Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00154 020931 15573738 na godz. na dobę w sumie
Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz - ebook/pdf
Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz - ebook/pdf
Autor: , , Liczba stron: 608
Wydawca: C. H. Beck Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-255-5412-5 Rok wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> komentarze prawnicze
Porównaj ceny (książka, ebook (-5%), audiobook).

Prezentowana publikacja przedstawia komentarz do ustawy z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Niniejszy akt prawny określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, jako służącej realizacji zadań publicznych formy współpracy między sektorem publicznym i prywatnym, mającej wspomagać modernizację kraju.

Komentarz, w sposób precyzyjny i jasny pozwala zapoznać się Czytelnikowi ze wszystkimi zagadnieniami związanymi z tematyką partnerstwa publiczno-prawnego, w tym m.in. z:

Nowe, 2. wydanie, ze względu na wciąż rosnącą liczbę spraw związanych z obsługą prawną przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego znacznie bardziej zwraca uwagę na praktyczne aspekty stosowania ustawy, uwzględnia i szczegółowo prezentuje najnowsze zmiany, w tym m.in.:

Autorzy w treści tego wyjątkowo praktycznego komentarza odwołują się do swoich doświadczeń oraz obserwacji zgromadzonych podczas obsługi prawnej przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo. Omawiając przedstawione zagadnienia, odnoszą się również do doświadczeń zagranicznych, powołują źródła i komentatorów wypowiadających się o partnerstwie publiczno-prywatnym także w ramach analizowania pozaprawnych aspektów partnerstwa.

Najnowsze wydanie Komentarza w sposób jasny i przejrzysty pozwala na rozwiązanie pojawiających się w praktyce problemów związanych z wykładnią przepisów zawartych w ww. ustawie. Dla wygody Czytelników, ułatwiając szybką orientację w tekście, niniejszy Komentarz wyróżnia się szczegółową strukturą wewnętrzną, z precyzyjnym, przejrzystym i jednolitym podziałem zagadnień.

Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 r. (Dz.U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100) (zm.: Dz.U. 2010, Nr 106, poz. 675; 2011, Nr 232, poz. 1378; 2012, poz. 1342) Wprowadzenie Spis treści Nb I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia kon- cepcji partnerstwa publiczno-prywatnego . . . . . . . . 1 II. Geneza partnerstwa publiczno-prywatnego . . . . . . . 18 III. Partnerstwo publiczno-prywatne na świecie . . . . . . 27 IV. Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce . . . . . . . 31 I. Zakres pojęciowy oraz podstawowe założenia koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego 1. Pojęcie partnerstwo publiczno-prywatne było powszechnie 1 stosowane jeszcze przed wejściem w życie ustawy z 28.7.2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz. 1420 ze zm.). W tamtym okresie pojęcie „partnerstwo publiczno-pry- watne” nie odnosiło się do ściśle określonej formy współpracy między jednostkami sektora publicznego a podmiotami pry- watnymi. Sytuacja ta do chwili obecnej nie uległa zmianie. Partnerstwo publiczno-prywatne na gruncie języka potocznego, ale także w obrocie gospodarczym i prawnym, jest bowiem nadal terminem odnoszącym się do bardzo zróżnicowanych form współpracy międzysektorowej. 2. W Polsce mianem partnerstwa publiczno-prywatnego określa 2 się zwyczajowo długoterminową współpracę między podmiotami z sektora publicznego oraz podmiotami prywatnymi, której celem jest zapewnienie świadczenia usług użyteczności publicznej lub przeprowadzenie przedsięwzięć inwestycyjnych służących zaspokajaniu potrzeb powszechnych. W praktyce pojawia się 3 Wprowadzenie wiele desygnatów tego pojęcia. Są to dla przykładu: partnerstwo publiczno-prywatne w ujęciu ustawy z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 19, poz. 100 ze zm.), „małe partnerstwo publiczno-prywatne” realizowane na podstawie prze- pisów ustawy z 24.4.2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 ze zm.), model przewidziany przez ustawę z 27.10.1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 931 ze zm.), koncesje na roboty budowlane lub usługi w rozumieniu ustawy z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101 ze zm.), zamówienia mieszane w rozumieniu ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), inwestycje drogowe realizowane na podstawie art. 16 ustawy z 21.3.1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 260 ze zm.), współpraca kontraktowa prowadzona na podstawie postanowień umów nazwanych uregulowanych w KC (dzierżawa) oraz umów nienazwanych (forfaiting, umowy partycypacyjne), leasing zwrotny oraz współpraca instytucjonalna w ramach spółek kapitałowych prawa handlowego tworzonych przez podmioty publiczne oraz inwestorów prywatnych (model tzw. spółek celowych). 3. Polskie źródła definiują partnerstwo jako „przedsięwzię- cia realizowane w oparciu o umowę długoterminową za- wartą pomiędzy podmiotem publicznym a podmiotem prywat- nym, której celem jest stworzenie składników infrastruktury umożliwiającej świadczenie usług o charakterze publicznym” (zob. definicja zamieszczona na na stronach internetowych – http://pl.wikipedia.org/wiki/Partnerstwo publiczno-prywatne). 4. Komisja Europejska przyjmuje, że „partnerstwo publiczno- -prywatne jest partnerstwem między sektorem publicznym oraz prywatnym w przeprowadzeniu celu przedstawienia projektu lub świadczenia usługi tradycyjnie świadczonej przez sektor publiczny. Partnerstwo publiczno-prywatne uznaje, że obie strony czerpią ze współpracy pewne korzyści, odpowiednie do stopnia realizowa- 4 3 4 Wprowadzenie nia przez nie określonych zadań. Przez umożliwienie każdemu z sektorów robienia tego, co potrafi najlepiej, usługi oraz infra- struktura publiczna są realizowane w sposób najbardziej efektywny gospodarczo. Głównym celem partnerstwa publiczno-prywatnego jest zatem kształtowanie takich stosunków między stronami, aby ryzyko ponosiła ta strona, która najlepiej potrafi je kontrolować, natomiast wzrastającą wartość osiąga się przez wykorzystywanie umiejętności i kompetencji sektora prywatnego” (por. Komisja Europejska, Dyrektoriat Generalny Polityka Regionalna, Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, Bruksela 2003, s. 17). 5. W art. 2 pkt 24 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego 5 i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Fun- duszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L Nr 347, s. 320) partnerstwo publiczno-prywatne zostało zdefiniowane jako formy „współpracy między podmiotami publicznymi a sektorem prywatnym, których celem jest poprawa realizacji inwestycji w projekty infrastrukturalne lub inne rodzje operacji reali- zujących usługi publiczne, poprzez dzielenie ryzyka, wspólne korzystanie ze specjalistycznej wiedzy sektora prywatnego lub dodatkowe żródła kapitału”. 6. Europejski Bank Inwestycyjny przez partnerstwo pu- 6 bliczno-prywatne rozumie „związki między sektorem prywatnym a organizacjami publicznymi, często mające na celu użycie środków lub doświadczenia sektora prywatnego w celu wspar- cia sektora publicznego w dostarczaniu aktywów i usług” 5 7 8 9 sektora prywatnego; 3) różnorodność form umów stanowiących podstawę współpracy między sektorem publicznym a prywatnym; 4) dostarczanie kapitału na potrzeby przedsięwzięcia przez pod- Wprowadzenie (zob. Europejski Bank Inwestycyjny, Rola EBI w partnerstwach publiczno-prywatnych, lipiec 2004 r., s. 2). 7. Europejska Komisja Gospodarcza Organizacji Narodów Zjednoczonych definiuje z kolei partnerstwo publiczno-prywatne poprzez opis cech, które uznaje za charakterystyczne dla tego rodzaju współpracy. Powyższe cechy stanowią: 1) długoterminowość współpracy; 2) transfer ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia do mioty z sektora prywatnego; 5) nałożenie na podmioty z sektora prywatnego obowiązku realizacji przedsięwzięcia w zakładanym terminie; 6) ponoszenie przez sektor publiczny odpowiedzialności za dostarczenie odbiorcom usług publicznych w zakresie i na poziomie zapewniającym rozwój gospodarczy i podnoszenie jakości życia (zob. UNECE, Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships, New York–Geneva 2007, s. 1). 8. W ujęciu Banku Światowego partnerstwo publiczno-prywatne jest „typem porozumienia, średnio lub długoterminowego pomię- dzy podmiotami z sektora publicznego oraz prywatnego, w ramach którego usługi, których świadczenie obciąża sektor publiczny, są świadczone przez sektor prywatny przy jasno określonych celach tej współpracy” (zob. definicje zamieszczone przez Bank Światowy na stronach internetowych – http://www.worldbank.com). 9. Obok definicji wskazujących na charakterystyczne elementy partnerstwa publiczno-prywatnego w literaturze podejmowane są niekiedy próby tzw. negatywnego definiowania partnerstwa. W ich ramach podkreśla się, że nie mogą zostać uznane za partnerstwo publiczno-prywatne te przedsięwzięcia, w których nie występuje podział ryzyk między podmiotem publicznym a partnerem prywat- 6 Wprowadzenie nym w okresie odpowiadającym całemu cyklowi życia inwestycji lub w okresie zbliżonym. 10. Celem przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego 10 jest optymalizacja wykonywania zadań publicznych za sprawą stworzenia warunków pozwalających podmiotowi publicznemu w ramach wykonywania tych zadań posługiwać się wiedzą, środkami organizacyjnymi oraz finansowymi, a także zdol- nościami adaptacyjnymi podmiotów z sektora prywatnego. W ramach przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego pod- miot publiczny koncentruje się na zapewnieniu efektu końcowego (tj. na zapewnieniu odbiorcom możliwości uzyskiwania usług o charakterze publicznym na przyjętym przez podmiot publiczny poziomie), nie będąc przymuszonym do stałego zaangażowania organizacyjnego oraz alokowania zasobów publicznych na potrzeby realizacji przedsięwzięcia w jego kolejnych fazach. 11. Partnerstwo publiczno-prywatne pozwala podmiotom pu- 11 blicznym przyjmować wobec przedsięwzięć inwestycyjnych zin- tegrowane podejście zakładające wykorzystywanie wiedzy, zdol- ności do identyfikacji ryzyk oraz umiejętności posługiwania się rozrachunkiem ekonomicznym charakterystycznych dla podmiotów z sektora prywatnego w całym cyklu funkcjonowania przed- sięwzięcia. Przedsięwzięcie realizowane przez podmiot publiczny w formule partnerstwa staje się uporządkowaną sekwencją powią- zanych ze sobą długoterminowych działań inwestycyjnych oraz eksploatacyjnych. W porównaniu z klasycznymi modelami reali- zacji tych działań, takimi jak np. zamówienia publiczne, oznacza to istotną zmianę jakościową. W modelu zamówień publicznych podmioty publiczne realizują bowiem wieloletnie przedsięwzięcia inwestycyjne w ramach wyodrębnionych etapów związanych naj- pierw z zapewnieniem budowy infrastruktury publicznej (roboty budowlane), a następnie z zapewnieniem jej eksploatacji oraz utrzymania (usługi). 12. Współczesne partnerstwo publiczno-prywatne wyrosło na 12 gruncie poszukiwania przez podmioty publiczne nowych metod 7 13 14 Wprowadzenie finansowania zadań publicznych w warunkach niedoboru środ- ków finansowych w budżetach władz centralnych i samorządowych oraz poszukiwania efektywniejszych sposobów realizacji tych zadań. Partnerstwo publiczno-prywatne ma umożliwiać transfer know-how, umiejętności zarządczych oraz wiedzy technicznej z sektora prywatnego do domeny publicznej, gdzie powyższa wiedza oraz umiejętności mają służyć realizacji zadań publicznych oraz świadczeniu usług użyteczności publicznej. 13. Partnerstwo publiczno-prywatne jest współcześnie instru- mentem służącym uzyskaniu przez podmioty publiczne oszczęd- ności w procesie świadczenia usług publicznych albo zagwaranto- waniu dostępu do wiedzy niezbędnej w celu podniesienia (utrzy- mania) jakości świadczenia usług publicznych lub poszerzenia ich zakresu. Poszukiwaniu alternatywnych źródeł albo sposobów fi- nansowania wydatków podmiotu publicznego na realizację zadania publicznego lepiej służą koncesje na roboty budowlane lub usługi albo zamówienia mieszane (zob. art. 6 PrZamPubl). 14. Realizacja przedsięwzięć inwestycyjnych w modelu partner- stwa publiczno-prywatnego zazwyczaj podnosi ich koszty finansów dla podmiotu publicznego. Jeżeli więc w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego podmiot publiczny nie oczekuje uzy- skania oszczędności lub innego rodzaju korzyści rownoważą- cych wyższe koszty finansowe przedsięwzięcia inwestycyjnego, powinien z ostrożnością podchodzić do wyboru partnerstwa jako sposobu realizacji tego przedsięwzięcia. Przedsięwzięcia inwestycyjne powinny być realizowane w formule partnerstwa pu- bliczno-prywatnego wtedy, gdy korzyści dla interesu publicznego wynikające z zastosowania formuły partnerstwa publiczno-prywat- nego przeważają nad zaletami wykonania tego samego zadania przez podmiot publiczny działający „konwencjonalnie”, tj. bez wyłożenia środków finansowych i wsparcia organizacyjnego ze strony sektora prywatnego. 15 15. Z perspektywy sektora publicznego partnerstwo publiczno- -prywatne to obszar leżący między sferą zamówień publicznych 8 Wprowadzenie a prywatyzacją. Partnerstwo publiczno-prywatne od innych form współpracy międzysektorowej odróżnia sposób alokacji ryzyka. Zasadą partnerstwa publiczno-prywatnego jest ponadto ponoszenie przez sektor publiczny końcowej odpowiedzialno- ści za zapewnienie świadczenia usług publicznych w ramach przedsięwzięcia oraz aktywna współpraca podmiotów publicznych z sektorem prywatnym podczas realizacji samego przedsięwzięcia, (por. B. Korbus, Partnerstwo publiczno-prywatne, Warszawa 2003, s. 14). 16. Partnerstwo publiczno-prywatne stwarza możliwości ab- 16 sorpcji środków pomocowych UE. Podstawowe zasady realizacji projektów hybrydowych w latach 2014–2020 określa rozporzą- dzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fun- duszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiają- cego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006. 17. Rozróżnienie na partnerstwo publiczno-prywatne sensu 17 strico (oparte na ustawie) i partnerstwo publiczno-prywatne sensu largo opierało się przed wejściem w życie PartPublPrywU wyłącznie na kryterium formalnym. Powyższym kryterium była realizacja przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego na podstawie przepisów szczególnej ustawy regulującej jedną z postaci partnerstwa. Ustawa z 28.7.2005 r. o partnerstwie publiczno- -prywatnym dotyczyła jednej z odmian partnerstwa. Poza neutralnością podatkową w podatku dochodowym cele i zasady współpracy realizowanej w ramach przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego można było także uzyskać, prowadząc współpracę na podstawie przepisów innych ustaw. Powyższy stan 9 18 19 Wprowadzenie rzeczy uległ zmianie w związku z wejściem w życie komentowanej ustawy. Po 27.2.2009 r. PartPublPrywU wymusza bowiem swoje stosowanie do podejmowanej przez podmioty publiczne współpracy z przedsiębiorcami, jeżeli tylko model powyższej współpracy odpowiada normatywnemu wzorcowi partnerstwa przyjętemu w PartPublPrywU. II. Geneza partnerstwa publiczno-prywatnego 1. Partnerstwo publiczno-prywatne rozumiane jako współ- praca władzy publicznej z prywatnymi inwestorami w celu realizacji inwestycji o znaczeniu publicznym ma długą tra- dycję. W literaturze wskazuje się, że za historyczne przykłady prowadzenia inwestycji w formule zakładającej finansowanie przedsięwzięcia o znaczeniu publicznym ze środków prywatnych i późniejsze rozliczenia tych inwestycji, czy to w ramach płatności ze strony podmiotu publicznego, czy za sprawą pobierania wynagrodzenia od użytkowników wybudowanych urządzeń, można uznać: budowę akweduktów w czasach starożytnych, świadcznie usług pocztowych w Cesarstwie Rzymskim, budowę fortyfikacji obronnych na terytorium dzisiejszej południowej Francji, udzielanie koncesji na budowę urządzeń transportu wodnego we Francji w XVI w., budowę systemu dróg lądowych oraz wodnych w Anglii w XVIII w., budowę kolei transkontynentalnej w Stanach Zjednoczonych w XIX w. oraz budowę Kanału Sueskiego. 2. W XIX w. publiczno-prywatne projekty inwestycyjne reali- zowano na szeroką skalę w sektorze drogowym oraz wodnym w Niemczech, Francji oraz Holandii. Od końca XIX w. aż do lat 70. XX w. wspieranie budowy infrastruktury publicznej bezpośrednio kapitałem prywatnym, jako model inwestycyjny, stopniowo zanikało. Nakłady na nową infrastrukturę w krajach uprzemysłowionych pochodziły w tym okresie na coraz szerszą skalę ze środków budżetowych oraz z pożyczek państwowych. Powyższy proces był następstwem przemian, jakim podlegały poglądy na rolę podmiotów z sektora publicznego w gospodarce 10 Wprowadzenie i zaspokajaniu potrzeb publicznych. Ewolucja poglądów w tym zakresie była głównie pochodną dwóch wojen światowych i na- turalnego wzmocnienia pozycji państwa w gospodarce w okresie zmilitaryzowania życia gospodarczego i społecznego, perturbacji gospodarczych związanych z wchodzeniem gospodarki na tory gospodarki wojennej, a następnie z jej przestawianiem się na potrzeby produkcji „cywilnej”. 3. Zainteresowanie partnerstwem publiczno-prywatnym po- 20 wróciło w latach 80. XX w. Było to wynikiem światowego kryzysu finansów publicznych, który spowodował odchodzenie od dotychczasowych sposobów finansowania usług i inwestycji infra- strukturalnych przez sektor publiczny. Współpraca z podmiotami z sektora prywatnego zaczęła być ponownie uznawana przez władze publiczne za dopuszczalny sposób realizacji zadań publicznych w sytuacji braku środków budżetowych. 4. Istotny wpływ na ukształtowanie się modelu prawnego 21 partnerstwa publiczno-prywatnego miał rozwój finansowania typu project finance. Zasady współpracy między podmiotami publicznymi oraz podmiotami z sektora prywatnego w ramach part- nerstwa publiczno-prywatnego oraz sam model prawny partnerstwa w dużej mierze stanowią odzwierciedlenie rozwiązań wypraco- wanych w projektach inwestycyjnych finansowanych w modelu project finance. Większość przedsięwzięć partnerstwa publiczno- -prywatnego ze względu na wysokość i skalę nakładów inwesty- cyjnych dokonywanych w ich ramach była dotychczas finansowana w modelu project finance. Powyższa zależność spowodowała, że struktura prawna oraz finansowa przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego odpowiada schematowi wypracowanemu w ramach „zwykłych” przedsięwzięć inwestycyjnych finansowanych w oparciu o model project finance. 5. Finansowanie w modelu project finance stosuje się od 22 kilkunastu lat praktycznie na całym świecie w przedsięwzięciach inwestycyjnych dotyczących wydobywania ropy naftowej, gazu lub kopalin, w energetyce (budowa zakładów energetycznych we 11 Wprowadzenie wszystkich technologiach, od zakładów korzystających z węgla, gazu lub ropy poprzez hydroenergetykę, aż po elektrownie wia- trowe), w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym (przy rozbudowie i modernizacji istniejących instalacji), telekomunikacji, w sekto- rze drogowym (autostrady płatne) oraz w sektorze kolejowym. W ostatnich latach, za sprawą upowszechniania się zastosowania modelu project finance do finansowania projektów partnerstwa publiczno-prywatnego, powyższa technika zaczęła być wykorzy- stywana w sektorze usług publicznych (budowa oraz utrzymanie szkół, szpitali, budownictwo komunalne, oświetlenie miejskie). 6. Project finance stanowi metodę pozyskiwania długoter- minowego finansowania na projekty wymagające wysokich nakładów inwestycyjnych. Jest to forma „inżynierii finansowej” oparta na zaciąganiu długu, który ma być spłacany z przepływów pieniężnych generowanych przez przedsięwzięcie i zależy od szczegółowej oceny ryzyka budowy, eksploatacji i przychodów generowanych przez przedsięwzięcie, a także od kontraktowej alo- kacji tego ryzyka między inwestorów, kredytodawców oraz innych uczestników przedsięwzięcia (zob. tak E.Y. Yescombe, Partnerstwo publiczno-prywatne, Kraków 2008, s. 38 i n.). Project finance jest jedną z form tzw. finansowania strukturalnego przedsięwzięć inwestycyjnych. Finansowanie strukturalne zakłada brak regresu lub ograniczony regres podmiotów finansujących w stosunku do podmiotów prowadzących przedsięwzięcie. 7. Przedsięwzięcia typu project finance najczęściej realizowane są poprzez spółki celowe. Udziałowcami tych spółek zostają pod- mioty zainteresowane realizacją przedsięwzięcia inwestycyjnego (tzw. sponsorzy). Spółki celowe posiadają odrębną osobowość prawną. To spółka celowa zawiera umowy niezbędne do przeprowa- dzenia przedsięwzięcia inwestycyjnego. Bardzo często w związku z realizacją danego przedsięwzięcia spółka celowa uzyskuje szczególne uprawnienia administracyjne (koncesje, pozwolenia, licencje). Powyższe uprawnienia dają spółce celowej wyłączne prawo do czasowego prowadzenia działalności w oparciu o infra- 12 23 24 Wprowadzenie strukturę powstałą w ramach przedsięwzięcia. Po jego zakończeniu infrastruktura należąca w okresie jego trwania do spółki celowej przechodzi na własność podmiotu publicznego, w stanie uprzednio uzgodnionym przez sponsorów. Jeżeli przedsięwzięcie finansowane w modelu project finance nie powiedzie się i nie będzie generować przepływów pieniężnych pozwalających na spłatę wierzytelności wobec podmiotów finansujących, jedynym dodatkowym źródłem zabezpieczenia zapłaty nieuiszczonych wierzytelności kredytodaw- ców oraz pożyczkodawców jest infrastruktura stanowiąca własność spółki celowej. W projektach project finance kredytodawcy oraz pożyczkodawcy dostarczają zazwyczaj między 60 a 90 kapitału wymaganego do realizacji przedsięwzięcia. Poziom kapitałów własnych przeznaczonych przez sponsorów na realizację przed- sięwzięcia musi jednak zawsze uwiarygadniać ich zaangażowanie w przedsięwzięcie. Obok banków, finansowania na realizację przedsięwzięć w modelu project finance udzielają organizacje międzynarodowe, a także fundusze inwestycyjne, w tym fundusze typu mezzanine. Cechą charakterystyczną modelu project finance jest odroczenie spłaty kredytu do momentu ukończenia fazy budowlanej przewidzianej w projekcie inwestycji. 8. Jako zasadnicze powody stosowania finansowania typu 25 project finance w przedsięwzięciach partnerstwa publiczno-pry- watnego należy wskazać: 1) możliwy do uzyskania wysoki poziom dźwigni finansowej, co podnosi poziom zwrotu z inwestycji dla partnera prywat- nego, a obniża koszty inwestycji dla podmiotu publicznego (za sprawą obniżenia poziomu płatności na rzecz partnera prywatnego); 2) łatwy do przeprowadzenia między stronami (a także grupą partnerów prywatnych) podział ryzyk związanych z przedsię- wzięciem partnerstwa publiczno-prywatnego; 3) ograniczenie ryzyka inwestycyjnego stron do kwoty zainwe- stowanych w realizację przedsięwzięcia partnerstwa publiczno- -prywatnego środków własnych oraz wniesionych wkładów; 13 Wprowadzenie 4) możliwość wspólnej realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego przez inwestorów finansowych oraz branżowych (np. konsorcjum składające się z funduszu in- westycyjnego, spółki budowlanej oraz zarządcy nieruchomo- ściami) o zróżnicowanym potencjale finansowym; 5) możliwość uzyskania dla przedsięwzięcia finansowania długo- terminowego; 6) nieobciążanie przez realizowane przedsięwzięcie partnerstwa publiczno-prywatnego zdolności kredytowej lub ratingu stron; 7) umożliwienie inwestorom prywatnym realizacji kilku projek- tów w tym samym czasie (wpływa to także korzystnie na konkurencyjność rynku partnerstwa publiczno-prywatnego); 8) możliwość wyłączenia przez partnera prywatnego zadłużenia związanego z przedsięwzięciem ze skonsolidowanego bilansu; 9) weryfikacja założeń inwestycyjnych podmiotu publicznego w związku z przeprowadzeniem anlizy i kontroli przedsięwzię- cia partnerstwa publiczno-prywatnego przez kredytodawców chcących upewnić się, że projekt jest wykonalny, podział ryzyka trafny, a wszystkie zobowiązania wobec podmiotu publicznego mogą być wypełnione (kredytodawcy będą jednak preferować model współpracy, w którym ryzyka związane z przedsięwzięciem przenoszone będą głównie na podwyko- nawców oraz podmioty publiczne); 10) sprawowanie stałej kontroli wyników ekonomicznych przed- sięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego przez podmioty finansujące; 11) możliwość precyzyjnej weryfikacji oraz monitorowania kosz- tów usługi publicznej świadczonej w ramach przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego lub kosztów uzyskania efektu końcowego tego przedsięwzięcia (finansowanie na zasadach project finance dotyczy bowiem jedynie aktywów, pasywów, kosztów i przychodów konkretnego projektu). 26 9. Związane z kryzysem na rynku finansowym wprowadzenie nowych regulacji ostrożnościowych dotyczących instytucji finanso- wych wpłynęło na zmiany warunków finansowania przedsięwzięć 14 Wprowadzenie inwestycyjnych realizowanych w formule project finance. Stop- niowo rośnie w nich rola inwestorów instytucjonalnych oraz kapitału typu equity pochodzącego z sektora publicznego. Coraz większa rola powinna w przyszłości przypadać finansowaniu typu project bonds powiązanemu z mechanizmem credit enhncement. III. Partnerstwo publiczno-prywatne na świecie 1. Rozwojowi partnerstwa publiczno-prywatnego sprzyjała 27 w ostatnich dekadach ewolucja poglądów dotyczących roli państwa we współczesnej gospodarce. Z nowoczesnego partnerstwa pu- bliczno-prywatnego jako formuły współpracy korzysta się obecnie na świecie na coraz szerszą skalę. Partnerstwo publiczno-pry- watne rozwija się w ostatnich latach intensywnie w większości państw członkowskich UE, Stanach Zjednoczonych Ameryki, Australii, Kanadzie, Korei Południowej oraz Japonii. W każdym z tych krajów idea partnerstwa publiczno-prywatnego podlega stałej ewolucji, a zakres jego stosowania jest różny. 2. Według E.Y. Yescombe’a, w większości krajów rozwój 28 partnerstwa publiczno-prywatnego przebiegał według podobnego schematu. Realizację projektów partnerstwa publiczno-prywatnego poprzedzał rozwój współpracy międzysektorowej opartej na mo- delu koncesyjnym najczęściej w sektorze drogowym (koncesje dotyczące dróg ekspresowych, mostów czy tuneli). Koncesje, które z perspektywy budżetów publicznych mają walor inwestycji samofinansujących się, zwiększały zainteresowanie współpracą międzysektorową. Potencjał współpracy w modelu koncesyjnym, który zakłada przeniesienie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia na koncesjonariusza, jest jednak ograniczony, i w większości krajów współpraca międzysektorowa wchodziła szybko w kolejny etap, w ramach którego realizację przedsięwzięć opierano na sche- macie wypracowanym w ramach brytyjskiego programu Private Finance Initiative. Współpraca międzysektorowa na podstawie tego modelu wymaga jednak sprawnego zarządzania w przygotowaniu przedsięwzięcia oraz kontroli jego realizacji przez władze pu- 15 29 Wprowadzenie bliczne. Prowadziło to we wszystkich krajach zainteresowanych partnerstwem do powoływania specjalnych rządowych oraz samo- rządowych agend do spraw rozwoju oraz promocji partnerstwa publiczno-prywatnego, standaryzacji dokumentacji przetargowej oraz umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, a w niektórych krajach także do uchwalenia szczególnych aktów normatywnych regulujących problematykę współpracy międzysektorowej (por. E.Y. Yescombe, Partnerstwo publiczno-prywatne, s. 40 i n.). 3. Zdaniem E.Y. Yescombe’a, o możliwościach rozwoju part- nerstwa publiczno-prywatnego w danym kraju decyduje: 1) poparcie polityczne dla partnerstwa publiczno-prywatnego ze strony administracji rządowej; 2) istnienie odpowiednich ram prawnych dla przedsięwzięć part- nerstwa publiczno-prywatnego; 3) istnienie infrastruktury wymagającej znacznych początkowych oraz długoterminowych nakładów inwestycyjnych; 4) odpowiednia wartość planowanych przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego (co zapewnia proporcjonalność kosztów przygotowania partnerstwa do wartości tych projektów); 5) jasno zdefiniowane wymagania podmiotu publicznego wobec standardu budowanej infrastruktury lub świadczonych usług publicznych mających być przedmiotem partnerstwa; 6) stworzenie przez władze publiczne tzw. programów part- nerstwa publiczno-prywatnego obejmujących jak największą liczbę inwestycji, które będą realizowane w danym sektorze w modelu partnerstwa (tworzy to przewidywalny strumień projektów inwestycyjnych, przez co sektorowi prywatnemu opłaca się inwestować w gotowość techniczną, inwestycyjną oraz finansową do realizacji tego rodzaju przedsięwzięć) oraz 7) zdolność instytucjonalna sektora publicznego do realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego zapewnia- jąca kontrolę zarówno nad całością danego programu part- nerstwa publiczno-prywatnego, jak i nad poszczególnymi przedsięwzięciami partnerstwa publiczno-prywatnego. 16 Wprowadzenie 4. Współcześnie, w większości krajów partnerstwo publiczno- 30 -prywatne opiera się na instrumentach prawa prywatnego. Realizację przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego regu- luje zazwyczaj szereg umów szczegółowo określających zobo- wiązania poszczególnych uczestników przedsięwzięcia. W wielu krajach obowiązują także szczególne przepisy prawa stanowionego regulujące zagadnienia partnerstwa publiczno-prywatnego. Akty normatywne dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego zostały uchwalone we Włoszech, Irlandii, Czechach, Belgii, Portugalii, Hiszpanii, Brazylii, Francji, Grecji, Korei Południowej, Polsce i Rosji (por. E.Y. Yescombe, Partnerstwo publiczno-prywatne, s. 48 i n.). Najstarszym aktem prawnym regulującym problematykę partnerstwa jest ustawa irlandzka. IV. Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce 1. Dnia 1.6.1923 r. weszła w życie umowa koncesyjna między 31 Gminą Miejską Łódź a Spółką Akcyjną Kolei Elektrycznej Łódz- kiej dotycząca rozbudowy i zarządzania miejską siecią tramwajową w Łodzi przez okres 40 lat. Zawarcie tej umowy stanowiło początek realizacji pierwszego w Polsce przedsięwzięcia prowadzonego w formule zbliżonej do współczesnego partnerstwa publiczno-pry- watnego. Jej wykonywanie przerwał wybuch II wojny światowej (tak I. Herbst, Praktyczne aspekty realizacji przedsięwzięć PPP w Polsce – rola Centrum PPP, prezentacja podczas IX Dorocznego Europejskiego Szczytu PPP, Warszawa 2009). Po wojnie pierwsze przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo przeprowadzono w latach 90. XX w. Do wejścia w życie PartPryw- PublU większość projektów partnerstwa publiczno-prywatnego zrealizowano w Polsce w formie partnerstwa instytucjonalnego, tzn. w formule zakładającej prowadzenie przedsięwzięcia poprzez spółkę celową. W ramach partnerstwa instytucjonalnego domi- nowały przedsięwzięcia realizowane w sektorze wodociągowym i ciepłowniczym. Model kontraktowy partnerstwa (czyli model nieprzewidujący utworzenia przez podmiot publiczny oraz partnera 17 Wprowadzenie 32 33 34 prywatnego spółki celowej) uosabiały w Polsce głównie umowy koncesyjne, a następnie umowy o budowę oraz eksploatację autostrady płatnej dotyczące odcinków autostrad A1, A2 oraz A4. Projekty partnerstwa odwzorowujące schemat PFI były w Polsce rzadkością. 2. Pierwszym aktem normatywnym regulującym w Polsce kom- pleksowo partnerstwo publiczno-prywatne była PartPublPrywU. Została ona uchwalona dopiero w 2005 r., a więc w okresie, gdy w Polsce realizowano już przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego sensu largo. 3. Przyszły rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego w Pol- sce zależny będzie od profesjonalizacji i standaryzacji procedur związanych z przygotowywaniem przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Realnym zagrożeniem dla rozwoju part- nerstwa publiczno-prywatnego w Polsce będzie występujący po stronie sektora publicznego brak wiedzy o specyfice długoter- minowych projektów inwestycyjnych realizowanych z udziałem inwestorów prywatnych. Wszelkie niedostatki wiedzy po stro- nie podmiotów publicznych będą deformować układ sił między stronami partnerstwa publiczno-prywatnego i mogą prowadzić do podejmowania przez podmioty publiczne nietrafnych decyzji dotyczących przede wszystkim podziału ryzyk w projekcie, co w konsekwencji powodować może negatywne skutki dla finansów publicznych. 4. Partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce wymaga instytu- cjonalnego wsparcia ze strony administracji rządowej. Powinno zostać utworzone rządowe centrum partnerstwa publiczno- -prywatnego, które wspierałoby merytorycznie realizację przed- sięwzięć realizowanych w formule partnerstwa, upowszechniało wiedzę o modelach współpracy międzysektorowej oraz udostęp- niało analizy ekonomiczne i prawne dotyczące zasadniczych problemów związanych z realizacją przedsięwzięć partnerstwa w różnych sektorach. Rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego będzie w pewnej mierze zależał także od zmiany nastawienia 18 Wprowadzenie przedstawicieli sektora publicznego wobec problematyki zarządza- nia procesem przygotowywania partnerstwa publiczno-prywatnego. Przygotowanie przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego wymaga doświadczeń, wiedzy oraz posługiwania się narzędziami analitycznymi, do których podmioty publiczne zazwyczaj nie mają zazwyczaj dostępu. Przedsięwzięcia partnerstwa są na tyle skomplikowane, a ich wartość jest na tyle wysoka, że podmioty publiczne powinny w okresie ich przygotowania zadbać o zapewnienie sobie pełnej możliwości korzystania z tej samej wiedzy ekonomicznej, prawnej i technicznej, z której korzystać mogą ich partnerzy w negocjacjach – inwestorzy prywatni. W przeciwnym wypadku podmioty publiczne godzą się z sytuacją braku „równości broni” między przyszłymi partnerami. 19 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1. [Zakres przedmiotowy; przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego] 1. Ustawa określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-pry- watnego. 2. Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywat- nym. Spis treści Nb I. Uwagi ogólne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Zakres podmiotowy regulacji PartPublPrywU . . . . . 14 III. Zakres przedmiotowy regulacji PartPublPrywU . . . 16 IV. Pojęcie zadań i ich podział . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 V. Rodzaje ryzyka i ich podział . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 VI. PartPublPrywU a PartPublPrywU . . . . . . . . . . . . . 30 VII. PartPublPrywU a ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 VIII. Partnerstwo publiczno-prywatne a prawo unijne . . . 53 IX. Partnerstwo publiczno-prywatne a pomoc publiczna 69 I. Uwagi ogólne 1 1. Ustawa z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym zastąpiła obowiązującą od 7.10.2005 r. ustawę z 28.7.2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 169, poz. 1420 20 Art. 1 Rozdział 1. Przepisy ogólne ze zm.). Obecnie obowiązująca PartPublPrywU weszła w życie 27.2.2009 r. po uprzednim podpisaniu jej przez Prezydenta RP w dniu 6.1.2009 r. oraz jej ogłoszeniu w dniu 5.2.2009 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 100 ze zm.). Wraz z wejściem w życie PartPublPrywU utraciły moc przepisy dotychczas obowiązującej PartPublPrywU. Komentowana ustawa uchyliła przepisy dotychczas obowiązu- jącej ustawy w całości. 2. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym wprowadza 2 normy prawne regulujące na gruncie prawa polskiego zagadnienia dotyczące partnerstwa publiczno-prywatnego. 3. Prawodawca polski zadecydował w 2005 r., że problema- 3 tyka prawna partnerstwa publiczno-prywatnego powinna zostać uregulowana w sposób kompleksowy w odrębnej ustawie. Efektem powyższej decyzji było uchwalenie 28.7.2005 r. PartPublPrywU. Obecnie obowiązująca PartPublPrywU jest w polskim porządku prawnym drugą ustawą szczególną, która reguluje problematykę partnerstwa publiczno-prywatnego. Ustawie z 2005 r. towarzyszyły trzy akty wykonawcze: rozp. MF z 30.6.2006 r. w sprawie niezbędnych elementów analizy przedsięwzięcia w ramach part- nerstwa publiczno-prywatnego (Dz.U. Nr 125, poz. 866), rozp. MG z 21.6.2006 r. w sprawie ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (Dz.U. Nr 125, poz. 868) oraz rozp. MG z 9.6.2006 r. w sprawie szczegółowego zakresu, form i zasad sporządzania informacji dotyczących umów o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. Nr 125, poz. 867). Komentowana ustawa przewiduje możliwość wydania na podstawie jej przepisów jednego aktu wyko- nawczego. Zgodnie z art. 18a ust. 2 PartPublPrywU, minister właściwy do spraw gospodarki w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych oraz po zasięgnięciu opinii Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego może określić, w drodze rozporządzenia, zakres poszczególnych rodzajów ryzyka oraz czynniki uwzględniane przy ich ocenie, mając na wzglę- dzie zapewnienie przejrzystości poszczególnych rodzajów ryzyka. 21 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 Mimo iż upoważnienie do wydania powyższego rozporządzenia pozostaje w mocy od 1.1.2013 r. (zostało wprowadzone przez art. 16 ustawy z 16.11.2012 r. o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych w gospodarce, Dz.U. z 2012 r. poz. 1342) do chwili obecnej rozporządzenie nie zostało ogłoszone. Rozpoczęły się i prowadzone są przez ministra właściwego do spraw gospodarki prace związane z jego przygotowaniem. 4. Z dogmatycznego punktu widzenia uregulowanie problema- tyki partnerstwa publiczno-prywatnego odrębną ustawą nie budzi wątpliwości. W polskiej nauce prawa nie jest bowiem poddawane w wątpliwość, że przedmiotem ustawy może być każda sprawa. Konstytucja RP wymaga niekiedy uchwalenia w pewnych sprawach ustawy, wskazując kierunek przyjętych w niej rozwiązań. Niektóre sprawy mogą być bowiem uregulowane wyłącznie przez akt rangi ustawowej (np. ustawa budżetowa, określenie sytuacji prawnej obywatela, regulacja ustroju i zakres działania samorządu teryto- rialnego). W polskim systemie prawnym ustawa obowiązująca nie może wprowadzać norm sprzecznych z normami konstytucyjnymi. Zgodnie z Konstytucją RP, ustawa nie może być też sprzeczna z ratyfikowaną przez Polskę umową międzynarodową i prawem ustanowionym przez organizację międzynarodową, której Polska przekazała „kompetencje organu władzy państwowej w niektórych sprawach” (art. 90 ust. 1 Konstytucji RP). 5. Omawiając przepisy PartPublPrywU oraz zagadnienia prawne przez nią regulowane, należy brać pod uwagę kontekst prawa Unii Europejskiej. Zagadnienia związane z rozwojem i upowszechnia- niem partnerstwa publiczno-prywatnego są przedmiotem zaintere- sowania KE oraz Parlamentu Europejskiego. Dotychczas na gruncie prawa unijnego problematyka partnerstwa publiczno-prywatnego nie doczekała się kompleksowej wiążącej regulacji. 6. Artykuł 1 PartPublPrywU określa zakres spraw regulowanych tą ustawą i wskazuje na kategorie podmiotów, których ustawa doty- czy. Komentowana ustawa określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa 22 4 5 6 Art. 1 Rozdział 1. Przepisy ogólne publiczno-prywatnego, ale nie definiuje bezpośrednio samego partnerstwa publiczno-prywatnego. Określenia normatywnego zna- czenia pojęcia „partnerstwo publiczno-prywatne” ustawodawca dokonuje poprzez wskazanie w art. 1 ust. 2 PartPublPrywU przedmiotu partnerstwa. Zgodnie z art. 1 ust. 2 PartPublPrywU przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna reali- zacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Zatem należy przyjąć, że w rozumieniu art. 1 PartPublPrywU partnerstwo publiczno-prywatne to współpraca podmiotu publicznego i part- nera prywatnego służąca wspólnej realizacji przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. 7. Prawodawca podczas prac legislacyjnych określał PartPubl- 7 PrywU mianem ustawy ramowej. Powyższe pojęcie nie ma ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym. Nie jest też definiowane na gruncie języka prawnego. Stwierdzenie, że dany akt normatywny ma „ramowy charakter”, nie może mieć tym samym wpływu na proces wykładni jego przepisów. Podkreślany przez ustawodawcę ramowy charakter PartPublPrywU oznacza, że ustawodawca traktował powyższą ustawę jako regulację minimalną, chcąc, aby w jak najmniejszym stopniu ograniczała swobodę decyzyjną oraz kontraktową podmiotu publicznego oraz partnera prywatnego w procesie ustalania zasad współpracy dotyczą- cych partnerstwa publiczno-prywatnego. Oznacza to niewątpliwie zmianę w podejściu legislacyjnym ustawodawcy w porównaniu z PartPublPrywU, którą ustawodawca uznawał za ustawę instruk- cyjną lub edukacyjną. 8. W ujęciu PartPublPrywU partnerstwo publiczno-prywatne 8 będzie mogło służyć realizacji przedsięwzięć, których celu nie będzie musiało stanowić wykonywanie zadań publicznych (wła- snych) podmiotu publicznego (zob. jednak A. Panasiuk, który wskazuje, że ze względu na charakter podmiotów publicznych przedmiotem partnerstwa najczęściej będzie i tak wykonywanie 23 9 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 zadań publicznych; tenże, Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Partnerstwo publiczno-prywatne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 295). W formule partnerstwa publiczno-prywatnego niektóre podmioty publiczne będą mogły więc realizować wspólnie z inwestorami prywatnymi przedsięwzięcia w rozumieniu art. 2 pkt 4 PartPublPrywU poza obszarem użyteczności publicznej (por. także Nb 20 i n. poniżej). Przeciwnego zdania wydaje się być M. Kania (por. M. Kania, P Marquardt, Partnerstwo publiczno-prywatne. Komentarz do ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r., Toruń 2010, s. 12–13). 9. Elementem odróżniającym partnerstwo od innych form współpracy między podmiotami z sektora publicznego oraz pod- miotami prywatnymi jest podział ryzyk związanych ze wspólną realizacją przedsięwzięcia. Należy podkreślić, że PartPublPrywU nie wprowadza zasad dotyczących obligatoryjnego podziału tych ryzyk między strony stosunku partnerstwa. W tym kontekście warte podkreślenia jest w szczególności, że w Part- PublPrywU ustawodawca nie nawiązał do koncepcji legislacyjnej forsowanej przez prawodawcę rządowego w latach 2006–2007, aby jako obligatoryjny podział ryzyk przyjąć dla partnerstwa publiczno-prywatnego model polegający na obciążaniu partnera prywatnego konsekwencjami finansowymi zaistnienia ryzyk bu- dowlanych w fazie konstrukcyjnej realizacji przedsięwzięcia oraz odpowiedzialnością za zapewnienie dostępności obiektu budowla- nego wybudowanego w ramach przedsięwzięcia na uzgodnionym poziomie lub negatywnymi skutkami ekonomicznymi zmniejszenia popytu na usługi wykonywane przez niego w trakcie przedsię- wzięcia (por. decyzja EUROSTAT Nr 18/2004 z 11.2.2004 r.). lege non distinguente, kryterium W związku z powyższym, podziału ryzyk przewidywane przez art. 1 ust. 2 PartPubl- PrywU zostanie spełnione w ramach partnerstwa w przypadku przypisania podmiotowi prywatnemu dowolnego, pojedynczego ryzyka (zob. problematyka ryzyk związanych z przedsięwzięciami partnerstwa została szerzej omówiona w Nb 22–29). 24 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 10. Zagadnienia prawne związane z przygotowaniem oraz reali- 10 zacją przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego pozostają w ścisłym związku z problematyką ekonomiczną oraz finansową. Za sprawą realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego zarówno podmiot publiczny, jak i podmiot prywatny powinny bowiem osiągać ekonomiczne oraz społecz- nie korzyści adekwatne do rodzaju oraz stopnia realizowanych w ramach partnerstwa zadań. Prawidłowa identyfikacja celów przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego, analiza ryzyk związanych z jego realizacją oraz ocena umiejętności, zasobów i kompetencji uczestników partnerstwa publiczno-prywatnego pozwala na dokonanie takiego podziału zadań między nimi, aby budowa i utrzymanie infrastruktury lub świadczenie usług o charakterze publicznym było realizowane w sposób najbardziej efektywny ekonomicznie. W ujęciu ekonomicznym, o podjęciu przez podmiot publiczny decyzji o realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego powinna rozstrzygać przeprowadzona przez podmiot publiczny analiza korzyści, które podmiot publiczny może uzyskać za sprawą współpracy z part- nerem prywatnym. Punktem wyjścia dla podmiotu publicznego powinna być ocena wartości danego przedsięwzięcia za sprawą analizy jego elementów finansowych, społeczno-ekonomicznych, operacyjnych i jakościowych. Z problematyką analiz opłacalności realizacji przedsięwzięć w formule partnerstwa publiczno-prywat- nego ściśle wiąże się zagadnienie wskaźnika value for money. Stwierdzenie, czy dana inwestycja osiągnęła oczekiwany wskaźnik korzyści value for money, wymaga analizy zarówno elementów mierzalnych, takich jak łączna wartość nakładów poniesionych na dane dobro czy cena jednostkowa usługi, jak i elementów niemierzalnych finansowo, które mają jednak znaczenie dla ko- rzystających, jak np.: jakość wykonania, częstotliwość i nieza- wodność świadczonych usług czy dostosowanie proponowanych rozwiązań do potrzeb użytkowników. Analiza value for money, ma kluczowe znaczenie dla podjęcia decyzji o realizacji określonego przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. 25 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 Podmiot publiczny powinien bowiem każdorazowo wykazywać się dbałością o to, aby usługi publiczne były świadczone zgodnie z oczekiwaniami społecznymi, w warunkach ograni- czonych możliwości budżetowych (por. A. Gajewska-Jedwabny, O. Grygier, Wprowadzenie do PPP, [w:] A. Gajewska-Jedwabny (red.), Partnerstwo publiczno-prywatne, Warszawa 2007, s. 11). Dążenie podmiotu publicznego do maksymalizacji wskaźnika value for money jest wyrazem gospodarnego wydatkowania środków publicznych. W państwach, w których funkcjonuje rozwinięty rynek partnerstwa, z dużą uwagą traktuje się zagadnienia dotyczące możliwości generowania przez projekty pozytywnego wskaźnika value for money. W Wielkiej Brytanii mogą być realizowane wyłącznie projekty zapewniające pozytywny wskaźnik value for money. Osiągnięcie tego wskaźnika podlega przy tym stałemu monitoringowi tak, aby pozostawał on zachowany w całym okresie realizacji przedsięwzięcia. W warunkach polskich wskaźnik value for money powinien ułatwić podmiotowi publicznemu podjęcie decyzji o przystąpieniu do realizacji danego przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Co do zasady, partnerstwo publiczno-prywatne powinno być wykorzystane w celu realizacji przedsięwzięcia wówczas, gdy przynosi większe korzyści w porównaniu z realizacją przedsięwzięcia metodą tradycyjną (zob. tamże, s. 11). Analiza dotycząca wskaźnika value for money jest stosowana w ocenie najkorzystniejszej oferty (art. 6 ust. 1 PartPublPrywU). 11. Koncepcję ustawodawcy, aby do wyboru partnera prywat- nego stosować przepisy różnych aktów normatywnych w zależno- ści od przyjętego przez podmiot publiczny modelu finansowego re- alizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego, należy uznać za rozwiązanie chybione. Po pierwsze, rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę wymusza sporządzanie szczegółowych analiz ekonomicznych, finansowych i prawnych dotyczących perspektyw i modelu realizacji przedsięwzięcia na etapie, na którym nie jest jeszcze znany ani partner prywatny, ani – w ujęciu szerszym – model realizacji przedsięwzięcia preferowany przez wykonawców, 26 11 Art. 1 Rozdział 1. Przepisy ogólne czy dopuszczany przez podmioty finansujące. Po drugie, koncepcja przyjęta przez ustawodawcę w art. 4 PartPublPrywU rodzi wąt- pliwości dotyczące skutków prawnych sytuacji, w której podmiot publiczny dopiero w fazie dialogu lub negocjacji, po podjęciu rozstrzygnięć co do szczegółowego zakresu przedsięwzięcia oraz podziału ryzyk między stronami uzyska wiedzę o tym, że model finansowania przedsięwzięcia akceptowalny przez uczestników postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego różni się od modelu, który, w zakresie oceny źródeł wynagrodzenia partnera prywatnego, posłużył podmiotowi publicznemu do podjęcia decyzji o zastosowaniu danej procedury wyboru. Nie można wykluczyć, że w takim przypadku partner prywatny, a przede wszystkim podmioty, które będą miały sfinansować przedsięwzięcie, będą oczekiwać powtórzenia procedury wyboru partnera prywatnego tym razem już na właściwej podstawie prawnej przewidzianej przez art. 4 PartPublPrywU, tak aby uniknąć niebezpieczeństwa podnoszenia zarzutu, iż wybór partnera prywatnego został doko- nany na podstawie niewłaściwych przepisów lub nawet, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest nieważna. 12. Przepisy PartPublPrywU nie wprowadzają modyfikacji 12 przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które w sposób szczególny określałyby pozycję podmiotu publicznego lub partnera prywatnego na gruncie przepisów prawa cywilnego lub prawa administracyjnego. 13. Należy wskazać, że PartPublPrywU nie zawiera przepisów 13 regulujących w sposób szczególny status prawny składników mająt- kowych wniesionych przez strony na cele realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego tytułem wkładu własnego lub wytworzonych przez partnera prywatnego lub spółkę celową w ra- mach realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego. Jeżeli zatem podmiot publiczny będzie chciał zabezpieczyć wno- szone przez siebie do przedsięwzięcia składniki mienia publicznego przed ryzykiem związanym z upadłością partnera prywatnego lub spółki celowej, będzie musiał to uczynić za sprawą szcze- 27 Art. 1 gólnych postanowień umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, posługując się przy tym szczególnymi konstrukcjami prawnymi oraz zabezpieczeniami. Rozdział 1. Przepisy ogólne II. Zakres podmiotowy regulacji PartPublPrywU 14 15 1. Artykuł 1 PartPublPrywU określa partnerstwo publiczno-pry- watne, wyznaczając tym samym zakres podmiotowy stosowania komentowanej ustawy, jako współpracę podmiotu publicznego i partnera prywatnego. 2. Komentowana ustawa przyznaje status podmiotu publicznego instytucjom prawa publicznego. Oznacza to, że przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego będą mogły być inicjowane oraz prowadzone przez większość spółek samorządowych, za pośrednictwem których jednostki samorządu terytorialnego wyko- nują zadania własne (szczegółowe roważania dotyczące zakresu pojęciowego terminu „podmiot publiczny” zostały przedstawione w komentarzu do art. 2). Ustawa zawęziła z kolei krąg podmiotów, którym przysługuje ustawowy status partnera prywatnego. Zgodnie z PartPublPrywU partnerami prywatnymi mogą być wyłącznie przedsiębiorcy krajowi i zagraniczni (por. komentarz do art. 2 PartPublPrywU). III. Zakres przedmiotowy regulacji PartPublPrywU 16 17 1. Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (zob. art. 1 ust. 2 PartPublPrywU). Cechą konstytutywną partnerstwa publiczno-prywatnego jest zatem współpraca między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym, mająca charakter ciągły i terminowy, prowadzona w związku z realizacją określonego przedsięwzięcia. 2. PartPublPrywU nie zawiera definicji legalnej pojęcia współpraca. Przy dokonywaniu wykładni tego pojęcia należy 28 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 zatem odwoływać się do znaczenia słowa „współpraca” na gruncie języka powszechnego. Współpraca, zgodnie z definicją słowni- kową, to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa” (słownik PWN on-line, hasło znajdujące się pod adresem http://sjp.pwn.pl/lista.php?co=wsp F3 B3praca). Powyższa definicja w sposób dorozumiany odnosi się do ka- tegorii celu. Działalność prowadzona wspólnie musi bowiem być działalnością celową (cel nie musi być przy tym tożsamy dla wszystkich działających). Można zatem przyjąć, że istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólne działanie pod- miotu publicznego i partnera prywatnego zmierzające do osiągnięcia uprzednio uzgodnionych celów. Takie rozumienie przedmiotu PartPublPrywU znajduje swoje uzasadnienie w wielu przepisach ustawy, w tym w przepisach dotyczących przedmiotu zawieranej w związku z przedsięwzięciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 7 PartPublPrywU). IV. Pojęcie zadań i ich podział 1. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie za- 18 wiera definicji legalnej pojęcia „zadanie”. Wykładnia po- wyższego pojęcia na gruncie języka powszechnego wskazuje, że zadanie to: „wskazanie czynności, którą należy wykonać”, „to, co należy wykonać”, „zagadnienie dane do opracowa- nia” (słownik PWN on-line, hasło znajdujące się pod adresem http://sjp.pwn.pl/lista.php?co=zadanie). 2. Należy podkreślić, że zadanie, o którym mowa w art. 1 19 ust. 2 PartPublPrywU, nie jest tożsame z zadaniem publicznym. Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 1 ust. 2 PartPublPrywU terminem „zadanie” bez jego kwalifikowania jest świadomym zabiegiem prawodawcy. Prawodawca, prezentując w uzasadnieniu projektu PartPublPrywU swoje intencje legislacyjne, wprost wska- zał, że jego zamiarem jest, aby termin „zadanie”, użyty w art. 1 PartPublPrywU, interpretowany był jak najszerzej, bez odnoszenia go wyłącznie do kategorii zadań publicznych. 29 20 21 Art. 1 Rozdział 1. Przepisy ogólne 3. Powyższa koncepcja oznacza odejście od modelu obowią- zującego dotychczas na gruncie PartPublPrywU. Należy bowiem wskazać, że PartPublPrywU ujmowała partnerstwo publiczno-pry- watne jako opartą na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym współpracę podmiotu publicznego i partnera prywatnego, służącą realizacji zadania publicznego, jeżeli odbywa się na zasadach określonych w ustawie. Tym samym, po dniu wejścia w życie PartPublPrywU partnerstwo publiczno-prywatne może potencjalnie odnosić się do realizacji przedsięwzięć, których celu nie musi stanowić wykonywanie zadań publicznych (własnych) podmiotu publicznego. Niektóre podmioty publiczne zyskają tym samym możliwość podejmowania w formule partnerstwa publiczno-pry- watnego realizacji działań leżących poza sferą użyteczności publicznej. 4. Lege non distinguente, wymóg podziału zadań przewidywany przez art. 1 ust. 2 PartPublPrywU jako warunek ukonstytu- owania się partnerstwa publiczno-prywatnego zostaje spełniony w przypadku przekazania podmiotowi prywatnemu jakiegokolwiek zadania wymaganego dla realizacji przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego. Należy jednak mieć na uwadze, że działania realizowane w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego przez partnera prywatnego muszą służyć realizacji przedsięwzięcia, które na gruncie PartPublPrywU obejmuje zawsze element utrzymania lub zarządzania składnikiem majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub z nim związanym i zadania powierzone partnerowi prywatnemu powinny obejmować powyższy zakres. Jeżeli bowiem zadania partnera prywatnego nie byłyby powiązane z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsię- wzięcia publiczno-prywatnego lub z nim związanym wydaje się, że podstawą współpracy między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym powinna być umowa w sprawie zamówienia publicz- nego. 30 Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 1 V. Rodzaje ryzyka i ich podział 1. Artykuł 1 ust. 2 PartPublPrywU wskazuje, że przedmio- 22 tem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Kolejnym klu- czowym elementem definicji partnerstwa publiczno-prywatnego jest więc pojęcie ryzyka. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na wprowadzenie do PartPublPrywU definicji legalnej tego terminu. W uzasadnieniu do PartPublPrywU ustawodawca wyraźnie stwierdził, że w jego ocenie nie jest to konieczne: „Inaczej niż obowiązująca ustawa, projekt ustawy nie precyzuje co to jest ryzyko, ani nie wprowadza kategorii ryzyka. Wspomnienie ryzyka ma na celu jedynie podkreślenie, że partnerzy mają realizować przedsięwzięcie wspólnie” (Druk sejmowy Nr 1180, Uzasadnienie, s. 6). Na gruncie języka potocznego pojęcie „ryzyko” rozumiane jest jako „możliwość, że coś się nie uda lub też przedsięwzięcie, którego wynik jest niepewny” (słownik PWN on-line, hasło znajdujące się pod adresem http://sjp.pwn.pl/lista.php?co=ryzyko). Pierwotne stanowisko ustawodawcy towarzyszące uchwalaniu Part- PublPrywU uległo zmianie w 2012 r. w związku z koniecznością rozstrzygnięcia, czy i na jakich zasadach zobowiązania wynikające z umów partnerstwa publiczno-prywatnego będą zwiększać wyso- kość państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych. Wprowadzenie przepisów umożliwających regulację tej problematyki wymagało odwołania się do standardowych typów ryzyk wyróżnianych dla przedsiewzięć inwestycyjnych przez Europejski Urząd Statystyczny (EUROSTAT), które zostały wskazane w decyzji EUROSTATU Nr 18/2004 z 11.2.2004 r. Zgodnie z tą decyzją zobowiązania z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym nie są bowiem zaliczane są do długu sektora finansów publicznych, jeżeli partner prywatny przejmie na siebie „ryzyko związane z budową” oraz co najmniej jedno z następujących ryzyk: „ryzyko popytu” lub „ryzyko dostępności”. Spowodowało to konieczność precyzyjniejszego rozstrzygnięcia 31
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz
Autor:
, ,

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: