „trzecia droga”, a raczej – w kategoriach politycznych – została opisana jako „gospodarka rynkowa 16 Uwagi wstępne Niepewność w erze globalizacji jest potęgowana brakiem teorii, która w sposób dojrzały tłumaczyłaby nowe zjawiska i procesy. Ekonomia czeka na nowe paradygmaty. Tak jak zasadnicze zmiany nastąpiły w latach trzy- dziestych po wielkim kryzysie, gdy na gospodarkę zaczęto patrzeć nie tylko z punktu widzenia całej gospodarki narodowej, tak samo i obecnie powinny nastąpić poważne zmiany. Nieprzystosowanie współczesnej ekonomii do tłumaczenia obecnych procesów i prawidłowości związanych z globalizacją oraz niepewnością rodzi sprzeczne opinie: od wiary w zbawcze możliwości globalizacji do obaw o jej negatywne skutki7. Mianem instytucji gospodarki społecznej (social economy) lub organi- zacji trzeciego sektora określa się te instytucje i organizacje, które tworzą nowe usługi dla osób indywidualnych, samorządów, organizacji społecz- nych i przedsiębiorców oraz nowe miejsca pracy w ramach przedsięwzięć łączących w sobie ekonomiczne i społeczne aspekty aktywności obywatel- skiej (spółdzielczość)8. W krajach Unii Europejskiej inicjatywy w zakresie gospodarki społecz- nej są postrzegane jako rozwinięcie idei przedsiębiorczości o zobowiązania socjalne9. W wypadku inicjatyw gospodarki społecznej zysk z inwestycji nie stanowi wyłącznego celu działania. Instytucje gospodarki obywatel- skiej wspierają taki model gospodarki, który przez prowadzone działania bez kapitalizmu”. Por. S. Gesell, Die Natürliche Wirtschaftsordnung durch Freiland und Freigeld, Berlin 1916; W. Onken, A Market Economy without Capitalism, American Journal of Economics and Sociology 2000, vol. 59, nr 4, October; C. Sardoni, Some Notes on the Nature of Money and the Future of Monetary Policy, Review of Social Economy 2008, vol. 66, Issue 3, December. 7 Por. A. Toffler, Zmiana władzy. Wiedza, bogactwo i przemoc u progu XXI stulecia, Poznań 2003; G. Soros, The New Paradigm for Financial Markets. The Credit Crisis of 2008 and What It Means, Public Affairs Publishers, New York 2008; N. Klein, The Shock Doctrine. The Rise of Disaster Capitalism, Henry Holt and Company, New York 2007; G.W. Kołodko, Wędrujący świat, Warszawa 2008; Granice konku- rencji (Grupa Lizbońska), Warszawa 1996; W. Szymański, Globalizacja. Wyzwania i zagrożenia, Warszawa 2001; T.P. Tkaczyk, Rynek, konkurencja i jej wspieranie, Monografie i Opracowania IFGN nr 38 (445), Warszawa 1999; E. Mączyńska, Czynniki kreatywności i destrukcji w gospodarce przełomu (w:) B. Piontek (red.), Rozwój – godność człowieka – gospodarowanie – poszanowanie przyrody, Warszawa 2007, s. 297 i n.; A.M. Zawiślak Ekonomia uzależnień, Warszawa 2003. 8 Por. ostatnio: G.E. Shockley, P.M. Frank, R.R. Stough (eds.), Non-market Entrepreneurship (Interdisciplinary Approaches), Edgar Elgar Publishing, Northampton 2008; An Introduction to Social Entrepreneurship (Voices, Preconditions, Contexts), Edgar Elgar Publishing, Northampton 2009. 9 W świetle badań w Wielkiej Brytanii za minimalny „społecznie akceptowany” poziom dochodu uznaje się 60 dochodów przeciętnych. Por. J. Bradshaw, S. Middleton, A. Davies, N. Old- field, N. Smith, L. Cusworth, J. Williams, A Minimum Income Standard for Britain: What People Think, Joseph Rowntree Foundation, www.minimumincomestandard.org, a także: D. Figart, J. Marangos, Introduction to Living Standards and Social Well-Being oraz S. Lucarelli, A. Fumagalli, Basic Income and Productivity in Cognitive Capitalism?, Review of Social Economy 2008, vol. 66, Issue 1, March. 17 Uwagi wstępne przyczynia się nie tylko do osiągnięcia korzyści ekonomicznych, ale także tworzy, podtrzymuje i rozwija lokalne więzi społeczne, promuje postawy aktywne, a nie roszczeniowe środowisk i grup społecznych10. Ekonomiczna analiza prawa wymaga uzupełnienia o „prawną analizę ekonomii”. Traktowanie efektywności ekonomicznej jako jedynego kryte- rium oceny prawa ignoruje fakt, że sama ekonomia jest uwikłana w cele i wartości społeczne, kulturowe czy etyczne, których przekład na regulację jest możliwy w różny sposób (regulacja – koregulacja – samoregulacja). Re- gulacja powinna umożliwiać ewaluację zachowań ekonomicznych również przez pryzmat tych wartości11. 2. Monografia wychodzi naprzeciw potrzebie ponownego przemyśle- nia i redefinicji roli banków i parabanków w „społeczeństwie kredytowym”. Mamy do czynienia z demokratyzacją oraz depersonalizacją kredytu. Po pierwsze, zaciąganie długów, korzystanie z kredytów i pożyczek stało się zjawiskiem masowym. Po drugie, do historii przeszło pożycza- nie między konkretnymi osobami, których relacje były oparte na honorze i zaufaniu. Kredytobiorca ma do czynienia z „instytucją” – zaufanie oraz lojal- ność doznają uszczerbku i to po obu stronach. Pożyczkodawcy nie zawsze działają w ramach prawa i dobrych praktyk, pożyczkobiorcy często celowo nie spłacają długów, czyniąc z tego wręcz przewrotną strategię zarządzania finansami i nie obawiają się z tego powodu – jak dawniej – ostracyzmu społecznego12. Zasady sztuki bankowej nie pozwalają jednak udzielać pożyczek każ- demu „na życzenie”. Sytuacja ta rodzi ogromne konflikty i spory. Istnieje presja na banki, by poszerzały akcję kredytową także na rynek drugorzędny 10 Por. D. Pieńkowska, Ekonomia społeczna – podstawowe informacje, www.ngo.pl; J. Gosk, Eko- nomia społeczna w Polsce, www.ekonomiaspoleczna.pl; E. Leś, Gospodarka społeczna. Podstawowe pojęcia i zakres działalności, www.pozytek.gov.pl; J. Ossowski, Jałmużna i kredyt, Sopot 2005; A. Alińska, Insty- tucje mikrofinansowe w lokalnym rozwoju społeczno-gospodarczym, Warszawa 2008. 11 Por. U. Reifner, J. Ford (eds.), Banking for People, Berlin–New York 1992; L. Schuster (Hrsg.), Die gesellschaftliche Verantwortung von Banken, Berlin 1997; P. Mooslechner, H. Schuberth, B. Weber, The Political Economy of Financial Market Regulation. The Dynamics of Inclusion and Exclusion, Wien 2006; L. Anderloni, M.D. Braga, E.M. Carluccio (eds.), New Frontiers in Banking Services. Emerging Needs and Tailored Products for Untapped Markets, Springer, Berlin–Heidelberg 2007; J. Lendgerwood, V. White, Transforming Microfinance Institutions: Providing Full Financial Services to the Poor, The World Bank, Washington D.C. 2006; B. Armendáriz de Aghion, J. Morduch, The Economics of Microfinance, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts 2005 (wyd. polskie: B. Armendáriz de Aghion, J. Morduch, Ekonomia mikrofinansów, Gdańsk 2008). 12 Por. A. Lewicka-Strzałecka, Odpowiedzialność moralna w życiu gospodarczym, Warszawa 2006. 18 Uwagi wstępne (sub-prime), co powoduje zagrożenia dla obu stron kontraktu: banki prze- ścigają się w oferowaniu coraz nowszych form niezabezpieczonego poży- czania (kosztowne pożyczki gotówkowe, karty kredytowe), konsumenci mogą łatwo przekroczyć granicę nadmiernego zadłużenia, z którego nie mogą już wyjść o własnych siłach. Dostawcy usług consumer finance pod presją konkurencji także chcą po- szerzać swoją działalność na nowe segmenty rynku, są wszelako oskarżani o „drapieżne pożyczanie” – sprzedaż drogich usług konsumentom wrażli- wym (vulnerable consumers), co wpędza tych klientów w pułapkę zadłużenia, nie sprzyja integracji społecznej i zwalczaniu wykluczenia społecznego. Prawodawca proponuje wiele nowych instytucji, które powinny łagodzić ten konflikt interesów i skłaniać banki do akceptacji dobrych praktyk. Z jednej strony, są to instrumenty ograniczające rynek, np. regulacje antylichwiarskie czy upadłość konsumencka. Niestety, ich ocena w katego- riach skutków regulacji i ekonomicznej analizy prawa jest ambiwalentna. Z drugiej strony, mamy do czynienia z godnymi uwagi instytucjami obliczonymi na potrzeby biedniejszych kręgów społeczeństwa, których nie respektują w pełni banki globalne, nastawione na produkty dla kon- sumentów przeciętnych (mainstream consumers). Spośród tych instytucji można wymienić bankowość spółdzielczą, spółdzielczość kredytową typu non-profit (credit unions), banki alternatywne, a także pozabankowe instytu- cje mikropożyczkowe (microlenders). Realizacja „misji” tych instytucji musi wszakże respektować realia gospodarki rynkowej13. W niektórych krajach dużą wagę przykłada się również do rozwoju powszechnych usług finansowych (rachunek bankowy), które – często do- towane przez państwo – pomagają zapobiegać wykluczeniu społecznemu i promować obrót bezgotówkowy, elektroniczne instrumenty płatnicze. Na tym tle ciekawe są badania nad współzależnością wykluczenia społecznego, finansowego i „cyfrowego”. Kontekst tych problemów stanowi ochrona konkurencji i konsumenta, która na rynku consumer finance ma swoją specyfikę – z bankami konku- rują bowiem liczne i coraz bardziej zróżnicowane parabanki, np. instytu- cje płatnicze w rozumieniu dyrektywy PSD, które także mają „europejski paszport”. Na tym tle, a zwłaszcza w obliczu Jednolitego Obszaru Płatności w Euro (SEPA), interesująca jest kwestia, czy wytworzy się wspólny rynek 13 „Gospodarka rynkowa stwarza nie tylko wolność zachowań ekonomicznych, ale niesie ze sobą także większą odpowiedzialność i wyższe wymagania kwalifikacyjne, niezbędne dla przetrwania i rozwoju”. Por. J. Szambelańczyk (red.), Ekonomika banku spółdzielczego, Warszawa 1999, s. 9. 19 Uwagi wstępne usług consumer finance, czy powstaną w związku z tym problemy wyboru prawa właściwego dla kontraktów itp. Inny problem to mieszanie ochrony konsumenta z osłoną socjalną, która często wymaga innych środków niż te związane z prawem konsu- menckim. Celów socjalnych nie powinno się przypisywać także prawu bankowemu. Brak jasności w tej mierze może być szkodliwy dla rozwoju rynku. Wspólnym mianownikiem rozważań jest finansowa umiejętność konsumenta i edukacja finansowa, która wszelako wymaga racjonalnego podejścia. Z jednej strony, edukacja finansowa łagodzi asymetrię informacji, typową dla sektora finansowego. Z drugiej strony, nie można wymagać od konsumenta wiedzy właściwej dla profesjonalistów – taki benchmarking nie byłby zatem realistyczny. Podbudowę teoretyczną daje natomiast ekonomia instytucjonalna (asymetria informacji) oraz tzw. ekonomia społeczna, koncepcja ordolibe- ralizmu i społecznej gospodarki rynkowej, a także społecznej odpowie- dzialności (i etyki) biznesu. W polu widzenia jest także poszerzona wizja interesariuszy (corporate governance) i kodeksy dobrych praktyk, w tym etyka, lojalność i zaufanie14. Monografia będzie cennym uzupełnieniem podręczników bankowości i prawa bankowego, które już od dawna nie opiera się tylko na ustawie – Prawo bankowe i obejmuje m.in. regulacje kredytu konsumenckiego, elektronicznych instrumentów płatniczych, instytucji specjalnych, niety- powych czy niszowych (np. banki spółdzielcze, SKOK), instytucji „sieci bezpieczeństwa”: banków centralnych, systemów gwarancyjnych, ostatecz- ności rozrachunku, nadzoru nad rynkiem finansowym czy konglomeratami finansowymi. 14 Banki, oferując coraz bardziej wyrafinowane produkty finansowe, nie powinny się „rozgrze- szać”, powołując się na wolny rynek, wolność wyboru i suwerenność konsumenta, nie interesując się np. nadmiernym zadłużeniem czy wykluczeniem finansowym. Por. J. Dietl, W. Gasparski, Etyka biznesu, Warszawa 1997; S. Galata, Biznes w przestrzeni etycznej, Warszawa 2007; E. Sternberg, Czysty biznes. Etyka biznesu w działaniu, Warszawa 1998; J. Jackson, Biznes i moralność, Warszawa 1999; S. Young, Etyczny kapitalizm, Warszawa 2005; P. Pratley, Etyka w biznesie, Warszawa 2000; ostatnio: K. Gibson, Ethics and Business An Introduction, Cambridge University Press, Cambridge 2007; M. Painter-Mor- land, Business Ethics as Practice, Cambridge University Press, Cambridge 2008; P. Ulrich, Integrative Economic Ethics. Foundations of a Civilized Market Economy, Cambridge University Press, Cambridge 2008; H. Spitzeck (ed.), Humanism in Business, Cambridge University Press, Cambridge 2009; A. Crane, Corporations and Citizenship, Cambridge University Press, Cambridge 2008; D.A. Crocker, Ethics of Global Development, Cambridge University Press, Cambridge 2008; A. Hutchens, Changing Big Business (The Globalisation of the Fair Trade Movement), Edgar Elgar Publishing, Northampton 2009. 20 Uwagi wstępne Autor skorzystał z obfitych doświadczeń współpracy w ramach Euro- pean Network for Better Regulation, European Coalition for Responsible Credit, European Consumer Debt Network, Consumer Finance Network (European Credit Research Institute), Expert Group „Customer Mobility in Relation to Bank Accounts” (DG Internal Market Services), a także Konferencji Przedsiębiorstw Finansowych, Związku Banków Polskich i Stowarzyszenia Krzewienia Edukacji Finansowej. Poszczególne zagadnienia są najpierw zarysowane w sposób ogólny i ramowy, a następnie pogłębiane w dalszych częściach monografii. Pewne myśli i kluczowe kwestie mogą się więc powtarzać w różnych kontekstach, co w zamierzeniu autora powinno służyć możliwie pełnemu naświetleniu omawianych problemów. 21 22 Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance Rozdział I 1.1. Wspólny rynek usług finansowych Unii Europejskiej Jednolity rynek usług finansowych Unii Europejskiej to kluczowa sprawa dla dalszego rozwoju gospodarczego. Stanowi to warunek rozwoju handlu elektronicznego oraz usług transgranicznych i w gruncie rzeczy jest logicznym następstwem wprowadzenia waluty euro. Jest to też istotny czynnik konkurencyjności Unii Europejskiej w przyszłości. Optymizm budzi wiele niedawnych przykładów harmonizacji (wza- jemna uznawalność zabezpieczeń, reorganizacja i likwidacja banków, do- datkowa koordynacja transgraniczna nadzoru nad konglomeratami finanso- wymi, świadczenie konsumenckich usług finansowych na odległość, a także reguły handlu elektronicznego w Unii Europejskiej, europejskiej spółki akcyjnej, rachunkowości, upadłości). Pojawiają się regulacje podnoszące poziom harmonizacji w interesie integracji europejskiej (płatności w euro, kredyt konsumencki, reklama porównawcza czy ochrona prywatności w komunikatach elektronicznych)15. Komisja Europejska analizuje, jakiego rodzaju regulacje krajowe moż- na stosować do usług przychodzących z innego kraju członkowskiego – bez naruszania dyrektywy o handlu elektronicznym. Inną kwestią jest sposób korzystania z derogacji zawartych w tej dyrektywie. Niestety, przepisy krajowe znacznie różnią się między sobą, powodując dezintegrację wspól- nego rynku. 15 Do tej pory regulacja w drodze dyrektyw formułowała pewne cele, które mogły być różnie implementowane przez kraje członkowskie. Różnice nasilały się również przez regulacje krajowe uzasadniane tzw. dobrem publicznym danego kraju Unii Europejskiej. Zdarzało się, że przepisy krajowe próbowały „obchodzić” prawo europejskie (np. zaprzeczać europejskim regułom ochrony konkurencji czy pomocy publicznej). 23 Rozdział I. Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance Utworzenie wspólnego rynku stało się także przesłanką wprowadze- nia zintegrowanego rynku finansowego. W tym kierunku zmierza rozwój rynku – można wskazać na innowacje technologiczne umożliwiające sprze- daż usług finansowych przez Internet. Korzystanie z Internetu oznacza natomiast konieczność uwzględniania innych dziedzin regulacji16. Niektóre segmenty rynku trudno byłoby już dziś uważać za krajowe. Dotyczy to zwłaszcza rynku pieniężnego, którego integrację przyspieszyło wprowadzenie euro, a także rynku bankowości hurtowej (korporacyjnej). Nowe rynki od początku można uznać za globalne (np. rynek instrumentów pochodnych). To samo można powiedzieć o eurorynku obligacji. Inaczej wygląda kwestia bankowości detalicznej, w której nadal grani- ce krajowe stanowią poważną przeszkodę w świadczeniu usług. Detaliczne usługi finansowe (np. kredyt konsumencki i hipoteczny, ubezpieczenia majątkowe i na życie) rzadko mają charakter transgraniczny i są sprzeda- wane przede wszystkim na rynkach krajów członkowskich. Oznacza to dla konsumentów koszty, w sensie mniejszych możliwości wyboru i wyższych cen, a ponadto koszty makroekonomiczne – osłabia się potencjał rozwojowy wspólnego rynku. Także wprowadzenie Internetu do świadczenia usług finansowych na odległość – wbrew oczekiwaniom – niewiele posunęło naprzód sprawę integracji. 1.2. Zasada kraju pochodzenia dostawcy a problemy ochrony odbiorcy (dyrektywa 2000/31/WE o handlu elektronicznym17 a dyrektywa 2002/65/WE dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość18) Kierunek regulacji prawnych można określić jako szukanie „złotego środka” między interesami oferenta (dostawcy), który powinien mieć moż- liwość szacowania i (w pewnej mierze) sterowania ryzykiem związanym 16 Na przykład, czym jest aktywna lub pasywna strona WWW, jak się chronić przed spam- mingiem, cybersquattingiem, niechcianym linkingiem czy framingiem, nieuczciwą konkurencją w wyszukiwarkach, jaka jest specyfika reklamy w Internecie, jakie są zasady ochrony innowacji opartych na softwarze komputerowym, jakie dodatkowe regulacje wchodzą w rachubę, gdy klientem banku jest konsument? 17 Dz. Urz. WE L 178/1 z 17.07.2000. 18 Dz. Urz. WE L 271/16 z 9.10.2002. 24 1.2. Zasada kraju pochodzenia dostawcy a problemy ochrony odbiorcy... z istnieniem rozmaitych porządków prawnych, a interesem klientów, którzy z reguły chcą być pod ochroną krajowych systemów prawnych, które są im znane i bliskie19. Dopełnieniem dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym (e-commerce) jest wydana później dyrektywa 2002/65/WE dotycząca sprzeda- ży konsumentom usług finansowych na odległość20. Dyrektywa 2002/65/WE ma przedmiotowo szerszy zasięg, gdyż obejmuje nie tylko internetowe usługi finansowe, lecz wszelkie usługi finansowe świadczone na odległość, podmiotowo natomiast zakres jej jest węższy, gdyż chodzi tutaj tylko o kon- sumenckie usługi finansowe (a nie np. usługi dla firm). Powyższa dyrektywa wspomaga realizację zasady kraju pochodzenia dostawcy dzięki harmo- nizacji definicji usług finansowych na odległość, kluczowych elementów umowy, terminów do namysłu oraz rezygnacji z umowy itp.21 Dyrektywa o handlu elektronicznym ustanawia zasadę kraju pocho- dzenia usługi, co oznacza, że w danym przypadku powinien być stosowa- ny porządek prawny kraju pochodzenia. Usługodawca mający siedzibę w którymkolwiek kraju członkowskim może mieć pewność, że nie będzie mu narzucone obce prawo, którego dobrze nie zna (systemy prawa krajów Unii Europejskiej nie są identyczne)22. 19 W zakresie zasady terytorialności dobrym wzorcem może być prawo antymonopolowe, które pozwala krajowym władzom ochrony konkurencji ingerować również wówczas, gdy firma została utworzona w innym kraju, jeżeli rezultaty jej działania ujawniają się na rynku krajowym. Koncepcja ta pasuje do działania w Internecie, ponieważ przekracza ono granice jednego kraju. Inspiracją w ramach prawa podatkowego może być zasada siedziby (permanent establishment) i jej różne modyfikacje powodowane liberalizacją i globalizacją rynku. 20 Dyrektywa 2002/65/WE stanowi regulację szczególną wobec dyrektywy 97/7/WE z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość, Dz. Urz. WE L 144 z 4.06.1997. 21 Dyrektywa ma zastosowanie jednak tylko do pierwszej umowy z klientem (umowy ra- mowej). W konsekwencji tak ukształtowanego pojęcia umowy zawartej na odległość zasadnicza wątpliwość powstaje w wypadku zastosowania dyrektywy do systemów bankowości elektronicznej. Usługi bankowości elektronicznej – w rozumieniu polskiej ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych – mogą być świadczone jako „dodatek” do umowy rachunku bankowego w banku tra- dycyjnym bądź jako usługi tzw. banku wirtualnego. Jeżeli umowa o świadczenie tych usług zostanie zawarta w warunkach jednoczesnej obecności stron, co jest ogólną praktyką banków tradycyjnych, przepisy dyrektywy nie znajdą do niej zastosowania. Jeżeli natomiast konsument zawrze umowę rachunku bankowego z bankiem wirtualnym, będzie ona podlegała przepisom dyrektywy. Te same czynności będą więc objęte różnymi reżimami prawnymi. Por. P. Litwiński, Dyrektywa o usługach finansowych na odległość, Prawo Bankowe 2003, nr 1, s. 63 i n. 22 Można w tym miejscu przypomnieć definicję usług społeczeństwa informacyjnego, do których odnosi się dyrektywa o e-commerce, że są to odpłatne usługi świadczone elektronicznie na odległość na indywidualne zamówienie odbiorcy. Nie ma tu wyłączeń przedmiotowych, definicja ta obejmuje więc także usługi finansowe. 25 Rozdział I. Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance Zasada kraju pochodzenia oznacza pewien kompleks zwany „obsza- rem skoordynowanym”. Dotyczy to świadczenia samej usługi oraz przygo- towania się usługodawcy do tej działalności (np. podejmowania działalności gospodarczej, nabycia i poświadczenia nabytych kwalifikacji, uzyskania koncesji lub zezwoleń, promocji i reklamy). W obszarze tym nie miesz- czą się natomiast takie elementy dotyczące towarów, jak bezpieczeństwo, warunki dostaw, oznaczania czy opakowań oraz wszelkie inne niemające cechy usługi online. Sytuację komplikuje możliwość odejścia od zasady kraju pochodzenia (możliwość wyboru systemu prawnego przez strony umowy), a także lista wyjątków od tej kluczowej zasady. Idea jest taka, aby było możliwe spraw- dzenie, czy kraj goszczący nadmiernie nie ogranicza swobody usług online na tle traktatowej zasady swobody przepływu usług. Sytuacji nie ułatwia również tzw. dyrektywa usługowa, która ostatecznie nie przyjęła zasady prawa kraju pochodzenia dostawcy, a ponadto nie ma ona zastosowania do usług finansowych23. Ustawodawca, uchwalając przepisy Prawa bankowego z 1997 r., zamie- rzał wyjść naprzeciw wyzwaniom współczesnego rynku usług bankowych i uregulować kwestię elektronicznej postaci czynności bankowych. Oświad- czenia woli składane w związku z dokonaniem czynności bankowych mogą być wyrażone za pomocą elektronicznych nośników informacji. Ponadto dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzone na elektronicznych nośnikach informacji, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przechowywane i zabez- pieczone. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie elektronicznej spełnia wyma- gania formy pisemnej także wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżo- na pod rygorem nieważności. Przepis art. 7 pr. bank. rozstrzyga problem formy pisemnej oświadczeń woli złożonych za pomocą elektronicznych nośników informacji oraz formy pisemnej dokumentów sporządzanych za pomocą tych środków w związku z wykonywaniem czynności bankowych, nie odpowiada natomiast na pytanie, jak „podpisać” oświadczenie woli lub dokument, czyli w jaki sposób powiązać oświadczenie woli z osobą je składającą czy też z osobą sporządzającą dokument24. 23 Dyrektywa 2006/123/WE z dnia 24 lipca 2006 dotycząca usług na rynku wewnętrznym, Dz. Urz. UE L 376/36 z 27.12.2006; por też: Bariery prawne dla integracji krajowego rynku usług z jednolitym rynkiem UE, Warszawa 2007. 24 Por. W. Srokosz, Zawarcie umowy rachunku bankowego online, Prawo Bankowe 2001, nr 12; por. też dyrektywę 99/93/WE z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie ramowych warunków Wspólnoty 26 1.2. Zasada kraju pochodzenia dostawcy a problemy ochrony odbiorcy... W sytuacji gdy strony, wykonując czynności bankowe, korzystają, na podstawie wcześniej zawartej umowy w formie pisemnej (np. w oddziale banku) z elektronicznych nośników informacji w celu składania oświadczeń woli i sporządzania dokumentów (np. przy prowadzeniu rachunku ban- kowego, do którego dostęp ma klient przez Internet), sposób przypisania oświadczenia woli, czy też dokumentu, którejś ze stron zostaje określony w umowie zawartej w normalnym trybie. W takiej sytuacji mógłby zostać zastosowany art. 7 pr. bank., gdyby nie zbyt ogólne sformułowanie warunków, jakie muszą być spełnione, aby można było skutecznie uznać dane oświadczenie woli lub dokument za spełniające wymóg formy pisemnej. Wydaje się, że art. 7 w ogóle nie znajduje zastosowania, jeżeli uprzednio strony nie umówią się co do spo- sobu sygnowania informacji przekazywanych sobie za pomocą nośników elektronicznych. Można spotkać pogląd, jakoby dla uznania zachowania formy pisemnej oświadczenia woli, wyrażonego za pomocą elektronicznych nośników informacji, wystarczyło jego należyte utworzenie, utrwalenie, zabezpieczenie oraz przechowywanie, a więc nie byłoby już konieczne złożenie podpisu. Taka interpretacja nie uwzględnia jednak potrzeby identyfikacji strony wymienionej w tym oświadczeniu, co jest przecież niezbędne przy dokony- waniu czynności prawnych przez strony nieprzebywające fizycznie w tym samym miejscu. Nie ma pewności, że oświadczenie woli nie zostało złożo- ne przez jakąś osobę trzecią, podszywającą się pod kontrahenta umowy. Gwarancję może dać jedynie zastosowanie e-podpisu. Dołączenie do oświadczenia woli, składanego przez internautę, bez- piecznego podpisu elektronicznego, weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu spowoduje, że oświadczenie to, na podstawie ustawy o podpisie elektronicznym, będzie traktowane tak jakby przybrało formę pisemną. Nie ma tu zatem potrzeby stosowania art. 7 pr. bank. Nie jest także jasne, co oznacza utrwalenie lub zabezpieczenie „w spo- sób należyty”, który jest zwrotem ocennym i którego treści nie można ustalić na podstawie obiektywnego kryterium. Można zatem wyrazić tezę, że art. 7 pr. bank. jest raczej przepisem martwym. Nie przekonują argumenty, że zakres użytych w tym artykule nieostrych pojęć może być ustalony przez sądy. Taka regulacja nie sprawdza się w obrocie, w którym uczestniczą banki dla podpisu elektronicznego, Dz. Urz. WE L 13 z 19.01.2000 oraz ustawę z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz. U. Nr 130, poz. 1450 z późn. zm. 27 Rozdział I. Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance – instytucje ze swej natury ostrożne i niechętnie eksperymentujące, szcze- gólnie w obszarach, gdzie można narazić się na sprawy sądowe i związaną z nimi możliwość naruszenia prestiżu i dobrego imienia25. 1.3. Czy świadczenie konsumenckich usług finansowych na odległość jest realne? Dostosowywanie prawa polskiego do prawa europejskiego w dzie- dzinie ochrony konsumenta było długotrwałym procesem, który wymagał uchwalenia wielu aktów normatywnych. Wśród przyjętych w Polsce regu- lacji prawnych znajdują się m.in. ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wy- rządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.), ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 100, poz. 1081 z późn. zm.) czy ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.). Wraz z nowelizacją ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebez- pieczny z dnia 25 sierpnia 2004 r., proces ten został zakończony implemen- tacją dyrektywy 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość. Tym samym Polska przyjęła rozwiązania prawne umożliwiające rozwój usług finansowych na odległość. Dyrektywa 2002/65/WE ma charakter maksymalny. Oznacza to, że nie stwarza ona dla państw członkowskich możliwości przyjmowania innych rozwiązań niż te, które są w niej zawarte, chyba że w sposób wyraźny sta- nowi inaczej. Celem implementacji dyrektywy 2002/65/WE jest poszerzenie katalogu umów zawieranych na odległość, do których znajduje zastoso- wanie ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowie- dzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny26. Praktyka stosowania dyrektywy 2002/65/WE jest natomiast martwa. Obecnie nie istnieje szersze zjawisko transgranicznego świadczenia usług consumer finance. Usługi zdalne są oferowane przez filie lub oddziały ban- ków zagranicznych obecne w Polsce (nie zaś bezpośrednio z zagranicy). 25 Por. ibidem. 26 Por. G. Rączka, Świadczenie usług finansowych na odległość, Prawo Mediów Elektronicznych 2005, nr 17. 28 1.3. Czy świadczenie konsumenckich usług finansowych na odległość jest realne? Są to usługi e-banking, których podstawą prawną jest ustawa o elektronicz- nych instrumentach płatniczych, a nie – będący implementacją dyrektywy 65/2002/WE – rozdział 2a ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebez- pieczny, który przenosi dotychczasowe regulacje o sprzedaży na odległość na konsumenckie usługi finansowe27. Dyrektywa 2000/31/WE stwarza „podstawowe ramy prawne dla hand- lu elektronicznego na rynku wewnętrznym” oraz usuwa przeszkody w transgranicznym świadczeniu usług online i wprowadza stan pewności prawnej dla przedsiębiorstw i obywateli. Uważne spojrzenie na działa- nia (i zaniechania) Komisji Europejskiej prowadzi jednak do wniosku, że nie wykazuje ona szczególnej aktywności legislacyjnej ani organizacyjnej w dziedzinie handlu elektronicznego, co więcej, nie wypełnia swych obo- wiązków wynikających z dyrektywy 2000/31/WE. Trudno zatem mówić o intensywnym promowaniu na poziomie wspólnotowym rozwoju handlu elektronicznego, niewątpliwie korzystnego dla gospodarki europejskiej. Praktyka implementacji dyrektywy pokazała, że nie usunęła ona wszystkich barier w transgranicznym handlu elektronicznym ani nie za- pewniła odpowiedniego środowiska prawnego dla przedsiębiorców i kon- sumentów. Wątpliwości dotyczą w szczególności przepisów wyłączających odpowiedzialność usługodawców będących pośrednikami, gdyż zakres stosowania tych przepisów nie jest jasny, a ponadto nie odnoszą się one do podmiotów zapewniających hiperłącza lub wyszukiwarki ani do pod- miotów gromadzących treści28. Dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego skarżą się na brak pewności prawnej. Część państw członkowskich objęła bowiem zwolnie- niem od odpowiedzialności również tę grupę usługodawców, inne zaś tego nie zrobiły. Takie zróżnicowanie podejść narodowych utrudnia czy wręcz uniemożliwia właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego, a więc wcześniej czy później ingerencja prawodawcy wspólnotowego w celu zharmonizowania przepisów krajowych stanie się nieodzowna. W praktyce pojawiają się i inne niejasności – nie wiadomo np., w jakim 27 Por. W. Szpringer, EU-Survey on cross-border financial services – Law Expertise for Poland (w:) Study on the Impact of the Conclusion of Cross-border Financial Service Contracts Between Professionals and Consumers of Directive 2002/65 Concerning the Distance Marketing of Consumer Financial Services, Institute for Financial Services Hamburg and European Commission, DG Health Consumer Protection, Brussels 2008. 28 Por. I. Wróbel, Instytucjonalno-prawny aspekt promowania handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego UE, Prawo Mediów Elektronicznych 2008, nr 16. 29 Rozdział I. Konkurencja a regulacja na rynku consumer finance zakresie dyrektywa 2000/31/WE ma zastosowanie do usług o podwyższonej opłacie i do których z nich konkretnie. Implementując przepisy dyrektywy wprowadzające zasadę kraju pochodzenia, państwa członkowskie (np. Niemcy) przewidziały zbyt wiele wyjątków, co spowodowało, że znikła zamierzona jasność co do prawa wła- ściwego w sporach dotyczących transgranicznego handlu elektronicznego. W ten sposób wyjątki narodowe zredukowały znacząco „wartość dodaną”, jaką niosła ze sobą regulacja wspólnotowa. Nie należy także zapominać, że sama zasada państwa pochodzenia, sformułowana w dyrektywie 2000/31/WE jako gwarancja swobody świad- czenia usług i pewności prawnej przede wszystkim z punktu widzenia potrzeb dostawców, wzbudziła kontrowersje, gdyż stanowiła wyraz innego podejścia niż to, które znalazło odzwierciedlenie w rozwiązaniach chronią- cych konsumenta jako słabszą stronę stosunku prawnego, a znacząca część transakcji elektronicznych jest dokonywana między przedsiębiorstwami a konsumentami właśnie (B2C). Przepisy dyrektywy 2000/31/WE należy bowiem interpretować i stosować w powiązaniu z aktami zawierającymi normy kolizyjne i jurysdykcyjne. Konwencja rzymska o prawie właściwym dla zobowiązań umow- nych29 przewiduje, że w przypadku braku wyboru prawa przez strony umowy konsumenckiej prawem właściwym jest prawo pań stwa, w którym konsument ma miejsce zwykłego pobytu (art. 5 ust. 3). Rozporządzenie (WE) Nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i hand- lowych30 statuuje dla umów konsumenckich zasadę, zgodnie z którą kon- sument może wytoczyć powództwo przeciwko swemu kontrahentowi albo przed sądami państwa członkowskiego, na którego terytorium ten kontra- hent ma miejsce zamieszkania, albo przed sądem miejscowości, w której konsument ma miejsce zamieszkania. Zasada ta wywołała obawy przedsiębiorstw świadczących usługi spo- łeczeństwa informacyjnego o perspektywy rozwoju handlu elektronicz- nego, gdyż muszą się one liczyć z ryzykiem powstania sporu w każdym państwie członkowskim, a także mogą być zmuszone określać, do jakich 29 Konwencja rzymska z dnia 19 czerwca 1980 o prawie właściwym dla zobowiązań umow- nych, Dz. Urz. UE C 169 z 8.07.2005. 30 Rozporządzenie (WE) Nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, Dz. Urz. WE L 12 z 16.01.2001. 30 1.4. Wpływ Internetu na pośrednictwo finansowe konsumentów (z których państw członkowskich) kierują swe usługi. Sytua- cja ta jest jednak nieuniknioną konsekwencją konfliktu między dążeniem do rozwoju handlu elektronicznego przez tworzenie rozwiązań korzystnych dla dostawców usług społeczeństwa informacyjnego a uznawaniem za priorytet ochrony interesów konsumentów przez zapewnienie im dostępu do sądów miejsca zamieszkania. 1.4. Wpływ Internetu na pośrednictwo finansowe W coraz większym stopniu proponuje się funkcjonalne, zunifikowane podejście do pośredników finansowych i rynku finansowego. Wychodzi się bowiem z założenia, że istota pośrednictwa finansowego nie ulega zmianie, zmieniają się natomiast formy instytucjonalne. W porównaniu do innych sektorów można powiedzieć, że rynki finansowe działają podobnie jak detaliści, a tradycyjni pośrednicy jak producenci lub hurtownicy. Produkty rynków finansowych są bardziej wystandaryzowane, produkty tradycyj- nych pośredników bardziej „skrojone na miarę” i wymagające indywidu- alnego podejścia do klientów31. Wartość dodana kreowana przez pośrednictwo finansowe nie była obecna w polu widzenia, gdyż mechanizm rynkowy był traktowany jako zewnętrzny. Jest to kluczowa kwestia dla zrozumienia znaczenia sekto- ra finansowego w dobie Internetu, kiedy dotychczasowe rozgraniczenia (np. między bankowością komercyjną a inwestycyjną, między bankami a rynkiem) tracą ostrość, a technologia umożliwia realizację wielu funkcji przez firmy spoza sektora finansowego. Ekonomia Internetu pozwala zobaczyć pewne elementy z nowej perspektywy. Asymetria informacji może być np. traktowana nie tylko jako niedoskonałość rynku, lecz właśnie jako przewaga konkurencyjna pośredników finansowych. Gdyby każda informacja była swobodna, nie byłoby bodźców do inwestowania w kosztowne technologie IT (problem free riding). Informacja jest kluczowym czynnikiem produkcji nowoczesnych usług finansowych i formułowania strategii pośrednictwa finansowego. Panuje przekonanie, że odpośredniczenie (disintermediation) nie grozi nam także w epoce Internetu i zawsze będzie potrzebne pośrednictwo 31 Por. Lin Lihui, Geng Xianjun, A. Whinston, A New Perspective to Finance and Competition and Challenges for Financial Institutions in the Internet Era, Center for Research in Electronic Commerce, The University of Texas at Austin 2002. 31
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Społeczna odpowiedzialność banków. Między ochroną konsumenta a osłoną socjalną
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: