Darmowy fragment publikacji:
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień
publicznych Unii Europejskiej
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej
jako dziedzina prawa
Należy zgodzić się, że jednym z najistotniejszych rysów współczesnego prawa
w Europie jest utrzymujący się podział prawa na publiczne i prywatne1, nawet
jeżeli, jak wskazuje wielu autorów, podział ten jest tylko i wyłącznie pewną kon-
wencją, która w żadnym wypadku nie może być uznana za jedynie możliwą lub
też za jedynie prawdziwą2. Podobnie rzecz się ma z wyróżnianiem gałęzi prawa3,
które występują zarówno w prawie publicznym, jak i prywatnym (podział ten
może być wówczas traktowany jako „ponadgałęziowy”4) i oznaczają, najkrócej
mówiąc, zbiory norm regulujących określone, obszerne sfery stosunków społecz-
nych. Również w tym przypadku o podziale prawa (publicznego lub prywatnego)
na takie lub inne gałęzie decyduje przyjęcie określonej konwencji, rozstrzygają-
cej, czy dane prawo będzie traktować się jako część gałęzi innego prawa, czy też
jako osobną gałąź prawa5. Nie bez znaczenia dla przyjętego podziału prawa na
1 H. Izdebski, Elementy teorii i filozofii prawa, Warszawa 2008, s. 240.
2 Zob. przykładowo Z. Radwański, M. Safjan, Pojęcie i systematyka prawa prywatnego,
[w:] M. Safjan (red.), System Prawa Prywatnego. Tom I, Warszawa 2012, s. 34; M. Szydło, Prawna
koncepcja, s. 243 oraz K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy zamówień publicznych,
PiP 2009, Nr 7, s. 72 oraz tenże, Administracyjnoprawne instrumenty realizacji zamówienia publicz-
nego, Warszawa 2017, s. 206. Nie przeszkadza to w określaniu kryteriów podziału prawa. Tradycyjnie
podstawą podziału było kryterium przedmiotowe, zwane również kryterium interesu – normy prawa
publicznego to te, które odnoszą się do interesu ogólnego, a normy prawa prywatnego – do interesu
jednostkowego (indywidualnego). Współcześnie wyróżnia się również inne kryteria, np. kryterium
typu podmiotowego, typu techniczno-legislacyjnego oraz typu funkcjonalnego; por. Z. Radwański,
M. Safjan, Pojęcie i systematyka, s. 35–37.
3 Zwanych również działami prawa; por. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa
2012, s. 96. Zob. jednak Z. Radwański, M. Safjan, którzy przyjmują, że oba pojęcie nie są synonimiczne
i wyróżniają w ramach gałęzi prawa prywatnego szereg odrębnych działów objętych kompleksową
regulacją, np. prawo rodzinne, prawo autorskie, prawo własności przemysłowej, prawo konkurencji,
prawo spółdzielcze, prawo wodne i górnicze; ciż, Pojęcie i systematyka, s. 63.
4 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 35.
5 Tak J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 99.
1
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej
gałęzie może ponadto pozostawać, czy od gałęzi prawa odróżnimy „komplekso-
we regulacje prawne”, zwane również ustawami szczegółowymi6.
Jeżeli chodzi o prawo zamówień publicznych, które na potrzeby niniejszych
rozważań możemy zdefiniować jako zbiór norm stanowiący zwarty system re-
gulacji prawnych odnoszących się do „przedmiotu”, jakim jest przygotowanie,
udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych, w doktrynie nie ma zgody,
czy jest to część prawa publicznego7, czy prywatnego8. En face nie sposób wska-
zać, czy mamy do czynienia z prawem publicznym, czy prawem prywatnym.
Tymczasem prawidłowa kwalifikacja może być ważna dla ustalenia zakresu prze-
pisów znajdujących zastosowanie i rozumienia siatki pojęciowej, a w rezultacie
wykładni i stosowania przepisów prawa zamówień publicznych9. Przykładowo,
przyjęcie, w związku z celami zamówień publicznych zorientowanymi na ochro-
nę interesu publicznego (a więc uwzględniając teorię interesu – por. poniżej),
że mamy do czynienia z regulacją publicznoprawną, wymusza, zdaniem niektó-
rych autorów, propubliczną wykładnię przepisów poświęconych poszczególnym
instrumentom, także tym z zakresu prawa cywilnego (prywatnego)10. Nie wia-
domo jednak, jak dalece miałaby sięgać taka wykładnia. W szczególności w kon-
tekście tematu niniejszej pracy mogłoby powstać pytanie, czy uznanie, że prawo
6 Za takim wyróżnieniem w polskim prawie Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część
ogólna, Warszawa 2015, s. 5. Mianem kompleksowych regulacji prawa autorzy ci określają zbiory
norm odnoszące się tylko do jednego przedmiotu (stosunku społecznego), w związku z tym niebędące
oddzielnymi gałęziami prawa, mogące za to należeć do kilku gałęzi prawa.
7 Tak w szczególności K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 206, R. Szostak, Zakres
i struktura prawa zamówień publicznych, PZP 2013, Nr 4, s. 17, a także H. Nowicki oraz J. Niczyporuk,
którzy zgodnie odwołują się do orzecznictwa SN dotyczącego ustawy z 10.6.1994 r. o zamówieniach
publicznych (w szczególności wyr. SN z 13.9.2001 r. w sprawie IV CKN 381/00, w którym SN stwier-
dził, że celem ustawy jest ochrona interesu publicznego, a zatem normy tam zawarte mają charakter
norm publicznoprawnych); H. Nowicki, Podstawy prawne systemu zamówień publicznych w Polsce,
[w:] J. Sadowy, System, s. 72 oraz J. Niczyporuk, Przedmiot zamówień publicznych, [w:] J. Sadowy,
System, Warszawa 2013, s. 76.
8 Por. przykładowo P. Granecki, który wprost stwierdza, że „system zamówień publicznych
jest częścią prawa cywilnego”; tenże, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014,
komentarz do art. 14, Nb 2. Zob. też J. Pieróg, który wskazuje, że przyjęte przez PrZamPubl rozwią-
zania odpowiadają podstawowym zasadom prawa cywilnego; tenże, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2017, komentarz do art. 1, Nb 14, s. 9. Ten ostatni autor zwraca jednak uwagę,
że do działań podejmowanych przez Prezesa UZP znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu postę-
powania administracyjnego. Zob. również Z. Gordon, Charakter prawny postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, PZP 2012, Nr 3, s. 30–40 i powołana tam literatura.
9 Podobnie Z. Gordon, Charakter prawny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
PZP 2012, Nr 3, s. 31.
10 R. Szostak, Zakres i struktura, s. 16. Inną konsekwencją miałby być obowiązek dochodzenia
roszczeń przez zamawiającego – w świetle reguł prawa prywatnego ochrona interesu indywidualnego
zależy tymczasem w pełni od swobodnej woli uprawnionego. Por. R. Szostak, Umowy o zamówienia
publiczne w zarysie, Warszawa 2018, s. 28–29.
2
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa
zamówień publicznych należy do prawa publicznego, a w konsekwencji, że po-
winna być stosowana wykładnia propubliczna, ma pociągać za sobą konieczność
restrykcyjnej wykładni przepisów dotyczących modyfikacji umowy w sprawie
zamówienia, w celu uniknięcia ryzyka dokonania takiej modyfikacji niezgodnie
z zasadami równości, uczciwej konkurencji i przejrzystości (tj. w sposób narusza-
jący „interes publiczny”). Tymczasem w niektórych przypadkach zmiana umowy
w sprawie zamówienia mogłaby stanowić – w zgodzie z interesem publicznym –
właściwą reakcję zamawiającego na zmiany zachodzące w otoczeniu społeczno-
-gospodarczym oraz instrument bardziej proporcjonalny od, na przykład, decy-
zji o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia.
W tym świetle na szczególną uwagę zasługuje całościowe opracowanie te-
matyki przynależności prawa zamówień publicznych (do prawa publicznego lub
prawa prywatnego) dokonane przez K. Horubskiego11. Autor ten podjął próbę
wyodrębnienia prawa publicznego oraz prawa prywatnego w świetle kilku wio-
dących w doktrynie prawa teorii: teorii interesu, teorii przyporządkowania, teo-
rii subordynacji, teorii opartej na kryterium charakteru przepisów (bezwzględ-
nie obowiązujących oraz dyspozytywnych), a także teorii opartej na kryterium
sposobu ochrony praw12. W wyniku analizy autor doszedł do wniosku, że prawo
zamówień publicznych stanowi regulację publicznoprawną. Za zajęciem takiego
stanowiska przemawiają, jego zdaniem, cechy prawa zamówień, odpowiadające
kryteriom uznawania danej regulacji za publicznoprawną w świetle wszystkich
ww. teorii, z wyjątkiem teorii subordynacji. Po pierwsze, regulacja prawa zamó-
wień publicznych służy ochronie i urzeczywistnianiu wielu celów o charakterze
publicznym, w szczególności ekonomicznej efektywności wydatków szeroko ro-
11 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, w szczególności, s. 42–52.
12 Zgodnie z teorią interesu, która traktowana jest jako wyjściowa dla całego zagadnienia, zna-
czenie ma czy regulacja ma na celu ochronę interesu publicznego (społecznego, państwowego) czy
interesu prywatnego (jednostkowego, indywidualnego). Na podstawie teorii przyporządkowania, do
prawa publicznego należą tylko te normy i stosunki prawne, które w sposób swoisty dotyczą pod-
miotów reprezentujących państwo – zostały ustanowione na potrzeby organizacji oraz funkcjonowania
organów i jednostek organizacyjnych składających się na struktury państwa. Analogicznie, do prawa
prywatnego należą tylko te normy i stosunki odnoszące się do podmiotów prywatnych. Z kolei teoria
subordynacji operuje kryterium charakteru stosunków prawnych, wynikającym z metody ich regulacji
jako stosunków pomiędzy podmiotami formalnie równorzędnymi lub nierównorzędnymi, spośród
których jeden jest podporządkowany władczej kompetencji normodawczej drugiego. Teoria uwypu-
klająca znaczenie odmienności cech przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz dyspozytywnych
odwołuje się do podziału na przepisy ius cogens oraz ius dispositivum – zgodnie z tą teorią, pierwsze
zaliczamy do przepisów prawa publicznego, a drugie do prawa prywatnego. Wreszcie, w świetle teorii
opartej na kryterium sposobu ochrony praw, tj. zwracającej uwagę na kwestie sposobu ochrony prawnej
uprawnień podmiotowych, do prawa publicznego należą te przepisy, na podstawie których działania
ukierunkowane na realizację prawnie chronionych interesów są podejmowane z urzędu, bez względu
na wolę samego uprawnionego. W przypadku prawa prywatnego ochrona uprawnień danego podmiotu
pozostawiona jest jego decyzji (woli).
3
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej
zumianego sektora publicznego (zgodnie z teorią interesu). Po drugie, prawo za-
mówień publicznych zostało stworzone na potrzeby funkcjonowania i organiza-
cji administracji publicznej (zgodnie z teorią przyporządkowania). Jednocześnie
istnieje nadzór administracyjny Prezesa UZP nad przestrzeganiem norm tego re-
żimu prawnego13. Po trzecie, w regulacji prawa zamówień publicznych dominują
przepisy typu ius cogens, co istotnie odróżnia ten zespół unormowań od mają-
cego tożsamy przedmiot regulacji (zawieranie i wykonywanie umów zobowiąza-
niowych), prawa zobowiązań (zgodnie z teorią opartą na kryterium charakteru
przepisów). Co ciekawe, K. Horubski nie zanegował kryterium charakteru sto-
sunków prawnych (metody regulacji), którym posługuje się teoria subordynacji.
Uznał jednak, że ze względu na dominację w prawie zamówień publicznych cech
uznawanych za publicznoprawne, należy opowiedzieć się za typologiczną kwali-
fikacją prawa zamówień do podsystemu prawa publicznego14.
Jak jednak wskazano powyżej, podział na prawo publiczne i prywatne jest
przedmiotem krytyki w literaturze przedmiotu. W konsekwencji, niektórzy au-
torzy nie uznają, że podział ten ma charakter dychotomiczny. Również w od-
niesieniu do prawa zamówień publicznych podnosi się, że stanowi ono regu-
lację o charakterze mieszanym, tj. publiczno-prywatnym15. W tym kontekście
należy w szczególności zwrócić uwagę na to, że prawo zamówień obejmuje nie
tylko przygotowanie czy udzielanie zamówień publicznych, ale również ich wy-
konywanie. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia ma niewątpliwie charakter
prywatnoprawny. Taki sam skutek muszą mieć czynności podejmowane przez
zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, skoro zmierza ono do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonaw-
cy, z którym następnie jest podpisywana umowa w sprawie zamówienia. Z dru-
giej strony treść regulacji tego postępowania, jak i determinujące ją cele są pub-
licznoprawne16. Z tego powodu Prezes UZP może na przykład wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynno-
13 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 84.
14 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 206–207. Jednocześnie określając struk-
turę prawa zamówień publicznych, autor wyróżnia w ramach niej m.in. instrumenty cywilnoprawne,
takie jak postępowanie zamówieniowe i umowę w sprawie zamówienia. Zakazy w zakresie zmian
przedmiotowo-podmiotowych umów w sprawie zamówienia autor zalicza do instrumentów admi-
nistracyjnoprawnych; tenże, Administracyjnoprawne instrumenty, s. 208–209.
15 Zwaną również „hybrydalną”. Tak M. Wieloński, Realizacja interesu publicznego w prawie
zamówień publicznych, Warszawa 2012, s. 52. Zob. również M. Szydło, Prawna koncepcja, s. 246–251.
Zob. też H. Nowicki, który opowiada się za publicznoprawnym charakterem regulacji prawa zamówień
publicznych, ale dostrzega, że prawo to posługuje się również normami prawnymi należącymi do gałęzi
prawa prywatnego; tenże, Podstawy prawne, s. 75. Na niejednorodny charakter prawa zamówień pub-
licznych zwraca również uwagę R. Szostak, który jednak ostatecznie zalicza je do prawa publicznego;
tenże, Zakres i struktura prawa zamówień publicznych, s. 15.
16 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 82–83.
4
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa
ści lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania17, a także, co szczególnie
istotne, zmian umowy dokonanych z naruszeniem PrZamPubl18.
Mając na uwadze przedmiot niniejszej pracy, należy zwrócić uwagę, że mie-
szany charakter regulacji prawa zamówień publicznych przejawia się również
w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia. Co do zasady, realizacja zamó-
wienia publicznego regulowana jest przepisami prawa cywilnego (np. w kwestii
skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających
z umowy)19. Jak słusznie zauważa K. Horubski, w niewielkim stopniu znajdują
jednak zastosowanie odrębności publicznoprawne20. Jedną z takich odrębności
jest ustawowa regulacja zmiany umowy w sprawie zamówienia, będąca ograni-
czeniem cywilnoprawnej swobody umów21.
Nie mniej trudności wiąże się z ewentualną kwalifikacją prawa zamówień
publicznych jako gałęzi prawa. Pod pojęciem „gałęzi prawa” należy rozumieć
zbiór norm prawnych, regulujący daną dziedzinę życia. Warto podkreślić, że
w teorii prawa dominuje podejście, zgodnie z którym doprecyzowanie tej defi-
nicji następuje poprzez szczegółowe wyliczenie przykładów podstawowych ga-
łęzi prawa. Wśród tych przykładów nie wymienia się jednak prawa zamówień
publicznych22. Z. Radwański i A. Olejniczak wprost odmawiają prawu zamówień
publicznych charakteru gałęzi prawa, wskazując, że stanowi ono „jedynie” przy-
kład kompleksowej regulacji prawnej23. Podobnego zdania jest R. Szostak, który
pisze, że „nie można pojmować [prawa zamówień publicznych] w kategoriach
samodzielnej gałęzi (dziedziny) prawa”24. W ocenie tego autora, PrZamPubl, na-
wet z aktami wykonawczymi, „nie stanowi regulacji samodzielnej, wyczerpującej
problematykę, choćby tylko na tyle, aby można było zasadnie konstruować od-
rębną dyscyplinę prawa”25. Z drugiej strony w doktrynie można spotkać nielicz-
ne poglądy, iż prawo zamówień publicznych jest gałęzią prawa. Stanowiska te nie
są jednak w żaden sposób uzasadnione26.
17 Por. art. 146 ust. 6 PrZamPubl.
18 Por art. 144a ust. 1 pkt 2 PrZamPubl.
19 Nie zmienia tego art. 73 dyrektywy klasycznej, który wskazuje przynajmniej trzy przypadki,
kiedy instytucje zamawiające powinny mieć możliwość rozwiązania umowy w sprawie zamówienia.
20 K. Horubski, Publiczno- i prywatnoprawne elementy, s. 83.
21 Por. art. 144 PrZamPubl.
22 Tak m.in. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 96–99 oraz P. Winczorek, T. Stawecki, T. Chauvin,
Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2014, s. 155–158.
23 Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne, s. 5.
24 R. Szostak, Zakres i struktura, s. 15–16.
25 Ibidem, s. 15.
26 Por. Ł. Domagała, Prawo Zamówień Publicznych w świetle zmian dokonanych w latach
2013–2014, Zeszyty Naukowe Instytutu Administracji AJD w Częstochowie 2014, Nr 2, s. 65 oraz
5
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej
Podzielam opinię, iż prawo zamówień publicznych nie stanowi oddzielnej
gałęzi prawa. Uważam jednak za właściwe klasyfikowanie prawa zamówień pub-
licznych jako „dziedziny prawa”, którą rozumiem jako kolejny poziom w ramach
podziału prawa, najpierw, na publiczne i prywatne, a następnie na gałęzie pra-
wa27. Prawo zamówień publicznych jest, moim zdaniem, dziedziną prawa, któ-
ra występuje w różnych gałęziach prawa publicznego i prywatnego. Ilustruje to
poniższy schemat.
Schemat 1. Podział prawa
Prawo
Prawo publiczne
Prawo prywatne
Gałęzie prawa
np. prawo administracyjne
Gałęzie prawa
np. prawo cywilne
Dziedziny prawa
np. prawo zamówień publicznych
Dziedziny prawa
np. prawo zamówień publicznych
Chociaż prawo zamówień publicznych nie jest odrębną gałęzią prawa, to za-
wiera normy należące do różnych gałęzi prawa, w szczególności prawa cywilnego
i administracyjnego28, a także, czego nie sposób nie dostrzec, dąży do całościo-
Ł. Laszczyński, Wprowadzenie, [w:] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Praktyczny poradnik dla
zamawiających i wykonawców, Warszawa 2012, s. 13.
27 Dziedziną prawą wydaje się traktować prawo zamówień publicznych, również E. Przeszło, Za-
mówienia publiczne na tle innych dziedzin prawa w zakresie dotyczącym kontroli, [w:] A. Borowicz,
M. Królikowska-Olczak, J. Sadowy, W. Starzyńska (red.), Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień
publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 95 i n.
28 Co ciekawe, zdaniem niektórych autorów, właśnie to powoduje, że podejście „gałęziowe” do
prawa zamówień publicznych wydaje się niezbyt trafione – zbyt często mamy bowiem do czynienia
z regulacjami z zakresu pogranicza dotychczas ukształtowanych gałęzi prawa. Zob. H. Nowicki, P. No-
wicki, M. Wierzbowski, Nowe dyrektywy zamówieniowe a polskie prawo zamówień publicznych.
Uwagi de lege ferenda, [w:] H. Nowicki, P. Nowicki (red.), Prawo zamówień publicznych. Stan obecny
i kierunki zmian, Wrocław 2015, s. 19.
6
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa
wego (kompleksowego) uregulowania stosunków społecznych objętych swoim
przedmiotem, a więc zamówieniami publicznymi. Ważną rolę w tym względzie
odgrywa PrZamPubl będące przykładem pozakodeksowego aktu normatywnego
o szczegółowym i wyspecjalizowanym charakterze (właśnie w dziedzinie zamó-
wień publicznych), z zastrzeżeniem, że regulacja w nim zawarta nakierowana jest
przede wszystkim na proces udzielania zamówień publicznych, ponieważ prze-
pisy dotyczące wykonywania zamówień publicznych są wciąż nieliczne. Jednym
z przykładów regulacji dotyczącej etapu wykonywania zamówień publicznych
jest zmiana umowy.
Przedstawione rozumienie prawa zamówień publicznych bliskie jest koncep-
cji wyróżniania „kompleksowych regulacji prawnych” czy „działów prawa”, któ-
re także odróżnia się od gałęzi prawa29. Z. Radwański oraz M. Safjan zwracają
uwagę, iż w przypadku takich regulacji (działów, dziedzin) „przeplatanie się ele-
mentów prywatnoprawnych i publicznoprawnych, ich ścisły wzajemny związek
jest często silniejszy niż w innych działach prawa”30, co przecież, jak wspomnia-
no, jest charakterystyczne dla prawa zamówień publicznych. Ponadto, autorzy ci
trafnie zauważają, że „w tych dziedzinach rysem charakterystycznym jest także
silny wpływ prawa europejskiego na kierunek przyjętych regulacji, a nawet nie-
kiedy na rozwiązania szczegółowe”, co powoduje, że „dziedzin tych nie można
więc analizować bez uwzględnienia regulacji unijnych i orzecznictwa TSUE”31.
Taką dziedziną jest niewątpliwie prawo zamówień publicznych. Wystarczy przy-
pomnieć, że stanowi ono przykład postępującej europeizacji prawa, która prze-
jawia się choćby w konieczności transpozycji dyrektyw zamówieniowych do po-
rządku krajowego oraz kodyfikacji orzecznictwa Trybunału.
Powstaje w związku z tym pytanie, jak w świetle zaprezentowanych wy-
żej podziałów i klasyfikacji traktować „prawo zamówień publicznych Unii
Europejskiej”. Samo pojęcie „prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej”
rozumiem przy tym, odwołując się do wcześniejszej definicji, jako zbiór norm
stanowiący zwarty system regulacji prawnych, na poziomie unijnego prawa
pierwotnego i pochodnego, odnoszących się do „przedmiotu”, jakim jest przygo-
towanie, udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych. Odpowiedź na po-
wyższe pytanie wymaga w pierwszej kolejności powtórnego zastanowienia się
nad naturą podziału na prawo publiczne i prawo prywatne, tym razem w kon-
tekście prawa Unii Europejskiej. W doktrynie wskazuje się, że w odniesieniu do
prawa unijnego przeprowadzenie takiego podziału jest „bardziej skomplikowa-
29 Zob. jednak H. Nowicki, P. Nowicki, M. Wierzbowski, którzy wydają się utożsamiać pojęcia
„dziedziny” i „gałęzi” prawa; ciż, Nowe dyrektywy zamówieniowe, s. 19.
30 Z. Radwański, M. Safjan, Pojęcie i systematyka, s. 64.
31 Ibidem, s. 65. Warto zauważyć, że autorzy zdają się utożsamiać wyrażenia „dział prawa” i „dzie-
dzina prawa”.
7
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej
ną kwestią” (niż w przypadku prawa krajowego)32. Należy pamiętać, że w fun-
damentalnym wyroku w sprawie Costa przeciwko Enel, Trybunał orzekł, że ów-
czesne prawo wspólnotowe (obecnie unijne) stanowi „własny porządek prawny”,
odrębny od prawa międzynarodowego publicznego oraz prawa wewnętrznego
(krajowego)33. Uznanie tej odrębności mogłoby prowadzić do wniosku, że po-
dział na prawo publiczne i prawo prywatne powinien być dokonywany oddziel-
nie dla prawa wewnętrznego i prawa unijnego34. Jednocześnie Traktaty nie za-
wierają wyraźnego podziału na „publiczne” i „prywatne”, nawet jeżeli posługują
się tymi sformułowaniami35. Niektórzy autorzy zwracają jednak uwagę, że unij-
ny porządek prawny nie ma charakteru „samowystarczalnego”, tzn. nie może
funkcjonować bez porządku krajowego36. W rezultacie, w ramach przyjętego
podziału na prawo publiczne i prawo prywatne, bez oddzielnego odnoszenia
go do prawa krajowego i prawa unijnego, przyjmuje się najczęściej, że prawo
Unii Europejskiej może należeć zarówno do prawa publicznego (przede wszyst-
kim unijne prawo pierwotne), jak i prawa prywatnego (przede wszystkim unij-
ne prawo pochodne, ale również część norm prawa pierwotnego)37. Zgadzam
się z tym podejściem.
Niektórzy autorzy podejmują jednak próbę kwalifikacji prawa zamówień
publicznych Unii Europejskiej w ramach podziału na prawo publiczne i pry-
watne. Przykładowo, w ocenie wspomnianego K. Horubskiego „unijne prawo
zamówień publicznych” ma charakter publicznoprawny38. W szczególności,
uwzględniając teorię interesu, autor ten uznaje swobody rynku wewnętrznego
za „mechanizm prawny ochrony interesu publicznego w jego ponadpaństwowym
32 M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnoto-
wego, Warszawa 2008, s. 194.
33 Wyrok z 15.7.1964 r. w sprawie 6/64 Costa przeciwko ENEL, ECLI:EU:C:1964:66.
34 Tak, jak się wydaje, J. Poczobut, Stosowanie prawa publicznego w polskim prawie prywatnym
międzynarodowym – zagadnienia węzłowe, [w:] J. Poczobut (red.), Współczesne wyzwania prawa
prywatnego międzynarodowego, Warszawa 2013, s. 258–259. Autor pisze bowiem, że „fundamentalne
rozróżnienie prawa prywatnego i prawa publicznego występuje zarówno w krajowych systemach
prawa, jak też w prawie Unii Europejskiej”. Następnie dodaje jednak, że „w prawie wspólnotowym
nie ma ono jednak podstawowego znaczenia, przede wszystkim z uwagi na cele Unii Europejskiej
oraz dlatego, że jej kompetencje prawodawcze są zasadniczo określone za pomocą kryterium przed-
miotowego”. Zob. również J. Helios, Prawo prywatne Unii Europejskiej ze stanowiska teorii prawa,
Łódź 2014, s. 61–70.
35 C. Semmelmann, The Public-private Divide in European Union Law, [w:] U. Neergard, R. Nielsen,
European Legal Method – in a Multi-Level EU Legal Order, Kopenhaga 2012.
36 M. Szpunar, Odpowiedzialność, s. 194 oraz akceptująca ten pogląd J. Helios, Prawo prywatne,
s. 62. M. Szpunar zwraca przy tym uwagę, że granica między prawem publicznym a prywatnym może
przebiegać różnie w poszczególnych państwach członkowskich; tenże, Odpowiedzialność, s. 194–195.
37 Por. w szczególności M. Szpunar, Odpowiedzialność, s. 194–195 i J. Helios, Prawo prywatne,
s. 64–69 oraz cytowana tam literatura.
38 K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty, w szczególności, s. 58.
8
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa
wymiarze”39. Jednocześnie wskazuje, że stanowią one podstawowe prawne punk-
ty odniesienia dla zasad i reguł unijnego prawa zamówień publicznych, nakłada-
jąc określone nakazy i zakazy państwa członkowskiego (zamawiających), których
korelatami są z kolei wypływające ze swobód rynku wewnętrznego uprawnie-
nia jednostek (wykonawców)40. Istotnie, preambuła dyrektywy klasycznej rozpo-
czyna się stwierdzeniem, że „udzielanie zamówień publicznych przez instytucje
państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasa-
dą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody
świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: za-
sada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uzna-
wania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”41.
W tym kontekście konieczne wydaje się poczynienie następującego zastrze-
żenia. Otóż, w niektórych przypadkach zamawiający zobowiązani do przestrze-
gania – w celu ochrony interesu publicznego w jego ponadpaństwowym wymia-
rze – nakazów i zakazów wynikających ze swobód rynku wewnętrznego, mogą
być skłonni do powołania się na interes publiczny (w postaci np. bezpieczeństwa
publicznego) celem derogacji od tych swobód, w tym stanowiących ich konkre-
tyzację przepisów dyrektyw zamówieniowych. Motyw 41 preambuły dyrektywy
klasycznej wskazuje w tym zakresie, że „żaden z przepisów niniejszej dyrektywy
nie powinien uniemożliwiać wprowadzenia lub zastosowania środków niezbęd-
nych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej, bezpieczeń-
stwa publicznego, zdrowia, życia ludzi i zwierząt, ochrony roślin, czy też innych
środków środowiskowych, w szczególności z myślą o zrównoważonym rozwoju,
pod warunkiem że środki te są zgodne z TFUE”. Innymi słowy, może dojść do
konfliktu pomiędzy ponadnarodowym interesem publicznym a interesem pub-
licznym w wymiarze krajowym. Jak się wydaje, samo przez się nie oznacza to
jeszcze, że regulacja miałaby przez to tracić publicznoprawny charakter. Należy
jednak zwrócić uwagę, że w takim przypadku przepisy dyrektyw mogą nie znaj-
dować zastosowania42. Powstaje wówczas wiele pytań, np. która wykładnia: zmie-
rzająca do ochrony interesu publicznego czy też pomijająca ten interes i zmierza-
jąca do zastosowania dyrektywy miałaby mieć charakter „propubliczny”? I dalej,
39 Ibidem.
40 Ibidem.
41 Motyw 1 preambuły dyrektywy 2014/24/UE.
42 Przy czym w świetle orzecznictwa Trybunału, środki, które przyjmują państwa członkowskie
w ramach słusznych względów interesu narodowego, nie są wyjęte z zakresu stosowania prawa Unii
z tego tylko względu, że są podejmowane między innymi w interesie bezpieczeństwa publicznego
lub obrony narodowej. Por. wyr. TS z 20.3.2018 r. w sprawie C-187/17 Komisja przeciwko Republice
Austrii, ECLI:EU:C:2018:194.
9
Rozdział I. Regulacja prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej
czy zawarta w rezultacie przez podmiot publiczny (zamawiającego) umowa –
jako umowa zawarta poza reżimem prawa zamówień publicznych – będzie miała
charakter prywatnoprawny? A może – uwzględniając, że została zawarta z posza-
nowaniem interesu publicznego (chociaż nie ponadnarodowego) – będzie miała
jednak charakter publicznoprawny?
Powyższe wątpliwości pokazują, że oparcie (publicznoprawnego) charakteru
prawa zamówień publicznych o swobody rynku wewnętrznego, jako podstawy
przejrzystej i konkurencyjnej procedury w celu ochrony interesu publicznego,
może napotykać trudności. Skoro swobody rynku wewnętrznego (ich konkrety-
zacja w formie dyrektyw) nie znajdują zastosowania, mechanizm prawny ochro-
ny ponadnarodowego interesu publicznego nie może funkcjonować, chyba że za
taki uznać podstawę do wyłączenia danego zamówienia z reżimu zamówień pub-
licznych. Innymi słowy, znaczenie miałoby wówczas, że to prawodawca unijny
– działając w celu ochrony ponadnarodowego interesu publicznego – decyduje,
kiedy takie wyłączenie może mieć zastosowanie. Jednocześnie, jak wskazano po-
wyżej, środki niezbędne do ochrony np. bezpieczeństwa publicznego i tak muszą
być zgodne z TFUE (w szczególności być proporcjonalne).
Podobny, do pewnego stopnia, tok rozumowania – jak zaprezentowany po-
wyżej – można przyjąć w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej kwot
progowych określonych w dyrektywach zamówieniowych. Co do zasady, de-
cyzją prawodawcy unijnego, pozostają one poza zakresem zastosowania unij-
nego prawa zamówień publicznych, co z perspektywy prawa Unii Europejskiej
mogłoby sugerować wówczas prywatnoprawny charakter regulacji. Do takiego
wniosku prowadziłoby również posłużenie się innymi wskazanymi powyżej teo-
riami przynależności danego prawa do prawa publicznego lub prawa prywatne-
go. Z drugiej strony, nawet w przypadku zamówień o wartości poniżej progów
unijnych konieczne może być ich udzielenie i późniejsze wykonywanie zgodnie
z zasadami niedyskryminacji, równego traktowania i przejrzystości.
W tym miejscu należy jeszcze rozważyć praktyczne skutki kwalifikacji pra-
wa zamówień publicznych Unii Europejskiej jako regulacji publiczno- albo pry-
watnoprawnej. Warto zatem podkreślić, że Komisja czy Trybunał nie skupiają się
w swoim orzecznictwie na tym czy dana regulacja należy do prawa publicznego
czy prywatnego. Wydaje się, że wynika to przede wszystkim z tego, że niezależnie
od kwalifikacji, nie wyklucza ona w żaden sposób zastosowania swobód rynku
wewnętrznego czy ogólnych zasad prawa Unii Europejskiej. W innym przypadku
państwa członkowskie mogłyby unikać stosowania tych przepisów i zasad, wy-
korzystując np. instrumenty prywatnoprawne i twierdząc, że pozostają one poza
sferą zastosowania prawa unijnego. Tymczasem, fakt, że określone działania za-
mawiających powiązane były z etapem wykonywania zamówienia (np. w związku
10
§ 1. Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej jako dziedzina prawa
z wyborem podwykonawców czy zmianą umowy), nie ma w praktyce żadnego
znaczenia dla zastosowania prawa unijnego.
Jeżeli chodzi natomiast o „gałęziowy” podział prawa, to należy wskazać,
że prawo Unii Europejskiej traktowane jest jako gałąź prawa43, o charakterze
„zewnętrznym”44 albo „ponadnarodowym”45. Prawo zamówień publicznych Unii
Europejskiej jest z kolei jedną z dziedzin tak wyodrębnionego prawa unijnego,
obok np. unijnego prawa środowiska czy prawa energetycznego. L. Kieres zwraca
uwagę, że „europejskie prawo zamówień publicznych tworzą akty prawne, które
przedstawiamy, korzystając z podobnych zasad normatywnych, stanowiska judy-
katury (TSUE) oraz poglądów nauki wykorzystywanych przy charakterystyce czy
interpretacjach aktów prawa europejskiego, właściwych regulacyjnie w innych
dziedzinach (sprawach)”46. Warto również zaznaczyć, że pojęcie „unijnego pra-
wa w dziedzinie zamówień publicznych”, a więc traktującego z perspektywy pra-
wa Unii Europejskiej „zamówienia publiczne” jako dziedzinę, pojawia się w dy-
rektywach zamówieniowych47.
Podsumowując, niezależnie od tego, czy mówimy o krajowym, czy unijnym
prawie zamówień publicznych oraz czy zaliczymy je do prawa publicznego czy
prywatnego, mamy do czynienia z odrębną dziedziną prawa, regulującą swój
„przedmiot”, tj. przygotowanie, udzielanie i wykonywanie zamówień publicz-
nych. W związku z powyższym, uwzględniając tematykę niniejszej pracy i przy-
jęte ograniczenie do analizy modyfikacji umowy w prawie unijnym, koniecz-
ne jest ustalenie zakresu pojęciowego „zamówienia publicznego” w prawie Unii
Europejskiej.
43 Zob. J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp, s. 96–99.
44 Tak P. Winczorek, T. Stawecki, T. Chauvin, Wstęp, s. 158.
45 Tak W. Gromski, Gałąź prawa, [w:] U. Kalina-Prasznic (red.), Mała Encyklopedia Prawa, War-
szawa 2005.
46 L. Kieres, Prawo zamówień publicznych – dziedzina prawa europejskiego, odrębny system
regulacji oraz swoiste ujęcie problemów regulowanych, [w:] T. Kocowski, J. Kaspryszyn (red.), Za-
mówienia publiczne – stan obecny i perspektywy. Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego
we Wrocławiu 2012, Nr 270, s. 64. W innym miejscu autor ten wprost pisze o „europejskim prawie
zamówień publicznych” jako „dziedzinie (fragmencie) prawa europejskiego (unijnego); ibidem, s. 71.
Zob. również Ch. Bovis, który określa prawo zamówień publicznych mianem „dyscypliny prawa Unii
Europejskiej” i niezbędnego elementu swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości
i swobody świadczenia usług; tenże, The Law of EU Public Procurement, s. V.
47 Por. przykładowo motyw 112 preambuły dyrektywy 2014/24/UE.
11
Pobierz darmowy fragment (pdf)