Cyfroteka.pl

klikaj i czytaj online

Cyfro
Czytomierz
00892 010746 7482483 na godz. na dobę w sumie
Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym - ebook/pdf
Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym - ebook/pdf
Autor: Liczba stron: 514
Wydawca: Wolters Kluwer Język publikacji: polski
ISBN: 978-83-8092-846-6 Data wydania:
Lektor:
Kategoria: ebooki >> prawo i podatki
Porównaj ceny (książka, ebook, audiobook).
Monografia zawiera omówienie uregulowań służących przeciwdziałaniu zmowom przetargowym w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. W publikacji przedstawiona jest krytyczna analiza przyjętego w polskim systemie prawnym modelu wielotorowej odpowiedzialności antymonopolowej i karnej za zmowy przetargowe. Autor, opowiadając się zasadniczo za utrzymaniem tego modelu, uzasadnia potrzebę zmian zapewniających respektowanie zasady niedublowania się postępowań i odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn (ne bis in idem) oraz zasady proporcjonalności.
W opracowaniu zawarto m.in.:
porównanie zakresu zastosowania zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym,
wskazówki dotyczące interpretacji problematycznych pojęć,
wnioski de lege ferenda,
aktualne krajowe i unijne orzecznictwo sądowe i administracyjne.
Książka przeznaczona jest dla pracowników UOKiK i pracowników innych służb, do których kompetencji należy przeciwdziałanie zmowom, a także sędziów oraz arbitrów KIO, którzy w swojej działalności orzeczniczej poszukują zarówno teoretycznych wyjaśnień, jak i praktycznych wskazówek na temat sposobu oceny określonych zjawisk gospodarczych. Monografia zainteresuje również prawników praktyków oraz pracowników naukowych specjalizujących się w problematyce prawa gospodarczego publicznego.
Znajdź podobne książki

Darmowy fragment publikacji:

zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym Grzegorz Materna MONOGRAFIE WARSZAWA 2016 Stan prawny na 1 sierpnia 2016 r. Recenzent Prof. dr hab. Marek Szydło Wydawca Grzegorz Jarecki Redaktor prowadzący Joanna Maź Opracowanie redakcyjne Agata Czuj Łamanie Wolters Kluwer Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl POLSKA IZBA KSIĄŻKI © Copyright by Wolters Kluwer SA, 2016 ISBN 978-83-264-9085-9 ISSN 1897-4392 Dział Praw Autorskich 01-208 Warszawa, ul. Przyokopowa 33 tel. 22 535 82 19 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profi nfo.pl Spis treści Wykaz skrótów / 17 Wprowadzenie / 21 Rozdział I Znaczenie konkurencyjnych przetargów dla obrotu gospodarczego / 43 Wprowadzenie / 43 Przetarg w obrocie gospodarczym / 45 2.1. 2.2. Wprowadzenie / 45 Przetarg jako tryb zawierania umów w świetle przepisów prawa cywilnego / 45 Przetarg jako mechanizm realizacji zadań publicznych / 47 2.3.1. 2.3.2. Przepisy o zamówieniach publicznych / 48 Wybrane inne źródła przetargów / 49 2.3. 1. 2. 3. 4. 5. Znaczenie (uczciwej) konkurencji dla realizacji celów przetargów / 54 3.1. 3.2. Wprowadzenie / 54 Konkurencyjność przetargu w świetle kodeksu cywilnego / 55 Uczciwa konkurencja jako ogólna zasada prawa zamówień publicznych / 57 3.3.1. 3.3.2. Konkurencja jako uzasadnienie procedur przetargowych przewidzianych w innych przepisach prawa publicznego / 76 Prawo Unii Europejskiej / 60 Prawo polskie / 63 3.3. 3.4. Ograniczenie konkurencji w przetargach jako aktualny problem dla prawidłowego obrotu gospodarczego w Polsce / 78 Wnioski / 92 5 Spis treści Rozdział II Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 95 1. 2. 3. 4. 5. Wprowadzenie / 95 Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji / 96 2.1. 2.2. Główny cel prawa ochrony konkurencji / 96 Inne cele realizowane przez prawo ochrony konkurencji / 98 Sprzeczność zmów przetargowych z celami prawa ochrony konkurencji / 100 2.3. Rodzajowy przedmiot ochrony / 100 Indywidualny przedmiot ochrony / 103 Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie karnym / 100 3.1. 3.2. Porównanie przedmiotów ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 104 4.1. 4.2. Wnioski / 109 5.1. Podobieństwa przedmiotów ochrony / 105 Różnice przedmiotów ochrony / 107 Częściowa zbieżność przedmiotu ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 109 Konsekwencje zbieżności przedmiotu ochrony między prawem ochrony konkurencji i prawem karnym dla interpretacji art. 305 k.k. / 110 Potrzeba modyfikacji znamion bezprawności w art. 305 k.k. / 112 5.2. 5.3. Rozdział III Pojęcia przetargu i przetargu publicznego na gruncie prawa ochrony konkurencji i prawa karnego / 116 1. 2. 3. Wprowadzenie / 116 Przetarg i przetarg publiczny w przepisach prawa / 117 Znaczenie pojęcia przetargu dla zakresu zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji / 121 6 Spis treści 3.1. 3.2. 3.3. Pojęcie przetargu / 121 Przetarg a inne sposoby wyboru oferty w doktrynie i orzecznictwie / 122 Przetarg a inne sposoby wyboru oferty – stanowisko własne / 125 3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. 3.3.7. 3.3.8. Aukcja / 125 Licytacja elektroniczna / 127 Zapytanie o cenę / 128 Dialog konkurencyjny / 129 Negocjacje z ogłoszeniem oraz bez ogłoszenia / 129 Zamówienia z wolnej ręki / 131 Partnerstwo innowacyjne / 132 Podsumowanie / 134 4. 5. Znaczenie pojęcia przetargu publicznego dla zakresu karalności zmów przetargowych w prawie karnym / 135 4.1. 4.2. 4.3. Wnioski / 143 5.1. Pojęcie przetargu / 135 Pojęcie przetargu publicznego / 137 Pojęcie przetargu publicznego – stanowisko własne / 141 5.2. Postulat interpretacyjny / 144 Wnioski de lege ferenda / 145 Wnioski dotyczące pojęcia przetargu w prawie ochrony konkurencji / 144 5.1.1. 5.1.2. Wnioski dotyczące pojęcia przetargu publicznego w prawie karnym / 146 5.2.1. 5.2.2. 5.2.3. Postulat interpretacyjny / 146 Wnioski de lege ferenda / 146 Zakres kryminalizacji zmów przetargowych a przetargi prywatne / 149 Rozdział IV Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 151 1. 2. Wprowadzenie / 151 Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję jako znamię zmowy przetargowej w prawie ochrony konkurencji / 152 2.1. Wprowadzenie / 152 7 Spis treści 2.2. 2.3. 2.4. Porozumienie / 154 Porozumienia ograniczające konkurencję / 160 2.3.1. 2.3.2. Ograniczenie konkurencji na rynku właściwym / 160 Ograniczenie konkurencji a relacje wewnątrzorganizacyjne / 165 Cel lub skutek ograniczenia konkurencji / 167 Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję / 175 2.3.3. 2.3.4. Zmowa przetargowa w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję / 180 2.4.1. „Kartelowe” zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. / 183 „Wertykalne” zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. / 190 „Kooperacyjne” porozumienia przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. / 193 2.4.3.1. 2.4.5.2. 8 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.3.2. 2.4.3.3. 2.4.3.4. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia / 194 Podwykonawstwo / 197 Korzystanie z potencjału (zasobów) osoby trzeciej / 199 Antymonopolowa ocena „kooperacyjnych” porozumień przetargowych / 203 Prawo polskie / 218 Prawo Unii Europejskiej / 220 Inne niż art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. podstawy kwalifikacji zakazanych porozumień przetargowych / 218 2.4.4.1. 2.4.4.2. Ocena aktualnego podejścia do zmów przetargowych w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję – ograniczenie konkurencji ze względu na cel czy skutek? / 230 2.4.5.1. Uzgodnienia przetargowe niepowodujące ograniczenia konkurencji / 236 Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na cel / 240 Spis treści 3. 4. 3.3. 3.4. 2.4.5.3. 2.4.5.4. Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na skutek / 247 Porozumienia ograniczające konkurencję podlegające wyłączeniu spod zakazu / 248 Wejście w porozumienie na szkodę beneficjenta przetargu jako znamię zmowy przetargowej w prawie karnym / 250 3.1. 3.2. Wprowadzenie / 250 Wejście w porozumienie / 253 3.2.1. 3.2.2. Wejście w porozumienie a współsprawstwo / 253 Wejście w porozumienie jako dokonanie uzgodnień / 256 Brak wymogów co do formy zawarcia porozumienia / 257 3.2.3. Treść porozumienia / 259 3.3.1. Różnice między znamionami zmowy przetargowej w art. 305 § 1 i 2 k.k. / 259 Przebieg przetargu jako przedmiot porozumienia / 260 Treść porozumienia a rodzaje uczestników porozumienia / 260 Treść porozumienia a inne typy przestępstw określone w art. 305 k.k. / 262 Trudności w ustaleniu treści bezprawnego porozumienia przetargowego / 264 Rola regulacji pozakarnych w odtwarzaniu zakresu kryminalizacji zmów przetargowych / 266 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu / 273 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3. Pojęcie szkody / 273 Charakter i rozmiar szkody / 274 Działanie na szkodę podmiotów innych niż beneficjent przetargu / 276 Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu a wyrządzenie szkody / 277 3.4.4. Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym – podobieństwa i różnice / 281 4.1. Pojęcie porozumienia / 281 9 Spis treści Treść porozumienia / 283 Cel porozumienia / 286 4.2. 4.3. Wnioski / 286 5. Rozdział V Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 295 1. 2. Wprowadzenie / 295 Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji / 296 2.1. Przedsiębiorca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej / 296 Odpowiedzialność przedsiębiorców za działania osób fizycznych będących ich reprezentantami / 303 Odpowiedzialność antymonopolowa uczestników i organizatorów przetargu / 304 Odpowiedzialność antymonopolowa a powiązania między przedsiębiorcami / 307 Osoba zarządzająca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej / 313 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 3.2. 3.3. 3.4. Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie karnym / 317 3.1. Osoba fizyczna jako podmiot odpowiedzialności prawnokarnej / 318 Różnorodność ról pełnionych w związku z przetargiem przez podmioty odpowiedzialności karnej z tytułu zmowy przetargowej / 319 Problem porozumień zawieranych przez reprezentantów przedsiębiorców lub innych podmiotów mogących oddziaływać na przebieg przetargu / 321 Podmiot zbiorowy jako podmiot odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą kary / 323 Podobieństwa i różnice zakresów podmiotowych zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym / 328 4.1. Udział w porozumieniu podmiotów niebędących przedsiębiorcami / 328 3. 4. 10 Spis treści Udział w porozumieniu osób fizycznych będących przedsiębiorcami / 329 Udział w porozumieniu osób fizycznych działających na rzecz przedsiębiorców / 330 Udział w porozumieniu organizatora przetargu / 331 Udział w porozumieniu osób nieuczestniczących w przetargu / 332 Porozumienia „wewnątrzorganizacyjne” / 333 Problem odpowiedzialności następczej podmiotów zbiorowych / 334 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 5.2. 5.3. 5. Wnioski / 335 5.1. Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie ochrony konkurencji / 335 Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie karnym / 337 Konsekwencje podobieństwa podmiotowych zakresów zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 338 Rozdział VI Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym / 340 1. 2. Wprowadzenie / 340 Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji / 341 2.1. Obiektywny charakter odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję / 341 Co najmniej nieumyślne naruszenie jako warunek nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję / 342 Umyślność jako warunek antymonopolowej odpowiedzialności osoby zarządzającej / 344 Ujęcie strony podmiotowej w unijnym prawie ochrony konkurencji / 346 2.2. 2.3. 2.4. 3. Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie karnym / 347 11 Spis treści 3.1. 3.2. 3.3. 4. Wnioski / 353 Umyślność lub nieumyślność jako znamiona charakteryzujące stronę podmiotową czynu zabronionego w prawie karnym / 347 Znamiona charakteryzujące stronę podmiotową zmowy przetargowej w prawie karnym / 349 Przesłanki odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary / 351 Rozdział VII Wielość podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem oraz zasady proporcjonalności / 355 Wprowadzenie / 355 Źródła zasady ne bis in idem w świetle prawa międzynarodowego i krajowego / 356 2.1. 2.2. Prawnomiędzynarodowe źródła zasady ne bis in idem / 357 Źródła zasady ne bis in idem w prawie Unii Europejskiej / 358 Źródła zasady ne bis in idem w prawie polskim / 362 2.3. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem / 364 3.1. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności / 364 Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle prawa Unii Europejskiej / 369 Zakres zastosowania zasady ne bis in idem jako polskiej zasady konstytucyjnej / 371 Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do mechanizmów ochrony przed zmowami przetargowymi / 375 3.2. 3.3. 3.4. Znaczenie pojęcia idem / 382 Znaczenie pojęcia bis / 385 Treść zasady ne bis in idem / 381 4.1. 4.2. Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem / 386 5.1. Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów krajowych / 388 1. 2. 3. 4. 5. 12 Spis treści 5.1.1. 5.1.2. 5.1.3. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców niebędących osobami fizycznymi / 388 Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców będących osobami fizycznymi / 390 Dublowanie odpowiedzialności osoby fizycznej niebędącej przedsiębiorcą, mającej status osoby zarządzającej w rozumieniu art. 4 pkt 3a u.o.k.k. / 393 Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów prawa Unii Europejskiej / 394 5.2.1. Dublowanie odpowiedzialności jednostek organizacyjnych mających status podmiotu zbiorowego oraz przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE / 394 Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE będących osobami fizycznymi / 395 Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE mających również status przedsiębiorcy w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów / 396 Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE wskutek zastosowania wyłącznie przepisów unijnego prawa konkurencji / 397 5.2.2. 5.2.3. 5.2.4. 5.2. 5.3. 5.4. Obszary, w których nie dochodzi do dublowania odpowiedzialności / 404 Kwalifikacja zbiegu podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem / 406 Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady proporcjonalności / 408 Eliminacja niekonstytucyjnego zbiegu podstaw odpowiedzialności w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz propozycji doktryny i projektów legislacyjnych / 411 Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego / 411 7.1. Propozycje doktryny i projekty legislacyjne / 415 7.2. Wnioski / 423 6. 7. 8. 13 Spis treści 8.1. 8.2. Wnioski z rozważań dotyczących wielości podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych / 423 Eliminacja zbiegu podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych – uwagi de lege ferenda i wnioski de lege lata / 428 8.2.1. 8.2.2. Założenia proponowanych zmian / 428 Propozycje zmian legislacyjnych i wnioski de lege lata / 432 Rozdział VIII Podsumowanie – wnioski oraz propozycje interpretacyjne i legislacyjne / 448 1. Wprowadzenie / 448 1.1. 2. 3. 14 Waga problematyki zmów przetargowych oraz prawnych instrumentów przeciwdziałania tym praktykom / 448 Wielotorowość prawnej interwencji służącej przeciwdziałaniu zmowom przetargowym / 450 1.2. Zakres odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych / 451 2.1. 2.2. Wnioski z analizy zagadnienia / 452 Propozycje interpretacyjne i legislacyjne / 457 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. Pojęcie przetargu na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. / 459 Pojęcie przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. / 460 Konstrukcja przestępnej zmowy przetargowej / 462 Przesłanka narażenia na szkodę beneficjenta przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. / 463 Sposób oceny zmów przetargowych na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów / 464 Wielość podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych / 469 3.1. 3.2. Wnioski z analizy zagadnienia / 469 Propozycje interpretacyjne i legislacyjne / 472 3.2.1. Założenia formułowanych propozycji / 472 Spis treści 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 3.2.5. Zbieg odpowiedzialności antymonopolowej z odpowiedzialnością karną lub odpowiedzialnością podmiotów zbiorowych / 473 Artykuł 6 u.o.p.z. / 475 Zbieg odpowiedzialności tzw. osób zarządzających / 475 Zbieg odpowiedzialności przy stosowaniu prawa Unii Europejskiej / 476 4. Wniosek końcowy / 477 Bibliografia / 479 Orzecznictwo / 495 15 Wykaz skrótów EKPC k.k. k.k.s. k.p.k. k.r.o. k.s.h. k.w. KPP Akty prawne europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępo- wania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.) ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2082 z późn. zm.) ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 z późn. zm.) ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1094 z późn. zm.) Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 7.06.2016 r., s. 389) 17 Wykaz skrótów Konstytucja RP p.z.p. TFUE TUE TWE u.g.n. u.o.k.k. u.o.p.z. u.s.d.g. u.s.u.s. u.z.n.k. 18 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 202 z 7.06.2016 r., s. 47) Traktat o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowa- na: Dz. Urz. UE C 202 z 7.06.2016 r., s. 13) Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1774 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.) ustawa z dnia 28 października 2002 r. o odpowie- dzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagro- żone pod groźbą kary (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1212 z późn. zm.) ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalno- ści gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.) ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 121 z późn. zm.) ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) CPKiNP EPS iKAR KZS Mon. Praw. OSA OSNAPiUS OSNC OSNKW OSNP OSNwSK OTK OTK-A OTK ZU PiP PPH Prok. i Pr. Pr. Sp. PUG PZP RPEiS YARS Zam. Pub. Dor. Wykaz skrótów Periodyki Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych Europejski Przegląd Sądowy internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regu- lacyjny Krakowskie Zeszyty Sądowe Monitor Prawniczy Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Administra- cyjna. Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Wojskowa Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Kar- nych Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Seria A Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór Urzędowy Państwo i Prawo Przegląd Prawa Handlowego Prokuratura i Prawo Prawo Spółek Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego Prawo Zamówień Publicznych Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies Zamówienia Publiczne. Doradca 19 Wykaz skrótów Inne ETPC KIO SA SIWZ SN SOKiK TK UOKiK Europejski Trybunał Praw Człowieka Krajowa Izba Odwoławcza sąd apelacyjny specyfikacja istotnych warunków zamówienia Sąd Najwyższy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Trybunał Konstytucyjny Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 20 Wprowadzenie 1. Uwagi wprowadzające Zmowy przetargowe należą do najistotniejszych zagrożeń prawidłowego przebiegu przetargów. Eliminują korzyści, jakie niesie wybór kontrahenta w wyniku prawidłowo przeprowadzonej procedury przetargowej, w oparciu o przejrzyste, obiektywne kryteria, z poszanowaniem zasad konkurencji. Zmowy przetargowe nie tylko naruszają indywidualne interesy organizatorów przetargów i ich uczestników niepozostających w zmowie. Stanowią również istotny problem gospodarki z uwagi na powszechność tej formy zawierania umów1 oraz znaczącą wartość transakcji objętą przetargami2. Podstawowym celem zmowy przetargowej jest wpłynięcie na wynik przetar- gu: spowodowanie zwycięstwa uzgodnionego oferenta lub uzyskanie przedmiotu przetargu przez zwycięskiego oferenta na określonych, korzyst- nych dla niego warunkach3. Instrumentem do osiągnięcia tego celu może być uzgodnienie przez podmioty gospodarcze sposobu postępowania w przetargu, w tym uzgodnienie warunków (np. cen) składanych ofert, lub uzgodnienie niezłożenia przez niektóre podmioty ofert w przetargu, w któ- 1 Przetargi są wykorzystywane zarówno w relacjach między podmiotami prawa prywatnego, na podstawie przepisów prawa cywilnego, jak i do realizacji celów publicznych, przede wszystkim w systemie zamówień publicznych. 2 Wartość rynku zamówień publicznych stanowiła w Polsce w ostatnich kilku latach od 7,72 do 9 produktu krajowego brutto. Zob. Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2014 r., Warszawa, maj 2015, s. 7 i 29; Spra- wozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2013 r., Warszawa, maj 2014, s. 7 i 27. 3 Np. zwycięzca postępowania o zamówienie publiczne uzyska je za możliwie wysokie wynagrodze- nie. 21 Wprowadzenie rym uzgodniony został inny zwycięzca. Zmowy przetargowe mogą wiązać się też z zachowaniami korupcyjnymi, gdy osoby mające wpływ na wynik przetargu – w zamian za korzyści majątkowe lub inne – podejmują działanie lub dopuszczają się zaniechań mających ułatwić zwycięstwo uzgodnionego podmiotu. O potrzebie gruntownego opracowania zagadnień dotyczących przeciwdzia- łania zmowom przetargowym świadczy aktualność tej problematyki oraz jej znaczenie z punktu widzenia gospodarki. Rzeczywista skala procederu i strat powodowanych zawieraniem zmów przetargowych nie jest znana z uwagi na zazwyczaj tajny charakter tych praktyk. Dane i analizy instytucji zajmujących się tą problematyką przekonują jednak do tezy o realności za- grożenia tymi praktykami. Niedawny, zlecony przez Europejski Urząd do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) raport wskazuje na to, że zmowy przetargowe stanowią rodzaj nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych, którego ryzyko wystąpienia należy do największych4. Waga problemu zmów przetargowych w polskiej gospodarce dostrzegana jest też w oficjalnych dokumentach kształtujących politykę gospodarczą państwa5. Warto odnotować, że zmowy przetargowe stwierdzone w postępowaniach o zamówienie publiczne współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej mogą powodować czasowe wstrzymanie finansowania ze środków unijnych lub nawet konieczność zwrotu tych środków przez beneficjenta6. Przy braku 4 „Identyfikowanie i ograniczanie korupcji w zamówieniach publicznych w UE – Opracowanie metodyki w celu oszacowania bezpośrednich kosztów korupcji i innych elementów mechanizmu oceny UE w obszarze zwalczania korupcji”, 30.06.2013 r. Dokument dostępny pod adresem: http://ec.europa.eu/anti_fraud/documents/anti-fraud-policy/research-and-studies/identifying_ reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf. Szerzej zob. także rozdział pt. „Znaczenie konkurencyjnych przetargów dla obrotu gospodarczego”, pkt 4. 5 Zob. przyjmowane przez Radę Ministrów dokumenty kształtujące politykę gospodarczą w zakresie rozwoju konkurencji: Polityka konkurencji na lata 2011–2013, Warszawa 2011, poziom I, obszar A, priorytet 1, dokument dostępny pod adresem: http://www.uokik.gov.pl/kompetencje_prezesa_ uokik.php; Polityka ochrony konkurencji i konsumentów, Warszawa 2015, s. 32–34, dokument dostępny pod adresem: https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=11907. 6 Zob. np. art. 4 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. WE L 312 z 23.12.1995 r., s. 1); art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regional- nego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu 22 Wprowadzenie innych źródeł finansowania może to oznaczać konieczność całkowitej rezyg- nacji z realizacji danego zamówienia. Dodać należy, że w wymiarze praktycz- nym do czasowego wstrzymania przez Komisję Europejską finansowania ze środków unijnych doszło w odniesieniu do organizowanych przez Gene- ralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad i współfinansowanych z fundu- szy UE przetargów na budowę autostrad. Powodem zaś było postawienie zarzutów w procesie karnym osobom mającym w warunkach zmowy wpływać na przebieg tych przetargów7. Podkreślenia wymaga, że problematyka przeciwdziałania zmowom przetar- gowym nie może być utożsamiana wyłącznie z przetargami organizowanymi w systemie zamówień publicznych8. Problem porozumień negatywnie od- działujących na realizację proefektywnościowych celów przetargów ujawnia się również w tzw. przetargach prywatnych, organizowanych na podstawie przepisów prawa cywilnego, a także w nieobjętych systemem zamówień publicznych przetargach realizujących cele publiczne9. Jak zarazem zostanie przedstawione w niniejszej pracy, szczególną wagę przywiązuje się przede Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Ry- backiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r., s. 320). Por. też pkt 94 zalecenia Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko nr 18/2013 z dnia 6 lutego 2013 r. dotyczące zapobiegania, identyfi- kowania i reagowania w przypadku symptomów oszustw w szczególności w zakresie zmów ceno- wych przy wdrażaniu projektów programu „Infrastruktura i Środowisko”. Dokument dostępny pod adresem: http://www.pois.2007-2013.gov.pl/Dokumenty/Wzorydokumentow/Strony/ przeplywy_finansowe.aspx. 7 Na ten temat zob. m.in. publikacje prasowe: V. Krasnowska-Sałustowicz, Zmowa cenowa na polskich drogach? Operacja ‘Bielizna’, Newsweek Polska, artykuł dostępny pod adresem: http://biznes.newsweek.pl/zmowa-cenowa-na-polskich-drogach-operacja-bielizna-,99131,1,1.html; B. Wróblewski, Zmowa przy przetargach drogowych. Operacja ABW ‘Rydwan’, Gazeta Wyborcza, artykuł dostępny pod adresem: http://wyborcza.biz/biznes/1,101562,12983958,Zmowa_przy_ przetargach_drogowych__Operacja_ABW__Rydwan_.html. 8 Podstawowym aktem prawnym regulującym funkcjonowanie systemu zamówień publicznych w Polsce jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164). W monografii uwzględniono zmiany wprowadzone do prawa zamówień publicznych na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020). 9 Przykładowe rozstrzygnięcie dotyczące zmowy przetargowej zawartej poza systemem zamówień publicznych, zob. decyzja Prezesa UOKiK nr RBG-47/2013 z dnia 31 grudnia 2013 r.; wyrok Sądu Rejonowego w Toruniu z dnia 8 września 2014 r. (VIII K 1801/13), niepubl. 23 Wprowadzenie wszystkim do zwiększania skuteczności zwalczania zmów przetargowych w systemie zamówień publicznych10. Negatywne oddziaływanie zmów przetargowych dotyczy więc przetargów organizowanych na podstawie różnych reżimów prawnych. Ma ono też wiele wymiarów. Dotyka interesów podmiotów zaangażowanych w przetarg, a zarazem godzi w interes publiczny, naruszając dobro, jakim w gospodarce rynkowej jest prawidłowe funkcjonowanie mechanizmu konkurencji11, w tym prawidłowy przebieg przetargów, zagrażając prawidłowemu wydat- kowaniu środków publicznych. Co ciekawe, wśród podmiotów, których interesy zostają bezpośrednio naruszone przez zmowy przetargowe, znajdują się instytucje publiczne zaangażowane w zwalczanie tych praktyk. Sztanda- rowym tego przykładem jest proces o odszkodowanie, jaki przed belgijskim sądem wytoczyła Komisja Europejska, w imieniu instytucji unijnych poszko- dowanych wskutek działania kartelu dokonującego uzgodnień w przetargach dotyczących sprzedaży i instalacji wind i schodów ruchomych12, który to kartel wcześniej był przedmiotem decyzji tejże Komisji Europejskiej13. 10 Zob. rozdział „Pojęcia przetargu i przetargu publicznego na gruncie prawa ochrony konkurencji i prawa karnego”, pkt 5.2.2. 11 Silna polityka ochrony konkurencji postrzegana jest jako fundament społecznej gospodarki rynkowej. Zob. J. Ciapała, Pojmowanie wolności przedsiębiorczości w kontekście współczesnych uwarunkowań, PiP 2015, z. 2, s. 14. 12 Szerzej na temat tej sprawy zob. np. M. Favart, The European Commission claims damages for lifts and escalators cartel before Brussels Commercial Court, Art. N° 44765, e-Competitions Bulletin 2008, September; P. Elliott, The Brussels Commercial Court dismisses European Union’s damages claim in lifts and escalators cartel case, Art. N° 70810, e-Competitions Bulletin 2014, November; A. Maton, The European Commission appeals a Belgian Court’s judgement in a cartel damages case, Art. N° 72562, e-Competitions Bulletin 2014, December; N. Hauger, C. Palzer, Investigator, Prosecutor, Judge... and Now Plaintiff? The Leviathanian Role of the European Commission in the Light of Fundamental Rights, World Competition 2013, vol. 36, Issue 4. 13 Decyzja Komisji z dnia 21 lutego 2007 r. w sprawie COMP/E-1/38.823, Elevators and Escalators, C (2007) 512 final, Dz. Urz. UE C 75 z 26.03.2008 r., s. 19–24 (summary decision). Por. rozdział „Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym”, pkt 2.4.4.2. 24 Wprowadzenie 2. Zmowy przetargowe jako przedmiot regulacji antymonopolowej i prawnokarnej Przedmiotem pracy jest problematyka zmów przetargowych z perspektywy przepisów prawa ochrony konkurencji (prawa antymonopolowego) i prawa karnego. Uzasadnieniem przyjęcia takiej płaszczyzny rozważań jest zbieżna rola wymienionych gałęzi prawa: zostały w nich sformułowane materialno- prawne podstawy odpowiedzialności z tytułu porozumień nieuczciwie od- działujących na przebieg przetargów i ich wyniki. Prawo antymonopolowe i karne stanowią zatem różne płaszczyzny przeciwdziałania zmowom prze- targowym, ich wykrywania i zwalczania. Wynika stąd zarazem równoległe funkcjonowanie w różnych gałęziach prawa podstaw penalizacji zbieżnych rodzajów zachowań. W naturalny sposób rodzi to pytania o kształt tych unormowań (zakres penalizacji, podobieństwa i rozbieżności w tym wzglę- dzie) oraz o ich adekwatność, w tym o ich zgodność z fundamentalnymi zasadami prawa, takimi jak zasada ne bis in idem oraz zasada proporcjonal- ności. 2.1. Zmowy przetargowe jako przedmiot regulacji antymonopolowej Jedną z płaszczyzn analizy przyjętych w niniejszej monografii są przepisy prawa ochrony konkurencji. Tematyka przeciwdziałania zmowom przetar- gowym w naturalny sposób wiąże się z tymi uregulowaniami, których jedną z funkcji jest zwalczanie praktyk ograniczających konkurencję. Zmowy przetargowe są zorientowane na zniekształcenie lub eliminację konkurencji w przetargach. Prawo ochrony konkurencji służy zaś zapewnieniu, by obrót gospodarczy rozwijał się dzięki konkurencji między jego profesjonalnymi uczestnikami (przedsiębiorcami). Z tej perspektywy przeciwdziała zagroże- niom w rozwoju rynku wynikającym z niedozwolonych porozumień zawie- ranych w konspiracji przez przedsiębiorców. Zmowy przetargowe są w prawie antymonopolowym uznawane za rodzaj zakazanych porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Porozumienia ogranicza- jące konkurencję w polskim prawie stanowią delikt administracyjny sformu- łowany w art. 6 ust. 1 u.o.k.k. Zmowy przetargowe stanowią jego szczególną kategorię, zdefiniowaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. jako porozumienia 25 Wprowadzenie między przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu oraz między tymi przedsiębiorcami i przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu, pole- gające na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub oferowanej ceny. Przeciwdziałaniu zmowom przetargowym ujawniającym się na terenie Polski służą również normy mające źródło w prawie Unii Europejskiej. Podstawowe znaczenie ma wśród nich sformułowany w art. 101 ust. 1 TFUE zakaz porozumień mogących wpływać na handel między państwami członkowskimi UE, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograni- czenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. Prawo unijne wraz z prawem krajowym tworzy dwa podsystemy prawa ochrony konkurencji14. Praktyki ograniczające konkurencję, w tym również zmowy przetargowe, które mogą wpływać na handel między państwami członkow- skimi UE15, egzekwowane są zarówno przez Komisję Europejską i sądy eu- ropejskie, jak i przez organy ochrony konkurencji państw członkowskich i krajowe sądy16. 14 Według jednego poglądu polskie (krajowe) i europejskie przepisy o ochronie konkurencji to dwa elementy (podsystemy) składające się na jeden obowiązujący w polskiej przestrzeni gospodarczej system prawa ochrony konkurencji. Zob. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, War- szawa 2007, s. 315. Inaczej zob. M. Krasnodębska-Tomkiel, Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski, Warszawa 2006, s. 276. 15 W sprawie pojęcia „wpływ na handel między państwami członkowskimi” zob. K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie „wpływu na handel” jako kryterium stosowania przez sądy krajowe wspólnotowego prawa konkurencji, PUG 2008, nr 2, s. 24 i n. 16 Art. 3 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 16 grudnia 2002 r. nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu (Dz. Urz. WE L 1 z 4.01.2003 r., s. 1). Szerzej na ten temat zob. m.in. C. Banasiński, M. Bychowska, Kompetencje decyzyjne Komisji Europejskiej i Prezesa UOKiK wynikające z rozporządzenia rady UE nr 1/2003 w świetle zasady równoległego stosowania wspólnotowego i krajowego prawa antymonopolowego, PPH 2009, nr 3, s. 4–9; M. Krasnodębska-Tomkiel, Wpływ reformy wspólnotowego prawa konkurencji (rozporzą- dzenia nr 1/2003/WE) na system prawa wewnętrznego państw Unii Europejskiej, w tym Polski (w:) C. Banasiński, M. Kępiński, B. Popowska, T. Rabska (red.), Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, Warszawa 2006, s. 160–171; M. Krasnodębska-Tomkiel, Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski, Warszawa 2006; T. Skoczny, Stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji – także w Polsce – po 1.05.2004 r. (w świetle wspólnotowych rozporządzeń nr 1/2003 i nr 139/2004 oraz nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji konsumentów z 2004 r.), Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 2, s. 151–181. 26 Wprowadzenie Wskazać należy zarazem, że w przyjętym w prawie polskim modelu publicz- noprawnego wdrażania reguł konkurencji zakaz praktyk ograniczających konkurencję, w tym zmów przetargowych, egzekwuje wyspecjalizowany organ administracji: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów17, łączący funkcje wykrywcze (dochodzeniowe) i orzecznicze (decyzyjne). Podobnie w prawie unijnym, organem właściwym w sprawie egzekwowania zakazu praktyk ograniczających konkurencję jest Komisja Europejska. W różnych jurysdykcjach organom powołanym do ochrony konkurencji może być jednak nadawany różny charakter (administracyjny, sądowy lub mieszany). Mogą one też działać w oparciu o różne modele prowadzenia postępowania i nakładania sankcji. Funkcje wykrywcze (dochodzeniowe) i orzecznicze (decyzyjne) mogą być skupione w jednym organie lub dzielone między odrębne organy18. 2.2. Zmowy przetargowe jako przedmiot regulacji prawnokarnej Kolejną płaszczyzną analizy przyjętą w niniejszej monografii są przepisy prawa karnego. Zmowy przetargowe są poddane kryminalizacji jako prak- tyki sprzeciwiające się prawidłowej realizacji i rzetelnemu przebiegowi przetargów, łączące się niejednokrotnie z praktykami o charakterze korup- cyjnym. W konsekwencji uznawane są za kategorię praktyk naruszających takie zasady prawidłowego obrotu gospodarczego, jak prowadzenie działal- ności gospodarczej w oparciu o zasady uczciwej konkurencji i w zgodzie z dobrymi obyczajami. Obrót gospodarczy, którego jedną z instytucji jest przetarg, należy do dóbr, których ochrona poddawana jest uregulowaniom prawnokarnym. W obowiązującym stanie prawnym przestępstwom prze- ciwko obrotowi gospodarczemu poświęcony jest rozdział XXXVI kodeksu karnego. Przestępczość związana z obrotem gospodarczym jest też uregulo- 17 Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów (art. 29 ust. 1 u.o.k.k.). 18 Szerzej na temat modeli wdrażania prawa ochrony konkurencji zob.: T. Skoczny, Instytucjonalne modele wdrażania reguł konkurencji na świecie – wnioski dla Polski, RPEiS 2011, z. 2, s. 77–98; M. Bernatt, T. Skoczny, Publicznoprawne wdrażanie reguł konkurencji w Polsce. Czas na zmiany? (w:) H. Gronkiewicz-Waltz, K. Jaroszyński (red.), Europeizacja publicznego prawa gospodarczego, Warszawa 2011, s. 1–14; K. Kowalik-Bańczyk, Prawo do obrony w unijnych postępowaniach an- tymonopolowych. W kierunku unifikacji standardów proceduralnych w Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 42–43. 27 Wprowadzenie wana poza tym rozdziałem kodeksu karnego, w tym w pozakodeksowym prawie karnym19. Wśród przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w rozdziale XXXVI kodeksu karnego usytuowany jest art. 305, wprowadza- jący karalność zmów przetargowych obok innych typów zachowań wymie- rzonych w prawidłowość i rzetelność funkcjonowania instytucji przetargu. Przedmiotem kryminalizacji są przy tym wyłącznie zachowania ingerujące w tzw. przetargi publiczne. Na podstawie art. 305 k.k. karalne jest „wejście w porozumienie z inną osobą” jako jedna spośród wielu form działania na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg publiczny jest dokonywany. Inne karalne formy działania to udaremnianie i utrudnianie przetargu publicznego20, a także rozpowszechnianie informacji i przemilczanie istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu publicznego21. Przestępstwa zakłó- cania przetargu publicznego są ścigane z oskarżenia publicznego, jeżeli po- krzywdzonym jest Skarb Państwa, a w pozostałych przypadkach na wniosek pokrzywdzonego22. Analiza regulacji prawa karnego penalizujących czyny osób fizycznych za- kłócające przetargi publiczne wymaga także uwzględnienia norm stanowią- cych prawną podstawę odpowiedzialności tzw. podmiotów zbiorowych za czyny osób fizycznych zabronione jako przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Wprowadzająca ten rodzaj odpowiedzialności ustawa z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zawiera katalog czynów obejmujący 19 Obszerny przegląd uregulowań obowiązujących w przywoływanym zakresie zob. R. Zawłocki (red.), System prawa handlowego, t. 10, Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2012. 20 W świetle art. 305 § 1 k.k. podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. 21 W świetle art. 305 § 2 k.k. podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech ten, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. 22 Art. 305 § 3 k.k. 28 Wprowadzenie w szczególności czyny naruszające art. 305 k.k.23 Stwierdzone prawomocnie naruszenie określonych w ustawie kategorii osób fizycznych24 może być podstawą następczej odpowiedzialności określonych osób prawnych i jed- nostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, którym odrębne przepisy przyznają zdolność prawną25, o ile zachowanie osób fizycznych przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby niemajątkową. 2.3. Przeciwdziałanie innym nieprawidłowościom przetargowym Zastrzeżenia wymaga, że niniejsza publikacja nie wyczerpuje problematyki przeciwdziałania nieprawidłowościom przy organizacji i prowadzeniu po- stępowań przetargowych. Jej celem nie jest też kompleksowe przedstawienie wszelkich rozwiązań prawnych przyjmowanych w celu zapewnienia, aby postępowania przetargowe przebiegały z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji lub mających utrudniać zawieranie zmów przetargowych. Wynika to z założonego celu opracowania, jakim jest przede wszystkim analiza materialnoprawnych podstaw odpowiedzialności związanej z zawie- raniem zmów przetargowych w prawie antymonopolowym i karnym. Przy takim ujęciu tematyki istotna staje się przede wszystkim analiza uregulowań prawa antymonopolowego i karnego wyznaczających zakres zachowań uznawanych za naganne, a przez to zakazane porozumienia przetargowe. Natomiast inne regulacje prawne, w szczególności służące przeciwdziałaniu innym nieprawidłowościom w przetargach lub mających zapewniać posza- nowanie reguł uczciwej konkurencji lub utrudniać zawieranie zmów prze- targowych, są w pracy przywoływane jedynie wówczas, gdy uzasadnione jest to podstawowym celem analizy. 23 Art. 16 ust. 1 pkt 1 lit. a u.o.p.z. 24 Zgodnie z art. 3 u.o.p.z. podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności za zachowania osoby fi- zycznej, jeśli osoba ta: działa w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach upraw- nienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wyko- nywania kontroli wewnętrznej albo przy przekroczeniu tego uprawnienia lub niedopełnieniu tego obowiązku (pkt 1), została dopuszczona do działania w wyniku przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez osobę, o której mowa w pkt 1 (pkt 2), działa w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego, za zgodą lub wiedzą osoby, o której mowa w pkt 1 (pkt 3), jest przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego (pkt 3a). 25 Art. 2 u.o.p.z. 29 Wprowadzenie Jedynie na marginesie można dodać, że z uwagi na ujawniające się w prze- targach różnego rodzaju nieprawidłowości, ich przebieg oraz czynności podejmowane przy ich organizacji są poddawane kontroli wielu organów i instytucji publicznych, zarówno pod kątem legalności, jak i pod kątem gospodarności, celowości lub rzetelności. Szczególny, szeroki zakres kontroli prawidłowości przebiegu przetargów przewidują przepisy o zamówieniach publicznych. Przewidują one różne formy wewnątrzsystemowej kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego26 pod kątem naruszenia przepisów mogącego mieć wpływ na wynik postępowania: w postępowaniu inicjowanym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych27 lub w ramach postępowania odwoławczego inicjo- wanego przez osoby, którym przepisy o zamówieniach publicznych przyznają środki ochrony prawnej28. Uregulowania służące przeciwdziałaniu niepra- widłowościom w postępowaniach o zamówienie publiczne dotyczą między innymi warunków uczciwej rywalizacji o realizację zamówienia. Konkurencja nie jest wprawdzie w systemie zamówień publicznych wartością bezwzględną, jednak sprzyja realizowaniu jednego z głównych jego celów, jakim jest optymalizowanie zakupów z wykorzystaniem środków publicznych. Kontrola prawidłowości postępowań o zamówienie publiczne realizowana jest również przez podmioty, których zadań i właściwości nie regulują przepisy o zamówieniach publicznych29. Wśród nich wymienić należy: – Najwyższą Izbę Kontroli30, 26 Zob. P. Szustakiewicz, Kontrola zamówień publicznych. Zagadnienia praktyczne, Warszawa 2011, s. 12. 27 W drodze kontroli doraźnej lub kontroli uprzedniej Prezes UZP dokonuje oceny zgodności działań zamawiającego z przepisami o zamówieniach publicznych. Szczegółowo zob. dział V ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. 28 Zob. dział VI prawa zamówień publicznych. 29 Zob. P. Szustakiewicz, Kontrola..., s. 13. 30 Zgodnie z art. 203 ust. 1 Konstytucji RP Najwyższa Izba Kontroli kontroluje z punktu widzenia legalności, gospodarności, celowości i rzetelności działalność organów administracji rządowej, Narodowego Banku Polskiego, państwowych osób prawnych i innych państwowych jednostek organizacyjnych (ust. 1), z punktu widzenia legalności, gospodarności i rzetelności także działal- ność organów samorządu terytorialnego, komunalnych osób prawnych i innych komunalnych jednostek organizacyjnych (ust. 2), a z punktu widzenia legalności i gospodarności również działalność innych jednostek organizacyjnych i podmiotów gospodarczych w zakresie, w jakim wykorzystują one majątek lub środki państwowe lub komunalne oraz wywiązują się z zobowiązań 30 Wprowadzenie – Regionalne Izby Obrachunkowe31, – organy kontroli skarbowej32. Do organów przeciwdziałających zarówno zmowom przetargowym, jak i innym nieprawidłowościom w przetargach publicznych należą również organy ścigania, właściwe w sprawie wykrywania przestępstw: prokuratura, policja, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego33. finansowych na rzecz państwa (ust. 3). W tak określonych zadaniach może mieścić się kontrola prawidłowości przebiegu postępowań o zamówienia publiczne, również pod kątem ograniczenia konkurencji, gdyż może wpływać to na sposób wydatkowania funduszy publicznych. 31 Zgodnie z art. 171 ust. 2 Konstytucji RP regionalne izby obrachunkowe są państwowymi organami nadzoru nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej. W świetle ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 561) izby nie tylko sprawują nadzór nad tą działalnością, lecz także dokonują kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych podmiotów samorządowych (również innych podmiotów w zakresie wykorzystywania środków z budżetów jednostek samo- rządu terytorialnego) pod kątem zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem fak- tycznym, a w przypadku kontroli gospodarki finansowej jednostek samorządu terytorialnego w zakresie zadań administracji rządowej, także z uwzględnieniem kryterium celowości, rzetelności i gospodarności (por. art. 1 ust. 2 w zw. z art. 5 wymienionej wyżej ustawy). 32 W świetle ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 720 z późn. zm.) celem kontroli skarbowej jest między innymi ochrona interesów i praw majątkowych Skarbu Państwa (art. 1 ust. 1) oraz badanie zgodności z prawem gospodarowania mieniem innych państwowych osób prawnych oraz zapobieganie i ujawnianie przestępstw ko- rupcyjnych i defraudacyjnych, określonych w art. 228–231 k.k. (art. 1 ust. 2). Realizacja tych zadań odbywa się nie tyko przez kontrolę skarbową, lecz także w formie wywiadu skarbowego (art. 36–37a), w ramach którego mogą być prowadzone czynności operacyjno-rozpoznawcze, w tym uzyskiwanie informacji oraz utrwalanie śladów i dowodów w sposób niejawny. 33 Zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1411 z późn. zm.) CBA jest służbą specjalną do spraw zwalczania korupcji w życiu publicznym i gospodarczym, w szczególności w instytucjach państwowych i samorządo- wych, a także do zwalczania działalności godzącej w interesy ekonomiczne państwa (art. 1 ust. 1). Zgodnie zaś z ustawą z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1929 z późn. zm.) do zadań ABW należy w szczególności rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa oraz korupcji osób pełniących funkcje publiczne (art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b i c). Tak określone zadania CBA i ABW obejmują zarówno określone w art. 305 k.k. przestępstwa zakłócania przetargu publicznego, w tym zmowy przetargowe, jak i inne przestępstwa związane z przetargami, które zostały określone w innych przepisach prawa. 31 Wprowadzenie 3. Cele pracy Podstawowym celem niniejszej pracy jest opis i analiza materialnoprawnych podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji oraz w prawie karnym. Analizowane i porównywane są unormowania będące podstawą penalizacji zmów przetargowych jako deliktu administracyjnego oraz jako przestępstwa. Do osiągnięcia wskazanego celu pracy analizie poddany został w szczególności aspekt podmiotowy za- kazu zmów przetargowych (tj. kategorie podmiotów będących adresatami zakazu) oraz aspekt przedmiotowy (rodzaje bezprawnych zachowań i oko- liczności, w jakich są one poddane zakazowi). Dokonywane w tej pracy porównanie różnych norm prawnych służących przeciwdziałaniu zmowom przetargowym służy odpowiedzi na pytanie, czy któraś z wymienionych w tytule pracy regulacji jest optymalna w tym zna- czeniu, że zapewnia możliwie pełną ochronę rynku przed zmowami znie- kształcającymi przebieg i wyniki przetargów. Autor pracy stawia pytanie o zasadność multiplikowania, w różnych aktach prawnych należących do odrębnych gałęzi prawa publicznego, mechanizmów ochrony wykorzystywanych do zwalczania tego samego, negatywnie ocenia- nego, zjawiska gospodarczego (tj. porozumień ingerujących w przebieg i wyniki przetargów). Pod tym względem ważne miejsce zajmuje zagadnienie respektowania zasad chroniących jednostkę przed nadmierną, niepropor- cjonalną reakcją władzy na naruszenie rozpatrywanego zakazu. Za przejaw takiej nieadekwatnej reakcji państwa uznawane jest wielokrotne karanie tej samej osoby za to samo zachowanie, a także jej wielokrotne sądzenie. Do- puszczenie do tego może naruszać zasadę ne bis in idem i zasadę proporcjo- nalności. Porównanie podstaw odpowiedzialności antymonopolowej i karnej z tytułu zmów przetargowych oraz analiza tych uregulowań w aspekcie za- kazu multiplikowania kar nakładanych na tę samą osobę za to samo zacho- wanie, a także jej wielokrotne sądzenie dało podstawę do sformułowania stosownych wniosków de lege lata oraz postulatów de lege ferenda, mających zapewnić zgodność z zasadą ne bis in idem i zasadą proporcjonalności. 32 Wprowadzenie Wybór tematu pracy monograficznej, obejmującej opisane wyżej zagadnienia, uzasadniony jest brakiem takiego kompleksowego opracowania w literaturze prawniczej. Pomimo dużej wagi problematyki zmów przetargowych dopiero od niedawna stała się ona przedmiotem szerszych rozważań w piśmiennic- twie prawniczym34. Oprócz publikacji artykułowych dotykających w różnym stopniu tej problematyki warto odnotować monografie M. Król-Bogomilskiej (Zwalczanie karteli w prawie antymonopolowym i karnym, Warszawa 2013) oraz M. Sieradzkiej (Zmowy przetargowe w świetle prawa zamówień publicz- nych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015). Autorka pierwszej z wymie- nionych publikacji podejmuje problematykę zwalczania zmów przetargowych jako część szerszej problematyki zwalczania karteli. Z kolei autorka drugiej z przywołanych monografii przedstawia uregulowania prawa konkurencji dotyczące zmów przetargowych na tle przepisów o zamówieniach publicz- 34 Wśród opracowań artykułowych dotyczących omawianej problematyki wskazać należy następu- jące: J. Skorupka, Przestępstwo utrudniania przetargu (art. 305 k.k.) de lege lata i de lege ferenda, PS 2005, nr 11–12, s. 113–122; M. Sieradzka, Przestępstwo utrudniania przetargu w systemie za- mówień publicznych (w:) L. Bogunia (red.), Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XXI, Wrocław 2007, s. 93–108; D.E. Wojtczak, Zwalczanie zmów przetargowych w Polsce, PiP 2010, z. 7, s. 68–77; A. Zawłocka-Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych, iKAR 2012, nr 4, s. 44–56; G. Borowik, Zwal- czanie zmów cenowych jako zagrożenia ekonomicznych interesów RP – próba oceny skuteczności unormowań prawnych, Przegląd Bezpieczeństwa Wewnętrznego 2013, nr 9, s. 167–193; P. Seme- niuk, Polskie zmowy przetargowe – krytyka, iKAR 2013, nr 1, s. 53–67; G. Materna, Zakres pod- miotowy zakazu zmów przetargowych w polskim prawie ochrony konkurencji i prawie karnym, PUG 2013, nr 12, s. 4–12; M. Makowski, Wejście w porozumienie na szkodę zamawiającego – (de)penalizacja zmów przetargowych w systemie zamówień publicznych, Palestra 2014, z. 3–4, s. 185–199; G. Materna, Formy zmów przetargowych oraz instrumenty ich zwalczania w prawie antymonopolowym – trudności w wykrywaniu niedozwolonych porozumień (w:) Rola urzędów administracji państwowej w identyfikowaniu nieprawidłowości w zamówieniach publicznych. IV Międzynarodowa Konferencja Antykorupcyjna. Materiały pokonferencyjne, Warszawa 2014, s. 7–19; G. Materna, Uchwały i inne akty związków przedsiębiorców jako źródło ograniczenia konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne, PUG 2014, nr 7, s. 15–21; M. Minkiewicz, Ochrona zamawiającego przed zmowami przetargowymi w polskim prawie karnym, antymonopo- lowym oraz prawie zamówień publicznych, iKAR 2015, nr 4, s. 19–38; M. Sieradzka, Antykonku- rencyjny czy prokonkurencyjny cel udziału konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – analiza i ocena, iKAR 2015, nr 5, s. 36–49; M. Salitra, Jeżeli nie możesz ich pokonać, dołącz do nich zgodnie z prawem – konsorcjum przetargowe w świetle ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów, iKAR 2015, nr 8, s. 53–75; G. Materna, Zmowy przetargowe – granice i formy kooperacji w świetle aktualnej praktyki stosowania prawa ochrony konkurencji, PUG 2015, nr 10, s. 14–21; A. Zientara, Odpowiedzialność karna i administracyjna za udział w zmowie przetargowej – możliwość podwójnego ukarania (w:) M. Błachucki (red.), Administracyjne kary pieniężne w demokratycznym państwie prawa, Warszawa 2015, s. 94–109. 33 Wprowadzenie nych. Wśród książek podejmujących temat ochrony konkurencji w przetar- gach wymienić również należy monografię W. Dzierżanowskiego (Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Warszawa 2012), stanowiącą przykład spojrzenia na tytułową problematykę z perspektywy unijnych i polskich przepisów o zamówieniach publicznych. W niniejszej pracy problematyka zmów przetargowych ujęta została w od- mienny sposób niż w wymienionych wyżej opracowaniach monograficznych. Praca ta jest pierwszym monograficznym opracowaniem poświęconym wyłącznie szczegółowej analizie problematyki zmów przetargowych w aspekcie uregulowań prawnych zawartych w przepisach o ochronie kon- kurencji oraz w prawie karnym. 4. Zastosowane metody badawcze W niniejszej pracy wykorzystane zostały różne metody badawcze. Metoda formalno-dogmatyczna została zastosowana w szczególności przy analizie przepisów z różnych dziedzin prawa służących zwalczaniu zmów przetargo- wych. Z jej wykorzystaniem dokonano ustalenia zakresu i oceny zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji oraz w prawie karnym i w przepisach ustanawiających odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Metoda formalno-dogmatyczna po- służyła też analizie norm ustanawiających zakaz wielokrotnego karania i sądzenia. W publikacji wykorzystano także metodę prawnoporównawczą, przede wszystkim w celu ustalenia podobieństw i różnic zakresu penalizacji zmów przetargowych na podstawie norm prawnych zawartych w analizowa- nych aktach prawnych. W związku z analizami dotyczącymi zakresu zasto- sowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do mechanizmów ochrony przed zmowami przetargowymi konieczne było sięgnięcie zarówno do orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego, jak i do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczącego wykładni prawa stanowionego w systemie Rady Europy oraz do orzecznictwa unijnych orga- nów sądowych. Z punktu widzenia całej pracy istotne było przeanalizowanie praktyki stosowania prawa przez sądy polskie i unijne, a także przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisję Europejską. 34 Wprowadzenie Uwzględnione zostały także poglądy wyrażane w polskiej i zagranicznej lite- raturze przedmiotu. 5. Tematyka poszczególnych rozdziałów Niniejsze opracowanie składa się ze wstępu i ośmiu rozdziałów (spośród których ostatni pełni rolę podsumowania całości pracy). Rozdział pierwszy służy przedstawieniu obszarów, w których wykorzystywana jest instytucja przetargu oraz roli konkurencji w przetargach. W rozdziale tym omawiane są rozwiązania prawne wskazujące na kluczowe znaczenie zapewnienia wa- runków (uczciwej) konkurencji dla uzyskania pozytywnych efektów przetar- gu. Zarazem wykazywane jest, że ograniczenia konkurencji w przetargach, w tym zmowy przetargowe, pozostają problemem aktualnym i są postrzegane jako poważne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania gospodarki. Najważniejszą część pracy stanowi kolejnych pięć rozdziałów zawierających porównanie zakresów odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym w różnych aspektach. Rozdział drugi pracy dotyczy przedmiotu ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. Ma on na celu przedstawienie i zestawienie dóbr, których ochronie służy penalizacja zmów przetargowych w obu analizowanych dziedzinach prawa, a następnie ich porównania oraz sformułowanie wniosków odnośnie do obecnej regu- lacji. W trzecim rozdziale podejmowana jest analiza pojęć „przetarg” oraz „przetarg publiczny”, którymi posłużono się – odpowiednio – w przepisach prawa antymonopolowego i karnego do określenia sytuacji gospodarczych, w których zmowy przetargowe są zagrożone sankcją. Głębsza analiza tych pojęć jest potrzebna do dokładnego określenia stanów faktycznych, w jakich mogą mieć zastosowanie przepisy każdej z tych regulacji prawnych. Z kolei najobszerniejszy spośród wszystkich rozdział czwarty służy identyfikacji i porównaniu zachowań i okoliczności, w przypadku których aktualizuje się zakaz zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym. Jego celem jest ustalenie rodzajów bezprawnych zachowań podda- nych zakazowi oraz zachowań, które nie są objęte zakresem penalizacji. Rozdział piąty niniejszej pracy odnosi się do aspektu podmiotowego zakazu zmów przetargowych. Wynikiem analiz w nim prowadzonych jest ustalenie kręgu podmiotów, których zachowania negatywnie oddziałujące na przebieg 35 Wprowadzenie przetargów poddane są ocenie z perspektywy prawa ochrony konkurencji i prawa karnego. Rozdział szósty dotyczy natomiast subiektywnych podstaw odpowiedzialności. Po przedstawionych pięciu rozdziałach porównawczych następuje rozdział siódmy poświęcony problemom zgodności omawianych regulacji prawnych z zasadą ne bis in idem oraz zasadą proporcjonalności. W rozdziale tym analizowane są uregulowania formułujące zakaz wielokrot- nego karania tej samej osoby za to samo zachowanie oraz jej wielokrotnego sądzenia, wynikające z Konstytucji RP, konwencji międzynarodowych i prawa Unii Europejskiej. Służy to ustaleniu, czy i w jakim zakresie zasady te powinny być respektowane w zakresie przeciwdziałania zmowom przetar- gowym przez tworzących i stosujących prawo. Kwestia ta nie jest jednoznacz- na i wymaga głębszej analizy. O ile bowiem w przypadku odpowiedzialności karnej, karnoskarbowej lub wykroczeniowej zasada ne bis in idem jest wy- raźnie przewidziana w przepisach prawa, nie można tego powiedzieć o przepisach prawa ochrony konkurencji. Rozdział ósmy podsumowuje zagadnienia poruszone we wcześniejszych rozdziałach pracy. Prezentowane są w nim wnioski z analizy obowiązujących rozwiązań dotyczących zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i karnym. Wynikiem krytycz- nej analizy rozpatrywanych uregulowań są sformułowane w tym rozdziale konkretne propozycje zmian legislacyjnych oraz propozycje interpretacyjne. 6. Kwestie terminologiczne W tym miejscu wyjaśnienia wymagają jeszcze niektóre pojęcia, którymi posługuję się w tytule pracy lub w jej treści. Należy do nich tytułowy termin „zmowa przetargowa”. W niniejszej monografii używany jest on dla zbiorczego określenia analizowanych typów zachowań (porozumień), które mogą negatywnie wpływać na przebieg i wyniki przetargów. Pojęcie to nie- wątpliwie nie należy do języka prawnego. Nie posłużono się nim w treści przepisu kodeksu karnego określającego typy przestępstw przeciwko prze- targowi publicznemu (art. 305 k.k.) ani też w opisie zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencje w związku z przetargiem, zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.). Na po- trzeby uregulowań z zakresu ochrony konkurencji pojęciem tym posługują 36 Wprowadzenie się natomiast sądy35 i piśmiennictwo36 dla określenia zachowań polegających na uzgodnieniach zniekształcających funkcjonowanie mechanizmów prze- targowych w sposób mogący wpływać na wynik zastosowania procedury przetargowej37. Pojęcie zmowy przetargowej rozumianej jako czyn nieuczci- wej konkurencji utożsamiany z praktyką antykonkurencyjną opisaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. pojawia się również w orzecznictwie Krajowej Izby Od- woławczej38 na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.39 Na określenie przestępstwa z art. 305 k.k. pojęcie zmowy przetargowej używane jest zdecydowanie rza- dziej40 (w tym kontekście spotkać się też można z określeniem „zmowa uczestników przetargu”41). Na gruncie prawa karnego gospodarczego naj- częściej używane są zaś określenia „utrudnianie przetargu”42 oraz „zakłócanie 35 Wyrok SN z dnia 14 stycznia 2008 r., III SK 26/08, Legalis nr 212558; wyrok SA z dnia 18 lipca 2012 r., VI ACa 203/12, Legalis nr 1315580. 36 Zob. S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 107; E. Modzelew- ska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 85; D.E. Wojtczak, Zwalczanie zmów..., s. 68–77; P. Podrecki (w:) M. Kępiński (red.), System prawa prywatnego, t. 15, Prawo konkurencji, Warszawa, s. 877. 37 Warto odnotować zaproponowaną przez M. Sieradzką definicję zmowy przetargowej jako „ko- ordynacji zachowań wykonawców, obejmującej ich równoległe skoordynowane i uzgodnione działania, których celem jest wpływ na wynik postępowania o
Pobierz darmowy fragment (pdf)

Gdzie kupić całą publikację:

Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym
Autor:

Opinie na temat publikacji:


Inne popularne pozycje z tej kategorii:


Czytaj również:


Prowadzisz stronę lub blog? Wstaw link do fragmentu tej książki i współpracuj z Cyfroteką: