Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00520 006055 14695080 na godz. na dobę w sumie
Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz - ebook/pdf
Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 613
Wydawca: Lexis Nexis Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-278-0057-2 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki >> gospodarcze i handlowe
Porównaj ceny (książka, ebook (-8%), audiobook).
Ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, będąca swego rodzaju kodeksem przedsiębiorców, reguluje zagadnienia związane z podejmowaniem, wykonywaniem i zakończeniem działalności gospodarczej oraz określa zadania organów publicznych w tym zakresie. W siódmym już wydaniu komentarza uwzględniono przede wszystkim zmiany wynikające z tzw. ustaw deregulacyjnych. Dzięki nim pewna część dotychczasowych obowiązków przedsiębiorców została zlikwidowana lub ograniczona. W szczególności zmiany te dotyczą odchodzenia od reglamentacji działalności gospodarczej w formie zezwoleń na rzecz poszerzania kategorii tzw. działalności regulowanej. Ponadto w komentarzu uwzględniono zmiany wielu ustaw szczególnych, do których odwołuje się ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. W komentarzu omówiono także przepisy dotyczące Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, które weszły w życie 1 lipca 2011 r i całkowicie zmieniły dotychczasowy system rejestracji działalności gospodarczej w gminach.

Książka jest adresowana przede wszystkim do przedsiębiorców, menedżerów, podmio-tów świadczących usługi doradcze w sprawach prowadzenia działalności gospodarczej oraz urzędników. Będzie też pomocą dla radców prawnych, adwokatów i doradców podatkowych.

Stan prawny na 1 maja 2013 roku.

Cezary Kosikowski jest profesorem zwyczajnym nauk prawnych, doktorem honoris causa Uniwersytetu im. P.J. Šafarika w Koszycach. Specjalizuje się w prawie finansowym i publicznym prawie gospodarczym. Od lat jest zastępcą redaktora naczelnego „Państwa i Prawa” oraz redaktorem naukowym Wydawnictwa Temida 2 w Białymstoku.
Znajdź podobne książki Ostatnio czytane w tej kategorii

Darmowy fragment publikacji:

Ustawa o swobodzie dzia∏alnoÊci gospodarczej Komentarz Cezary Kosikowski Wydanie 7 Stan prawny na 1 maja 2013 roku Warszawa 2013 Redaktor prowadzący: Grażyna Polkowska-Nowak Opracowanie redakcyjne: Michał Dymiński Redakcja techniczna: Agnieszka Dymkowska Projekt okładki i stron tytułowych: Michał Piotrowski © Copyright by LexisNexis Polska Sp. z o.o. 2013 Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autora i wydawcy. ISBN 978-83-278-0057-2 LexisNexis Polska Sp. z o.o. Ochota Office Park 1, Al. Jerozolimskie 181, 02-222 Warszawa tel. 22 572 95 00, faks 22 572 95 68 Infolinia: 22 572 99 99 Redakcja: tel. 22 572 83 26, 22 572 83 28, 22 572 83 11, faks 22 572 83 92 www.lexisnexis.pl, e-mail: biuro@lexisnexis.pl Księgarnia Internetowa: dostępna ze strony www.lexisnexis.pl Spis treści Wykaz skrótów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Od Autora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) . . . . . . 11 ROZDZIAŁ 1. Przepisy ogólne (art. 1–13a) . . . . . . . . . . . . . . . . 11 ROZDZIAŁ 2. Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (art. 14–22) . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 ROZDZIAŁ 2a. Punkt kontaktowy (art. 22a–22f) . . . . . . . . . . . . . 165 ROZDZIAŁ 3. Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej (art. 23–45) . . . . . . . . . . . . . . . . . ROZDZIAŁ 4. Koncesje oraz regulowana działalność gospodar- 172 212 cza (art. 46–76) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ROZDZIAŁ 5. Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy (art. 77–84d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 ROZDZIAŁ 6. Oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych (art. 85–102a) . . . . . . . . . . . . . . . 549 ROZDZIAŁ 7. Mikroprzedsiębiorcy, mali i średni przedsiębiorcy (art. 103–110) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 ROZDZIAŁ 8. Przepis końcowy (art. 111) . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.) (wyciąg) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 Skorowidz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 5 Wykaz skrótów CEIDG EFTA EOG ETS k.c. k.k. – Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej – Europejskie Porozumienie o Wolnym Handlu – Europejski Obszar Gospodarczy – Europejski Trybunał Sprawiedliwości (po Traktacie z  Lizbony: Trybunał Sprawiedliwości UE) – ustawa z  23  kwiet nia 1964  r. – Kodeks cywilny (Dz.U.  Nr  16, poz. 93 ze zm.) – ustawa z 6 czerw ca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) KNF Konstytucja RP – Komisja Nadzoru Finansowego – ustawa z  2  kwiet nia 1997  r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Pol- k.p. k.p.a. KRS k.r.o. k.s.h. Lex Lexis Nexis NSA ONSA o.p. OSN OSNAPiUS OSNC OSNCP OTK skiej (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) – ustawa z  26  czerw ca 1974  r. – Kodeks pracy (tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) – ustawa z 14 czerw ca 1960 r. – Kodeks postępowania administra- cyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 267) – ustawa z  20  sierpnia 1997  r. o  Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186) – ustawa z 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 788 ze zm.) – ustawa z  15  wrześ nia 2000  r. – Kodeks spó łek hand lowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) – system informacji prawnej wydawnictwa Wolters Kluwer – Lexis.pl – Serwis Prawniczy Lexis Nexis Polska – Naczelny Sąd Administracyjny – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego – ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – Orzecznictwo Sądu Najwyższego (do 1962 r.) – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna, Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1995 r. do 2002 r.) – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna (od 1995 r.) – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna oraz Izba Admini- stracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1963 r. do 1994 r.) – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 7 Wykaz skrótów OSP p.d.g. – Orzecznictwo Sądów Polskich – ustawa z 19 lis topada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej PiP PPH PPLiFS PKD PUG RPEiS S.A. SN spółka z o.o. TK TFUE (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) – uchylona – „Państwo i Prawo” – „Przegląd Prawa Handlowego” – Przegląd Podatków Lokalnych i Finansów Samorządowych – Polska Klasyfikacja Działalności – „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” – „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” – spółka akcyjna – Sąd Najwyższy – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – Trybunał Konstytucyjny – Traktat o  funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 326 z 26 października 2012 r.) TWE – Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, zastąpiony przez TFUE UE ustawa s.d.g. – Unia Europejska – ustawa z  2  lipca 2004  r. o  swobodzie działalności gospodarczej ustawa ś.u. – ustawa z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rze- (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) czypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 47, poz. 278) ustawa wprowadzająca – ustawa z 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swo- bodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.) Uwaga: artykuły powołane w książce bez bliższego oznaczenia są artykułami ustawy o  swobodzie działalności gospodarczej. Samo okreś lenie „ustawa” odnosi się do ko- mentowanej ustawy. www.lexisnexis.pl Od Autora Ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst pierwotny Dz.U.  Nr  173, poz.  1807) zastąpiła ustawę z  19  lis topada 1999  r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U.  Nr  101, poz.  1178 ze  zm.) (patrz szerzej C.  Kosikowski, Prawo działalności gospodar- czej…). Powołana ustawa, wraz z ustawą z 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o  swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U.  Nr  173, poz.  1808 ze  zm.), stanowi podstawowy akt prawny w dziedzinie przedsiębiorczości i jest wręcz przyrównywana do „kon- stytucji gospodarczej”. Nie jest to jednak produkt w pełni udany legi- slacyjnie, o czym formalnie może świadczyć duża liczba zmian doko- nanych w  ustawie po jej wejściu w  życie. Proces ten jest wciąż dynamiczny. Jest to usprawied liwione o tyle, że w Polsce zakres wol- ności gospodarczej jest wciąż ograniczony i przedsiębiorcy natrafiają na liczne bariery w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospo- darczej. W latach 2011–2012 podjęto w związku z tym tzw. działania deregulacyjne, które objęły zarówno obywateli, jak i przedsiębiorców. Przedmiotem deregulacji były niektóre obowiązki tych podmiotów. Dotyczyły one zwyk le kwestii drobnych, lecz uciążliwych i  niepo- trzebnie utrzymywanych. Zniesienie tych obowiązków należy trak- tować jako pewne minimum na drodze przywracania normalności, aczkolwiek zabieg ten nie może zostać uznany za wystarczający. Ko- nieczne jest bowiem poszerzanie zakresu swobody gospodarczej. Tym- czasem postępy na tym obszarze są znikome. Gdyby liczyć tylko ustawy, które wprowadzają reglamentację działalności gospodarczej w  różnych formach, to ich liczba przekracza 100. Oznacza to, że za- kres ograniczeń w podejmowaniu i wykonywaniu działalności gospo- 9 Od Autora darczej obejmuje więcej niż 100 rodzajów tej działalności, bo często jedną ustawą ogranicza się kilka rodzajów działalności gospodarczej. Przedstawiam Państwu siódme wydanie komentarza do ustawy o swo- bodzie działalności gospodarczej. Ze względu na ogrom zmian legisla- cyjnych, dokonanych po ukazaniu się poprzedniego wydania, znaj- dziemy w  nim opis i  oceny nowych rozwiązań. Uwzględniono także nowe orzeczenia sądowe i literaturę przedmiotu. Trzeba jednak liczyć się z tym, że komentowany akt prawny będzie dalej nowelizowany, bo jego zmiany są już zapowiadane. Tymczasem komentarz uwzględnia stan prawny na dzień 1 kwiet nia 2013 r. i mam nadzieję, że dobrze po- służy tym, którzy zechcą z niego korzystać. Pod adresem prawodawcy zgłaszam natomiast postulat przystąpienia do pracy nad nową koncepcją regulacji prawnej swobody działalności gospodarczej w  Polsce. Polskich przedsiębiorców nie interesuje bo- wiem istnienie i funkcjonowanie tzw. punktu kontaktowego oraz po- dobnych zbędnych regulacji zawartych w ustawie. Jest to bowiem akt, który ma odgrywać rolę „konstytucji gospodarczej”, nie zaś instrukcji wysyłania informacji drogą elektroniczną. Polski prawodawca powi- nien wiedzieć, jak haniebne miejsce zajmujemy na liście państw zesta- wionych z  punktu widzenia obowiązujących warunków podejmo- wania i wykonywania działalności gospodarczej. Niczego nie nauczyła nas akcesja do Unii Europejskiej. Niewiele uczą nas powtarzające się każdego roku doświadczenia w  zakresie wadliwego funkcjonowania biur turystycznych oraz obecności na rynku finansowym tzw. para- banków. To trzeba zmienić. Cezary Kosikowski Kwiecień 2013 r. www.lexisnexis.pl USTAWA z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447; zm.: z 2010 r. Nr 239, poz. 1593, Nr 182, poz.  1228; z  2011  r. Nr  85, poz.  459, Nr  106, poz.  622, Nr  112, poz.  654, Nr  120, poz.  690, Nr  131, poz.  764, Nr  132, poz.  766, Nr  153, poz.  902, Nr  163, poz.  981, Nr 171, poz. 1016, Nr 199, poz. 1175, Nr 204, poz. 1195, Nr 232, poz. 1378; z 2012 r. poz. 855, poz. 1407, poz. 1445, poz. 1529) Rozdział 1 Przepisy ogólne Art. 1. PRZEDMIOT USTAWY Art. 1. Ustawa reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończe- nie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. 1. Art. 1 wskazuje na zakres przedmiotowy ustawy. Jest on związany z okreś leniem zasad korzystania z konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej (art.  20 Konstytucji  RP) oraz z  ustawowym okreś leniem ograniczenia wolności działalności gospodarczej (art.  22 Konsty- tucji  RP). Konstytucja  RP traktuje swobodę działalności gospodarczej (patrz szerzej M.  Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, s.  6 i  n.; C.  Kosikowski, Wolność działalności gospodarczej i  jej ograniczenia…, s. 37 i n.) jako podstawę społecznej gospodarki rynkowej. Jest to nowa formuła ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjęto ją Cezary Kosikowski 11 Art. 1 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w  wyniku doświadczeń płynących z  procesu transformacji ustrojowej w Polsce po roku 1989. 2. Komentowana ustawa jest trzecią w  kolejności ustawą regulującą od 1989  r. zasady podejmowania i  wykonywania działalności gospodar- czej w  Polsce. Prawie w  całości zastąpiła ona ustawę z  19  lis topada 1999  r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr  101, poz.  1178 ze zm.), która uchyliła ustawę z 23 grudnia 1988 r. o działalności go- spodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.). Z lektury kolejnych ustaw poświęconych działalności gospodarczej wynika, że polskie prawo opiera się na zasadzie wolności gospodarczej, odpowiadając w tym za- kresie światowym i  europejskim standardom. Jednocześnie polskie prawo stosuje formy reglamentacji gospodarczej, które wykształciły się w drodze ewolucji na naszym gruncie. Ustawa w większym niż do- tychczas zakresie poświęca uwagę nie tylko zasadom podejmowania i  wykonywania działalności gospodarczej, lecz także zasadom wyra- żającym stosunek państwa do przedsiębiorczości i przedsiębiorców. 3. Ustawa s.d.g. składa się z dziewięciu rozdziałów i liczy 133 artykuły, a  więc nieco więcej niż Prawo działalności gospodarczej (100 arty- kułów). Nie jest to jednak akt zbyt szczegółowy, jak na charakter ma- terii, której jest poświęcony. Kolejne rozdziały ustawy dotyczą: prze- pisów ogólnych (art. 1–13), podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (art. 14–22), punktu kontaktowego (art. 22a–22f), ewi- dencji działalności gospodarczej (art.  23–45), koncesji oraz regulo- wanej działalności gospodarczej (art. 46–76), kontroli przedsiębiorcy (art.  77–84d), oddziałów i  przedstawicielstw przedsiębiorców zagra- nicznych (art.  85–102), mikroprzedsiębiorców, małych i  średnich przedsiębiorców (art. 103–110), przepisu końcowego (art. 111). 4. Na temat pojęcia podejmowania i wykonywania działalności gospodar- czej – patrz tezy do art. 6. Zasady podejmowania i wykonywania dzia- łalności gospodarczej są uregulowane w rozdziale 2. Wbrew założeniu wynikającemu z  art.  1 ustawa nie poświęca szerszej uwagi kwestiom zakończenia działalności gospodarczej, ograniczając swe postano- wienia w tym zakresie do instytucji zakazu podejmowania i likwidacji działalności przez oddziały i  przedstawicielstwa przedsiębiorców za- 12 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 granicznych oraz do wykreś lenia z  ewidencji działalności gospodar- czej. Natomiast zadania organów (chodzi przede wszystkim o  organy administracji publicznej) w zakresie działalności gospodarczej są ujęte w  różnych przepisach ustawy, częściowo w  postaci zasad (np. art.  6 ust. 2, art. 12), a częściowo przez okreś lenie uprawnień i obowiązków ewidencyjnych, reglamentacyjnych i  kontrolnych. Nie jest to ujęcie pełne, ponieważ zadania i kompetencje organów w dziedzinie działal- ności gospodarczej wynikają z licznych przepisów prawa ustrojowego i prawa materialnego. 5. W  omawianej ustawie zastosowano technikę ustawy wprowadzającej w celu okreś lenia przepisów przejściowych, zmieniających i końcowych. Dlatego też przepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.) posłużą do komentowania odpowiednich przepisów ustawy. Art. 2. DEFINICJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ Art. 2. Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wy- twórcza, budowlana, hand lowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i  wydobywanie kopalin ze  złóż, a  także działal- ność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. 1. Zgodnie z definicjami zawartymi w Polskiej Klasyfikacji Działalności (rozporządzenie Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Pol- skiej Klasyfikacji Działalności (PKD), Dz.U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.) działalność ma miejsce wówczas, gdy czynniki, takie jak: wyposa- żenie, siła robocza, technologia produkcji, sieci informacyjne lub pro- dukty, są powiązane w celu wytworzenia okreś lonego wyrobu lub wy- konania usługi. Działalność charakteryzowana jest przez produkty wejściowe (wyroby lub usługi), proces technologiczny oraz przez pro- dukty wyjściowe. W  praktyce większość jednostek produkcyjnych (podmiotów gospodarczych) prowadzi różne rodzaje działalności. W  związku z  tym, w  celu zaklasyfikowania jednostki do danego po- ziomu (grupowania) klasyfikacji PKD, niezbędne jest okreś lenie jej działalności przeważającej. Cezary Kosikowski 13 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej Działalność przeważająca to ta działalność, która ma największy udział wskaźnika (np. wartość dodana, produkcja brutto, wartość sprzedaży, wielkość zatrudnienia lub wynagrodzeń) charakteryzują- cego działalność jednostki. Działalność drugorzędna jest każdym innym (poza działalnością przeważającą) rodzajem działalności jed- nostki, której efektem końcowym są wyroby lub usługi wykonywane dla strony trzeciej. Działalność przeważająca i  drugorzędna jest zazwyczaj realizowana przy wsparciu pewnych rodzajów działalności pomocniczej, takich jak: księgowanie, transport, magazynowanie, zaopatrzenie, promocja sprzedaży, konserwacje i  naprawy. Tak więc działalność pomocnicza to taka, która jest realizowana wyłącznie po to, aby wspierać działal- ność przeważającą lub drugorzędną jednostki przez dostarczanie wy- robów lub usług na potrzeby wyłącznie tej jednostki. Jeżeli jednak działalność przeważająca i drugorzędna oraz związane z nimi rodzaje działalności pomocniczej są realizowane w różnych obszarach teryto- rialnych, może być wskazane zebranie oddzielnych informacji o tych jednostkach w odniesieniu do tych kategorii danych, które należy kla- syfikować na podstawie kryteriów geograficznych. Do działalności pomocniczej nie należy zaliczać: 1) produkcji wyrobów i  świadczenia usług stanowiących część na- kładów, np. robót budowlanych na włas ny rachunek, które są kla- syfikowane odrębnie, w  budownictwie, jeśli dane dotyczące tej produkcji są dostępne, produkcji oprogramowania; 2) wytwarzania produktów sprzedawanych na rynku, nawet jeżeli część tej produkcji jest wykorzystywana na potrzeby przedsiębior- stwa w związku z prowadzoną przeważającą działalnością; 3) produkcji wyrobów lub świadczenia usług, które następnie stają się integralną częścią efektu działalności przeważającej lub drugo- rzędnej, np. produkcja pudeł przez dział przedsiębiorstwa w  celu pakowania wyrobów produkowanych przez przedsiębiorstwo; 4) wytwarzania energii (w  elektrowni lub kotłowni), nawet jeśli ca- łość produktu jest zużywana przez jednostki macierzyste; 5) zakupu wyrobów do dalszej sprzedaży w  niezmienionym stanie (bez przetworzenia); 14 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 6) działalności badawczo-rozwojowej, ponieważ nie jest ona wykony- waniem usług, które byłyby wykorzystywane w bieżącej produkcji. 2. Pojęcie działalności gospodarczej użyte w ustawie opiera się na: 1) kryterium ekonomicznej klasyfikacji działalności; 2) zarobkowych celach działalności; 3) sposobie wykonywania działalności gospodarczej ze względu na organizację i częstotliwość. Są to przesłanki pozwalające na szerokie ujmowanie pojęcia działal- ności gospodarczej i odnoszenie jej do różnych form aktywności, cho- ciaż nie zawsze podlegających tym samym regułom. Pojęcie „działal- ność gospodarcza” przyjęte w  art.  2 nie jest doskonałe i  trudno je traktować jedynie w sposób literalny. Pojęcie „działalność gospodarcza” jest także definiowane w  innych ustawach (zwłaszcza w  ustawach podatkowych), ponieważ status prawny podmiotów będących lub niebędących przedsiębiorcami jest diametralnie różny, a  ponadto odrębne definicje są tworzone na po- trzeby tych ustaw (patrz szerzej M. Etel, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej…, s. 275 i n.). Odrębne ustawy normują szczegółowo zasady organizacji i  wykony- wania danego rodzaju działalności. Są to akty o charakterze lex specialis w stosunku do przepisów komentowanej ustawy. Dopóki ustawy te nie stanowią wprost, że działalność gospodarcza objęta ich regulacjami jest wyłączona spod działania przepisów tej ustawy (patrz art.  3), dopóty zasady ujęte w  takiej ustawie mają zastosowanie do danego rodzaju działalności, nawet jeśli jest on unormowany przez przepisy innej ustawy szczegółowej. Nie jest bowiem konieczne zastrzeganie w  ustawach szczegółowych, że przepisy komentowanej ustawy stosuje się do działal- ności gospodarczej unormowanej w  ustawie szczegółowej w  zakresie nieuregulowanym przez tę ustawę oraz wtedy, gdy nie pozostają one w  sprzeczności z  ustawą szczegółową i  późniejszą. Do takich ustaleń można bowiem dojść w wyniku zastosowania podstawowych reguł in- terpretacyjnych obowiązywania prawa. Niecelowe zatem jest tworzenie katalogów aktów normatywnych, które wyłączają w całości lub w części stosowanie postanowień ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Cezary Kosikowski 15 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 3. Normatywne pojęcie działalności gospodarczej budziło już wiele wątp- liwości w świet le przepisów wcześniej obowiązujących ustaw o działal- ności gospodarczej (z  1988  r. oraz Prawa działalności gospodarczej). Dlatego też zagadnienia te były przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego i  Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie straciły one swej aktualności również pod rządami komentowanej ustawy (patrz szerzej R. Trzaskowski, Działalność gospodarcza…, s. 29 i n.). Do uznania okreś lonej przedmiotowo działalności za działalność go- spodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonal- nych: zarobkowości, zorganizowania formalnego (czyli wyboru formy prawnej przedsiębiorczości) oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza natomiast, że dana działalność nie może być zakwalifiko- wana do kategorii działalności gospodarczej (wyrok WSA w Poznaniu z 28 kwiet nia 2009 r., III SA/Po 374/08, Lexis Nexis nr 2264112). Rozszerzającą wykładnię pojęcia działalności gospodarczej zawiera wyrok NSA z 24 maja 1991 r., SA/Wr 294/91 (OSP 1992, nr 2, poz. 30), w którym stwierdzono, że pojęcie to nie sprowadza się tylko do pro- cesów technologicznych i  zjawisk ekonomicznych zachodzących w  toku działalności wytwórczej, budowlanej, hand lowej i  usługowej prowadzonej w celach zarobkowych i na rachunek podmiotu, ale obej- muje także czynności faktyczne i  prawne, związane np. z  uzyskiwa- niem środków produkcji, jeżeli czynności te lub działania nie są zabro- nione przez prawo. Podobne stanowisko zajął również Sąd Najwyższy (wyrok SN z 15 lis topada 1990 r., II CR 865/89, OSP 1992, nr 11–12, poz.  238, oraz uchwała  SN z  16  maja 1991  r., III  CZP 39/91, z  glosą J. Naworskiego, OSP 1992, nr 11–12, poz. 238 i 239). W  wyroku NSA z  30  marca 1994  r., SA/Ł 224/93 (Lexis Nexis nr  299775) przyjęto, że działalność gospodarcza jest faktem i  kate- gorią obiektywną. W tym sensie nie ma i nie może mieć znaczenia, że okreś lony podmiot gospodarczy prowadzący konkretną działalność nie ocenia jej (subiektywnie) jako działalności gospodarczej, nie na- zywa jej tak i  oświadcza, że jej nie prowadzi bądź nie zgłasza obo- wiązku podatkowego. W wielu orzeczeniach – mimo zajęcia stanowiska, że pojęcie działal- ności gospodarczej należy rozumieć szeroko (wyrok NSA z 6 lis topada 16 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 1995 r., SA/Ka 767/95, niepubl.) – przyjęto, iż nie występuje działal- ność gospodarcza, gdy jest to np. wymiana kaset na włas ne potrzeby (postanowienie  SN z  23  kwiet nia 1992  r., I  KZP 8/92, OSP 1992, nr 11–12, poz. 254), wynajmowanie pomieszczeń we włas nym domu (wyrok NSA z  25  października 1995  r., II  SA 1059/94, „Wokanda” 1996, nr 2, s. 40 i n.), wynajmowanie lokali (wyrok NSA z 20 lutego 1996  r., II  SA 442/95, „Glosa” 1996, nr  12, s.  32), lokowanie na ra- chunkach bankowych włas nych środków finansowych (wyrok NSA z 2 marca 1994 r., III SA 1433/93 oraz III SA 1495/93, „Monitor Podat- kowy” 1995, nr  2, s.  55), budownictwo komunalne organów samo- rządu terytorialnego (wyrok NSA z  15  wrześ nia 1994  r., SA/Po 1070/94, ONSA 1995, nr 3, poz. 123), okresowe sprawdzanie narzędzi pomiarowych (wyrok NSA z  19  marca 1991  r., II  SA 898/90, ONSA 1992, nr 3–4, poz. 58), wykonywanie czynności przez agentów ubez- pieczeniowych (wyrok NSA z 27 maja 1992 r., SA/Po 1794/91, „Wspól- nota” 1993, nr  9, s.  14), działalność doradcza i  propagandowa w  za- kresie planowania rodziny (wyrok NSA z  13  października 1993  r., III  SA 670/93, „Monitor Podatkowy” 1994, nr  5, s.  156), posiadanie przez spółkę akcyjną z  siedzibą w  Luksemburgu udziałów w  spółce z  o.o. mającej siedzibę w  Polsce (uchwała  SN z  23  lutego 2005  r., III CZP 88/04, OSNC 2006, nr 1, poz. 5). 4. Kryteria, na podstawie których ustala się, czy dana działalność ma charakter gospodarczy, od dawna były również przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego (patrz np. OSNCP 1992, nr  1, poz.  17; OSNCP 1992, nr 12, poz. 225; OSNCP 1993, nr 9, poz. 152) oraz Na- czelnego Sądu Administracyjnego (np. ONSA 1990, nr  1, poz.  13; ONSA 1992, nr  3–4, poz.  58). Czasami za jedną z  cech charaktery- stycznych działalności gospodarczej uważa się jej stały charakter, któ- rego istota tkwi w powtarzalności pewnych działań. Nie jest to jednak przesłanka o charakterze normatywnym. Działalnością gospodarczą nie są działania i  czynności wykonywane w ramach stosunku pracy (art. 22 § 1 k.p.) czy też w ramach udzielo- nego pełnomocnictwa (R. Taradejna, J. Maj, Ustawa o działalności go- spodarczej…, s. 18 i 19), a także w ramach dzierżawy przedsiębiorstwa (Z.  Leoński, Z.  Niewiadomski, M.  Waligórski, Ustawa o  działalności Cezary Kosikowski 17 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej gospodarczej…, s.  11–13). Powstają natomiast wątp liwości (M.  Wali- górski, Administracyjna regulacja…, s.  27) dotyczące zaliczenia do działalności gospodarczej działalności wykonywanej na podstawie ustawy z  22  marca 1989  r. o  rzemiośle (tekst jedn. Dz.U. z  2002  r. Nr  112, poz.  979 ze  zm.). Sądzę, że są one nieuzasadnione, skoro w art. 1 ustawy o rzemiośle wyraźnie postanowiono, że osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą na podstawie przepisów o dzia- łalności gospodarczej (a więc obecnie na podstawie ustawy o swobo- dzie działalności gospodarczej) mogą prowadzić tę działalność, z za- chowaniem warunków okreś lonych w ustawie o rzemiośle (wyrok SN z 19 stycznia 1990 r., IV CR 1014/89, OSP 1991, nr 2, poz. 43). Wiele wątp liwości może budzić stanowisko, według którego zarząd włas nym majątkiem nie mieści się w pojęciu działalności gospodarczej (A.  Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności…, s.  30–31). Nabywanie akcji (udziałów) w spółkach kapitałowych czy wykonywanie uprawnień akcjonariusza (udziałowca) nie jest uznawane przez niektórych autorów za przejaw wykonywania działalności gospodarczej, choćby były połą- czone z aktywnym uczestnictwem w działalności spółki. Stanowisko to wyrażono również w wyroku SN z 27 kwiet nia 2012 r., V CSK 211/11 (Lexis Nexis nr  5029737), w  którym uznano, że bycie wspólnikiem w spółce kapitałowej nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej, gdyż działalność prowadzi spółka. Takiemu ujęciu tego poglądu sprze- ciwia się natura prawna spółki kapitałowej, która stanowi przecież formę organizacji kapitału niezbędnego do wykonywania działalności gospodarczej. Gdyby miało być inaczej, wtedy tworzenie lub przystępo- wanie do spó łek byłoby idealną formą ucieczki od zakazów podejmo- wania działalności gospodarczej (np. przez państwo lub gminy) oraz od opodatkowania działalności gospodarczej. Stanowisko to znajduje oparcie w wyroku NSA z 11 sierpnia 1994 r., II A 739/94 („Wokanda” 1995, nr 1, s. 33), w którym przyjęto, że przystąpienie gminy do spółki z  o.o. prowadzącej działalność komercyjną przekracza zakaz prowa- dzenia działalności gospodarczej gmin tylko w sferze użyteczności pu- blicznej; stanowi zatem działalność gospodarczą. W wielu orzeczeniach wskazuje się na czynności, które nie mają cech działalności gospodarczej. W wyroku WSA w Warszawie z 9 paździer- 18 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 nika 2008  r., III  SA/Wa 743/08 („Monitor Podatkowy” 2008, nr  11, poz. 2) przyjęto, że przygotowanie gruntu do sprzedaży przez wydzie- lenie mniejszych działek nie wypełnia znamion prowadzenia działal- ności gospodarczej. W  wyroku WSA w  Gdańsku z  2  października 2007 r., I SA/Gd 383/07 (Lexis Nexis nr 1968321) uznano, że dokony- wany przez klub sportowy wynajem pomieszczeń oraz kortów nie ma cech działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy s.d.g. Na- tomiast w  wyroku WSA w  Gdańsku z  4  kwiet nia 2012  r., I  SA/Gd 1266/11 (Lex  nr  1136892), przyjęto, że działalność kas oszczędno- ściowo-kredytowych nie może być uznana za działalność gospodarczą w  rozumieniu art.  2 ustawy s.d.g. i  art.  3 pkt  9 o.p. Wcześniej takie samo stanowisko zajął WSA w  Bydgoszczy (wyrok z  15  grudnia 2009 r., I SA/Bd 829/09, Lexis Nexis nr 3935636). 5. Problem zaliczania danej działalności do działalności wytwórczej, bu- dowlanej, hand lowej i usługowej oraz geologicznej i wydobywczej na- leży rozwiązywać na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Mini- strów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. Nr  251, poz.  1885 ze  zm.). PKD została opracowana na podstawie statystycznej klasyfikacji działalności gospodarczej Unii Eu- ropejskiej (NACE), wprowadzonej rozporządzeniami Rady nr  3037/90 z  9  października 1990  r. (Dz.Urz. WE 1990 L 293/1), z  późniejszymi zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Komisji Europejskiej nr 761/93 z 24 marca 1993 r. (Dz.Urz. WE 1993 L 83/1), rozporządze- niem nr  29/2002 z  19  grudnia 2001  r. (Dz.Urz. WE 2002 L  6/3) oraz rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i  Rady nr  1893/2006 z 20 grudnia 2006 r. (Dz.Urz. UE 2006 L 393/1). W związku z tym PKD zachowuje pełną spójność i  porównywalność metodologiczną, poję- ciową, zakresową i  kodową z  klasyfikacją NACE (por. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 9 grudnia 2008 r. w sprawie przyporządko- wania działalności oznaczonych kodami ISIC lub NICE do Polskiej Kla- syfikacji Działal ności, Dz.U. Nr 223, poz. 1470). 6. Trzeba jednak zastrzec, że prawo Unii Europejskiej nie posługuje się pojęciem działalności gospodarczej, natomiast odróżnia przedsiębior- czość i świadczenie usług. Na podstawie art. 49 TFUE (dawniej art. 43 TWE) oraz bogatego w  tej sprawie orzecznictwa Trybunału Spra- Cezary Kosikowski 19 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wiedliwości Unii Europejskiej (patrz J. Barcz, w: Prawo Unii Europej- skiej…, s. 80 i n., oraz M. Etel, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej…, s. 98 i n.) można przyjąć, że pojęcie przed- siębiorczości odnosi się do działalności wykonywanej w  innym pań- stwie członkowskim w sposób stały i ciągły oraz samodzielny w celu zarobkowym. Element „stałości” służy jako kryterium odróżnienia swobody przedsiębiorczości od swobody świadczenia usług. Dlatego też warunki prowadzenia przedsiębiorstwa są z  reguły znacznie ostrzejsze niż warunki świadczenia usług, a w związku z tym należy wykluczyć sytuacje, w których możliwe byłoby omijanie przepisów do- tyczących przedsiębiorczości pod pozorem świadczenia usług. Zarob- kowy charakter działalności kojarzy się z  jej odpłatnością, nie zaś z faktycznym osiąganiem zysku. Samodzielność prowadzenia działal- ności gospodarczej może mieć charakter pierwotny (podjęcie nowej działalności gospodarczej w  innym państwie członkowskim) lub wtórny (podjęcie działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo działające w  jednym państwie w  innym państwie członkowskim). Transgraniczny charakter działalności gospodarczej nie oznacza braku możliwości powoływania się na swobodę przedsiębiorczości wobec „włas nego” państwa. Ta wynika bowiem najczęściej z regulacji konstytucyjnych danego państwa. 7. Polska Klasyfikacja Działalności jest klasyfikacją pięciopoziomową z  jednym, dodatkowym poziomem pośrednim dla niektórych sekcji. Poziom pierwszy (sekcja) dzieli ogólną zbiorowość na 21 grupowań ro- dzajów działalności, na które składają się czynności związane ze sobą z  punktu widzenia tradycyjnie ukształtowanego, ogólnego podziału pracy. Poziom ten jest oznaczony kodem jednoliterowym. Obecnie nie ma w  ramach sekcji poziomu pośredniego (podsekcji). Poziom drugi (dział) dzieli ogólną zbiorowość na 88 grupowań rodzajów działal- ności, na które składają się czynności według cech mających zasad- nicze znaczenie zarówno przy okreś laniu stopnia podobieństwa, jak i  przy rozpatrywaniu powiązań występujących w  gospodarce naro- dowej (np. w tablicach przepływów międzygałęziowych). Poziom ten jest oznaczony dwucyfrowym kodem numerycznym. Poziom trzeci (grupa) obejmuje 272 grupowania rodzajów działalności dające się 20 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 wyodrębnić z punktu widzenia procesu produkcyjnego, przeznaczenia produkcji bądź też charakteru usługi lub charakteru odbiorcy tych usług. Poziom ten jest oznaczony trzycyfrowym kodem numerycznym. Poziom czwarty (klasa) obejmuje 615 grupowań rodzajów działal- ności dających się wyodrębnić przede wszystkim z  punktu widzenia specjalizacji procesu produkcyjnego czy też działalności usługowej. Poziom ten jest oznaczony czterocyfrowym kodem numerycznym. Po- ziom piąty (podklasa), obejmujący 654 grupowania, został wprowa- dzony konsekwentnie we wszystkich klasach w  celu wyodrębnienia rodzajów działalności charakterystycznych dla polskiej gospodarki i  będących przedmiotem obserwacji statystycznej. Poziom ten ozna- czony jest pięcioznakowym kodem alfanumerycznym, w  którym cztery pierwsze znaki – cyfry – oznaczają klasę, natomiast piąty znak – litera – wyróżnia podklasy w ramach danej klasy. Podklasa odpowia- dająca swym zakresem klasie (jedna podklasa w ramach danej klasy) oznaczona jest literą Z. 8. Klasyfikacja działalności gospodarczej przyjęta w  ustawie o  swobo- dzie działalności gospodarczej nie pokrywa się z klasyfikacjami staty- stycznymi, w tym z PKD. W świet le PKD wyróżnia się bowiem nastę- pujące ważniejsze grupowania rodzajów działalności: – rolnictwo, leśnictwo, łowiectwo i rybactwo; – górnictwo i wydobywanie; – przetwórstwo przemysłowe; – wytwarzanie i  zaopatrywanie w  energię elektryczną, gaz, parę wodną, gorącą wodę i powietrze do układów klimatyzacyjnych; – dostawa wody, gospodarowanie ściekami i odpadami oraz działal- ność związana z rekultywacją; – budownictwo; – handel hurtowy i  detaliczny, naprawa pojazdów samochodowych, włączając motocykle; – działalność związana z  zakwaterowaniem i  usługami gastrono- micznymi; – transport i gospodarka magazynowa, informacja i komunikacja; – działalność finansowa i ubezpieczeniowa; – działalność związana z obsługą rynku nieruchomości; Cezary Kosikowski 21 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – działalność profesjonalna, naukowa i techniczna; – działalność w zakresie usług administrowania i działalność wspie- rająca; – administracja publiczna i obrona narodowa; – obowiązkowe zabezpieczenia społeczne; – edukacja; – opieka zdrowotna i pomoc społeczna; – działalność związana z kulturą, rozrywką i rekreacją; – pozostała działalność usługowa; – gospodarstwa domowe zatrudniające pracowników, gospodarstwa domowe produkujące wyroby i  świadczące usługi na włas ne po- trzeby; – organizacje i zespoły eksterytorialne. Oprócz PKD istnieją także inne, szczegółowe klasyfikacje statystyczne, za pomocą których można identyfikować i  oznaczać rodzaj działal- ności gospodarczej (np. działalności związanej z ochroną środowiska, klasyfikacją obiektów budowlanych, hand lem zagranicznym, edu- kacją, klasyfikacją wyrobów i usług). Wszystkie nazywane są polskimi klasyfikacjami, chociaż są zharmonizowane z klasyfikacjami obowią- zującymi w Unii Europejskiej. Na niektóre z tych klasyfikacji zwracam uwagę niżej. 9. Użyte w  ustawie o  swobodzie działalności gospodarczej pojęcie dzia- łalności wytwórczej nie występuje w PKD jako grupowanie danego ro- dzaju działalności gospodarczej. W  PKD bowiem używa się pojęcia przetwórstwa przemysłowego i  w  jego ramach ujmuje się wszelkie czynności obejmujące produkcję (wytwarzanie) i  przetwarzanie. Pod względem ekonomicznym jest to zatem pojęcie bardzo pojemne i w taki sposób powinno być traktowane przy interpretacji art. 2. 10. W  świet le ustawy z  7  lipca 1994  r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) działalność budowlana obej- muje projektowanie, budowę, utrzymanie i  rozbiórkę obiektów bu- dowlanych. Klasyfikacja obiektów budowlanych zawarta jest w rozpo- rządzeniu Rady Ministrów z  30  grudnia 1999  r. w  sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 22 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 ze  zm.). Jeżeli więc nawet projektowanie zaliczymy do usług, to ro- boty budowlane obejmują budowę, a także prace polegające na mon- tażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W pojęciu działal- ności budowlanej mieszczą się również prace dotyczące urządzania i wyposażania wnętrz, jeżeli ich instalacja wynika z realizacji obiektu budowlanego i stanowi integralną część funkcjonowania tego obiektu. 11. Pojęcie hand lu jest również szerokie. Polega na zakupie lub sprzedaży towaru bądź usługi. Handel może mieć zasięg krajowy lub zagraniczny (por. rozporządzenie Rady Ministrów z 24 grudnia 2010 r. w sprawie Nomenklatury Scalonej, Dz.U. Nr  258, poz.  1749) bądź międzynaro- dowy. Może wówczas polegać na zakupie (imporcie) lub sprzedaży (eksporcie). Handel może być wykonywany w sposób hurtowy lub de- taliczny. Handel może również dotyczyć pośrednictwa w tych czynno- ściach (np. komis, ajencja). W pewnym zakresie czynności hand lowe stają się już usługami (np. wynajem lokalu do celów hand lowych). Niektóre usługi mają na celu wspieranie hand lu (np. reklama) lub jego organizację (np. giełdy towarowe, targi i  wystawy) bądź ułatwianie jego prowadzenia (np. targowiska, kantory wymiany walut, usługi rzeczoznawców). 12. Pojęcie usług z wielu powodów (cła, podatki) wymagało wręcz usta- lenia normatywnego i klasyfikacji. Od 1 maja 2004 r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług, która została wprowadzona w 2004 r. Obecnie obowiązuje w tym względzie rozporządzenie Rady Ministrów z  29  października 2008  r. w  sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.). W świet le przyjętej klasyfikacji usługi obejmują: 1) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarczych prowadzących działalność o  charakterze produkcyjnym, nietwo- rzące bezpośrednio nowych dóbr materialnych, tzn. usługi do celów produkcji; 2) wszelkie czynności świadczone na rzecz jednostek gospodarki na- rodowej oraz na rzecz ludności, przeznaczone do celów konsumpcji indywidualnej, zbiorowej i ogólnospołecznej. Cezary Kosikowski 23 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej W szczególności usługami są: 1) czynności o  charakterze naprawczym, remontowym, konserwa- cyjnym, z  wyłączeniem napraw gwarancyjnych wykonywanych przez producenta siłami włas nymi; 2) czynności będące współdziałaniem w  procesie produkcji, ale nie- tworzące bezpośrednio nowych dóbr, w tym zwłaszcza: a) roboty instalacyjne i montażowe na miejscu przeznaczenia wy- robu, b) współdziałanie w procesie produkcji na zlecenie producenta, c) niektóre szczególne czynności usługowe, takie jak np. przerób odpadów promieniotwórczych,  złomowanie statków, dystry- bucja energii elektrycznej; 3) czynności z zakresu budownictwa, hand lu, transportu i łączności; 4) czynności zaspokajające potrzeby fizyczne i psychiczne człowieka w  zakresie oświaty, ochrony zdrowia i  opieki społecznej, kultury, wypoczynku i sportu; 5) czynności zaspokajające potrzeby porządkowo -organizacyjne spo- łeczeństwa w zakresie administracji publicznej, obrony narodowej i wymiaru sprawied liwości; 6) pozostałe czynności usługowe związane z różnego rodzaju przed- siębiorczością. Należy zwrócić uwagę na to, że w  prawie Unii Europejskiej pojęcie usługi zostało zdefiniowane (art. 57 TFUE, dawniej art. 50 TWE) jako świadczenie odpłatne, które jest wykonywane transgranicznie i  ma charakter czasowy. O ile kwestia odpłatności usług nie budzi na ogół wątp liwości (inaczej jednak w  przypadku orkiestry niż grajka ulicz- nego), o  tyle dwa pozostałe elementy wymagały doprecyzowania ze strony Trybunału Sprawiedliwości UE. Element transgraniczny usług może więc mieć następujące formy: 1) czynnej swobody świadczenia usług, która występuje wtedy, gdy usługodawca pochodzący z jednego kraju członkowskiego i prowa- dzący w  nim stałą działalność gospodarczą przemieszcza się cza- sowo do innego kraju członkowskiego w  celu wykonywania tam usługi (np. lekarz w  celu wykonania operacji lub prawnik w  celu reprezentowania klienta przed sądem za granicą); 24 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 2) biernej swobody świadczenia usług, która polega na tym, że usłu- gobiorca pochodzący z  jednego państwa członkowskiego prze- mieszcza się do innego kraju członkowskiego, w  którym usługo- dawca posiada swoją siedzibę, w  celu skorzystania tam z  usług świadczonych przez usługodawcę (np. wyjazd klienta do zakładu fryzjerskiego lub restauracji w innym państwie członkowskim); 3) granicę przekracza sama usługa (np. program telewizyjny lub prze- słanie opinii prawnika); 4) usługodawca będący obywatelem jednego państwa członkowskiego i usługobiorca będący obywatelem drugiego państwa członkowskiego znajdą się w państwie trzecim, w którym świadczona jest usługa (np. usługodawcą jest biuro turystyczne jednego państwa członkowskiego, a usługobiorcami są obywatele innych państw członkowskich, nato- miast wycieczka odbywa się w państwie trzecim). Czasowy charakter świadczenia usługi oznacza, że obecność pod- miotu korzystającego ze swobody świadczenia usług na terytorium innego państwa członkowskiego ma charakter przejściowy. Świad- czenie usług musi mieć zatem z góry okreś lony początek i koniec. Ten element nie występuje w przypadku swobody przedsiębiorczości. Usługi obejmują w  szczególności działalność o  charakterze przemy- słowym i  hand lowym, działalność rzemieślniczą oraz wykonywanie wolnych zawodów. Odnoszą się zatem do turystyki, budownictwa, wynajmu lokali, leasingu, usług finansowych, doradztwa i  pośred- nictwa, działalności reklamowej oraz usług świadczonych przez inży- nierów i wolne zawody (lekarzy, architektów, prawników). Z zakresu usług prawo unijne wyłącza jednak usługi transportowe oraz usługi bankowe i ubezpieczeniowe. Te ostatnie są objęte reżimem prawnym dotyczącym przepływu kapitału i płatności. Oddzielenie swobody świadczenia usług od innych swobód gospodar- czych ma ten skutek, iż nie można równocześnie być objętym zarówno reżimem dotyczącym swobody świadczenia usług, jak i reżimami od- noszącymi się do pozostałych swobód, a zwłaszcza swobody przedsię- biorczości, swobody przepływu kapitału i płatności, a także swobody przepływu pracowników. W  pewnych sytuacjach szczególnie trudne Cezary Kosikowski 25 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej jest odróżnienie, czy mamy do czynienia z przedsiębiorczością, czy też ze świadczeniem usług. Problem ten dotyczy zwłaszcza wykonywania wolnych zawodów, ale oczywiście na włas ny rachunek i ryzyko, nie zaś w roli pracownika. Rozstrzygnięcie dylematu musi odnosić się każdora- zowo do konkretnego przypadku i  obejmować analizę cech charakte- rystycznych wykonywania przedsiębiorczości i  świadczenia usług. Należy także zwrócić uwagę na problem uznawania kwalifikacji i dy- plomów wymaganych do wykonywania zawodów. W  tym względzie w  prawie unijnym obowiązują bowiem zarówno pewne ustalenia ogólne, jak i liczne regulacje szczegółowe, a także orzecznictwo Trybu- nału Sprawiedliwości UE.  Swoboda świadczenia usług jest traktowana w  prawie Unii Europej- skiej jako zakaz dyskryminacji, czyli nakaz traktowania narodowego, ale również jako zakaz ograniczeń o charakterze podmiotowym. Beneficjentami swobody świadczenia usług są obywatele państw członkowskich oraz przedsiębiorstwa będące podmiotami unijnymi. Jest to zatem rozwiązanie identyczne z przypadkiem swobody przed- siębiorczości. Swoboda świadczenia usług nie dotyczy obywateli państw trzecich mających miejsce stałego pobytu na terytorium Unii Europejskiej, jeśli występują oni w  charakterze usługodawców, cho- ciaż Rada ma możliwość rozszerzenia pojęcia usługodawców na pod- mioty z państw trzecich. W przeciwieństwie do swobody przedsiębiorczości prawo UE obejmuje swoją ochroną także usługobiorców, chociaż nie wymaga od nich oby- watelstwa, lecz tylko stałego miejsca zamieszkania na terytorium jed- nego z państw członkowskich. TFUE przewiduje możliwość ograniczenia przez państwa członkow- skie zarówno swobody przedsiębiorczości, jak i swobody świadczenia usług. Ograniczenia te mogą zostać wprowadzone w  dwóch wypad- kach, tj. wtedy gdy: 1) działalność związaną z wykonywaniem władzy publicznej państwo członkowskie zastrzega wyłącznie na rzecz włas nych obywateli; 2) wyłączenia swobody następują ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne i  zdrowie publiczne, ponieważ w  tych 26 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 obszarach państwa członkowskie mogą wprowadzić ograniczenia i stosować je wobec obywateli innych państw członkowskich. Osoby, wobec których państwo członkowskie chce stosować środki ograniczające wymienione swobody, mają prawo – podczas weryfikacji pierwszego wnios ku o  zezwolenie na pobyt – do przebywania w  pań- stwie przyjmującym do czasu podjęcia decyzji o  przyznaniu lub od- mowie pozwolenia na pobyt. Natomiast państwo przyjmujące powinno, nie później niż w ciągu jednego miesiąca od daty złożenia wnios ku, roz- patrzyć ten wniosek i wydać decyzję. Państwo przyjmujące może także zwrócić się do władz państwa członkowskiego, z  którego pochodzi wnios kodawca, o dostarczenie informacji na temat karalności tej osoby. Osobie, której odmówiono udzielenia pozwolenia na pobyt w danym państwie członkowskim, przysługuje prawo żądania ujawnienia prze- słanek, którymi kierowano się przy podejmowaniu decyzji. Ponadto osobie tej przysługują środki odwoławcze wynikające z  prawa pań- stwa członkowskiego. Istnieje też możliwość ponownego zwrócenia się o  pozwolenie na pobyt, jeśli zmieniły się okoliczności uzasadnia- jące wydanie takiego pozwolenia. Unia Europejska postanowiła zagwarantować podmiotom pocho- dzącym z  jednego z  państw członkowskich swobodę świadczenia usług na terytorium innego państwa członkowskiego. W tym celu wy- dana została dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE 2006 L 376/36). Państwa członkowskie zobowiązane zo- stały do jej implementacji. Polska uczyniła to dość późno, bo dopiero w drodze ustawy z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr  47, poz.  278 ze  zm.), obowiązu- jącej od 10 kwiet nia 2010 r. Ustawa ś.u. definiuje usługę w inny sposób, niż czyni to prawo unijne. Podkreś la, co prawda, cechę odpłatności usługi wykonywanej na włas ny rachunek, lecz nie wymienia wprost cechy transgraniczności. Ustawa ś.u. adresowana jest przede wszystkim do usługodawców spoza podmiotów mających zamieszkanie lub siedzibę na teryto- rium RP. Usługodawcami mogą być przy tym zarówno podmioty nie- Cezary Kosikowski 27 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej będące w  innym państwie członkowskim UE przedsiębiorcami, jak i  będące nimi, jeśli na terytorium  RP czasowo oferują lub świadczą usługi. Trzeba zauważyć podkreś lenie elementu czasowości w ustawie ś.u., podczas gdy od działalności gospodarczej w  ustawie s.d.g. wy- maga się wykonywania jej w sposób ciągły, a więc także stały. Ustawa ś.u. odnosi się także do usługodawców mających miejsce za- mieszkania lub siedzibę na terytorium  RP, jeśli nie prowadzą oni na tym terytorium działalności gospodarczej, lecz oferują i  świadczą usługi. Jest to rozwiązanie uzupełniające pewną lukę istniejącą w  prawie polskim, w  którym niesłusznie założono, że każde świad- czenie usług może być wykonywane tylko w  ramach prowadzenia działalności gospodarczej. W  art.  2 ust.  1 pkt  2 lit.  c ustawy ś.u. do- puszcza się możliwość oferowania lub świadczenia usługi na teryto- rium  RP przez każdy podmiot posiadający siedzibę lub miejsce za- mieszkania w Polsce. Na podstawie art.  4 ustawy ś.u., który dotyczy usługodawców mają- cych siedzibę lub miejsce zamieszkania w innym państwie członkow- skim, można wnosić, iż na usługodawcach wymienionych w  art.  2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy ś.u. spoczywają obowiązki rejestracyjne (ewi- dencyjne) oraz inne, jeśli tak to wynika z ustaw regulujących świad- czenie okreś lonych rodzajów usług (np. medycznych). Natomiast od usługodawców z  innych państw członkowskich nie wymaga się uzy- skiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej, ponieważ tego rodzaju obowiązki wypełnili oni już na terytorium innego państwa członkowskiego. Podlegają oni jednakże obowiązkom wynikającym z  prawa pracy i  ubezpieczeń społecznych (art. 3 ust. 4 ustawy ś.u.) oraz nałożonym w drodze innych ustaw ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego. Ustawa ś.u. okreś la zasady świadczenia usług na terytorium RP (roz- dział 2), a w szczególności wskazuje na możliwość samodzielnego lub z innymi podmiotami świadczenia usług, oraz okreś la liczne obowiązki informacyjne usługodawcy wobec usługobiorcy. Ustawa także w inny sposób chroni usługobiorcę, aby nie był on dyskryminowany ze względu na pochodzenie lub miejsce zamieszkania (art. 5 ustawy ś.u.). 28 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 Art. 1 ust. 2 ustawy ś.u. przewiduje, że do świadczenia usług stosuje się odpowiednio niektóre przepisy ustawy s.d.g., w tym art. 6 ust. 3, art. 9a i 9b, art. 11 i 75a oraz przepisy rozdziału 2a. Powołany art. 1 ust. 2 ustawy ś.u. jest nieco mylący, ponieważ sugeruje zastosowanie tylko wymienionych przepisów ustawy s.d.g. Tymczasem przepisy ustawy s.d.g. stosuje się w  pełni do usług wykonywanych w  ramach działalności gospodarczej (patrz komentarz do art.  2a) oraz wtedy, gdy do tych przepisów odwołują się ustawy regulujące świadczenie usług przez usługodawców wymienionych w  art.  2 ust.  1 pkt  2 lit.  c ustawy ś.u. Natomiast przepisów ustawy ś.u. nie stosuje się do świad- czenia usług wykonywanych na podstawie ustaw wymienionych w 32 punktach w art. 3 ustawy ś.u. 13. Pojemne jest także pojęcie poszukiwania, rozpoznawania i  eksplo- atacji zasobów naturalnych jako rodzaju działalności gospodarczej. Pojęcie zasobów naturalnych odnosi się do wielu elementów przyrody. Na podstawie ustawy z 6 lipca 2001 r. o zachowaniu narodowego cha- rakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju (Dz.U. Nr  97, poz.  1051 ze  zm.) do strategicznych zasobów naturalnych kraju za- licza się: 1) wody podziemne oraz wody powierzchniowe w  ciekach natural- nych i w źródłach, z których te cieki biorą początek, w kanałach, w  jeziorach i  zbiornikach wodnych o  ciągłym dopływie w  rozu- mieniu ustawy z 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 145 ze zm.); 2) wody polskich obszarów morskich wraz z  pasmem nadbrzeżnym, ich naturalnymi zasobami żywymi i  mineralnymi, a  także zaso- bami naturalnymi dna i  wnętrza ziemi znajdującego się w  grani- cach tych obszarów w rozumieniu ustawy z 21 marca 1991 r. o ob- szarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502 ze zm.); 3) lasy państwowe; 4)  złoża kopalin niestanowiące części składowych nieruchomości gruntowej w rozumieniu ustawy z 9 czerw ca 2011 r. – Prawo geo- logiczne i górnicze (Dz.U. Nr 163, poz. 981 ze zm.); 5) zasoby przyrodnicze parków narodowych. Cezary Kosikowski 29 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej Pojęcie zasobów naturalnych jest jednak szersze od pojęcia strategicz- nych zasobów naturalnych i  odnosi się także do wszelkich gruntów ornych i leśnych oraz kopalin, a także zwierząt żyjących dziko (poza gospodarstwem lub domostwem), niezależnie od ich włas ności oraz przeznaczenia (wykorzystania, zastosowania). Tak rozumiane zasoby naturalne mogą stanowić przedmiot działalności gospodarczej polega- jącej na ich poszukiwaniu, rozpoznawaniu i  eksploatacji. W  świet le Prawa geologicznego i  górniczego poszukiwaniem jest wykonywanie prac geologicznych w  celu odkrycia i  wstępnego udokumentowania zasobów złóż kopalin lub wód podziemnych. Natomiast rozpoznawa- niem jest wykonywanie prac geologicznych na obszarze wstępnie udo- kumentowanego  złoża kopaliny lub wód podziemnych. Eksploatacja zasobów naturalnych jest również niejednolita i  wiąże się odpo- wiednio z danym przedmiotem zasobów, może mieć zatem charakter górnictwa, łowiectwa, rybołówstwa, leśnictwa itp. Wojewódzki Sąd Administracyjny w  Warszawie w  wyroku z  8  paź- dziernika 2007 r. (VI SA/Wa 1007/07, Lex nr 384175) przyjął, że aby wydobywanie kopalin można było uznać za działalność gospodarczą wymagającą, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z 1994 r. – Prawo geolo- giczne i górnicze, posiadania koncesji, musi ono mieć charakter zarob- kowy, a jednocześ nie odbywać się w sposób zorganizowany i ciągły. 14. Zarobkowy cel działalności gospodarczej wiąże się z jej odpłatnością. Nie mają więc takiego charakteru działania, których celem jest wy- łącznie zaspokojenie potrzeb włas nych, np. amatorski połów ryb i ło- wiectwo, działalność wytwórcza w zakresie produkcji towarów prze- znaczonych na zaspokojenie włas nych potrzeb. Zarobkowego celu działalności gospodarczej nie należy kojarzyć z osiąganiem dochodów z tej działalności. W jednym ze swych orze- czeń Sąd Najwyższy stwierdził, że kryterium dochodowości nie jest konieczną cechą definiującą działalność gospodarczą (uchwała  SN z  30  lis topada 1992  r., III  CZP 134/92, OSNCP 1993, nr  5, poz.  79). Gdyby przyjąć inaczej, to powstałoby wiele wątp liwości, czy działal- nością gospodarczą nie jest także indywidualna twórczość naukowa, techniczna, wynalazcza, literacka, kompozytorska lub plastyczna, 30 www.lexisnexis.pl Rozdział 1. Przepisy ogólne Art. 2 która może mieć charakter odpłatny i przynosić jednorazowe lub stałe dochody, lecz co do zasady nie jest prowadzona przede wszystkim w celach zarobkowych. Decydującym kryterium staje się więc cel wy- konywanej działalności. Jeśli jest to działalność non profit, to nie można uznać, że jest to działalność gospodarcza (W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej…, s. 25). Nie stanowi też takiej działalności podejmowanie czynności wytwórczych lub usługowych bądź budow- lanych na włas ne potrzeby (E.  Bieniek-Koronkiewicz, J.  Sieńczyło- -Chlabicz, Działalność gospodarcza…). Działalność gospodarczą mogą prowadzić także podmioty, których głównym celem nie jest działalność zarobkowa (np. NBP) – patrz wyrok NSA z 15 wrześ nia 2005 r., FSK 2643/04 (Lexis Nexis nr 387068). Zdaniem WSA w Białymstoku (wyrok z 26 kwiet nia 2006 r., I SA/Bk 68/06, Lexis Nexis nr 1448725), jeżeli fundacja prowadzi działalność gospodarczą w  postaci wynajmu lokalu, dzierżawy lokalu i  maszyn drukarskich, to bez znaczenia jest, że zyski z  działalności gospodar- czej prowadzonej przez fundację były przekazywane na realizację jej podstawowych celów statutowych. Przekazywanie wypracowanych dochodów na działalność charytatywną nie zmienia w żaden sposób charakteru prowadzonej działalności, w dalszym ciągu jest to działal- ność gospodarcza. Zdaniem WSA w  Gliwicach brak ukierunkowania działalności na osiąg nięcie zysku nie przesądza jeszcze w sensie nega- tywnym o gospodarczym charakterze działalności (wyrok z 7 kwiet nia 2008 r., IV SA/Gl 1157/07, Lex nr 519071). 15. Ustawa o  swobodzie działalności gospodarczej podkreś la, że działal- ność gospodarcza jest wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie są to cechy, których rozumienie może być ocenione jako jedno- znaczne i  niewątp liwe (np. W.J.  Katner, Prawo działalności gospodar- czej…, s. 21, przyjmuje, że zorganizowanie działalności oznacza, iż zo- stała wybrana forma prawna przedsiębiorczości). W pojęciu organizacji działalności gospodarczej mogą bowiem tkwić różne elementy, poczy- nając od wykonania podstawowych obowiązków dotyczących reje- stracji działalności, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i  w  za- kresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego, Cezary Kosikowski 31 Art. 2 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej zastosowania wybranej przez przedsiębiorcę lub nakazanej przez prawo formy organizacyjno-prawnej wykonywania tej działalności oraz wystąpienia i  uzyskania wymaganego zezwolenia bądź koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej, a także kontaktów hand- lowych z  innymi przedsiębiorcami lub odbiorcami towarów i  usług (konsumentami). Każda z tych czynności świadczy o orga nizacji dzia- łalności gospodarczej, chociaż jednocześ nie każda z  nich jest wyma- gana z innych powodów. Należy więc przyjąć, że nie jest działalnością gospodarczą taka zarobkowa działalność wytwórcza, hand lowa, bu- dowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i  eksploatacja zasobów naturalnych, która nie jest wykonywana w sposób zorganizo- wany w  powyższym rozumieniu. Ustawodawca nie chce traktować jako działalności gospodarczej takiej działalności, która ma charakter przypadkowy i  nie jest zorganizowana, chociaż przynosi wykonują- cemu podmiotowi zarobek. Chodzi w szczególności o czynności wyko- nywane w ramach pomocy sąsiedzkiej lub koleżeńskiej bądź w ramach tzw. grzeczności, chociażby ich wykonanie było odpłatne. Ustawa zre- zygnowała natomiast z używania nazwy tzw. ubocznych zajęć zarob- kowych. To zaś oznacza, że obecnie zajęcia takie są traktowane jako działalność gospodarcza, jeżeli odpowiadają innym jej cechom norma- tywnym. 16. Komentowana ustawa wprowadziła do pojęcia działalności gospodar- czej także element ciągłości wykonywania tej działalności. Ma on świadczyć o  względnie stałym zamiarze wykonywania działalności gospodarczej, co nie wyklucza oczywiście możliwości prowadzenia jej tylko sezonowo (patrz szerzej W.J.  Katner, Prawo działalności gospo- darczej…, s. 23–24) lub do czasu osiąg nięcia postawionego sobie przez przedsiębiorcę celu. W  związku z  tym wyłania się teoretyczna kwe- stia, czy mianem działalności gospodarczej można objąć czynność od- powiadającą innym cechom tej działalności, lecz wykonaną jednora- zowo. Nie sądzę, aby takiej możliwości można było zaprzeczyć, co potwierdzają także przepisy p
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: