Darmowy fragment publikacji:
Uwagi wstępne
Ustawą.z.dnia.30.czerwca.200.r ..o.zmianie.ustawy.—.Prawo.o.adwoka
turze.i.niektórych.innych.ustaw.(Dz ..U ..Nr.163,.poz ..1361).dokonano.z.dniem.
1.stycznia.2006.r ..kolejnej,.tym.razem.najszerszej,.nowelizacji.ustawy.z.dnia.
14.lutego.1991.r ..—.Prawo.o.notariacie.(tekst.jedn .:.—.Dz ..U ..z.2002.r ..Nr.42,.
poz ..369.z.późn ..zm .) .
Na.podstawie.art ..10.pkt.3.ustawy.o.zmianie.ustawy.—.Prawo.o.adwo
katurze,.od.dnia.1.stycznia.2006.r ..stosuje.się.znowelizowane.przepisy.w.za
kresie.art ..12.§.2,.art ..72b.§.1,.2,.4.i.,.art ..71c,.art ..71d.§.1.i.§.3–9,.art ..71e–71g.
oraz.art ..71k.§.2.i.3,.art ..74.w.nowym.brzmieniu,.a.także.dodane.art ..74a–74i ..
Pozostałe.zmiany.weszły.w.życie.z.dniem.10.września.200.r .
W.zakresie.innych.zawodów.prawniczych.ustawa.o.zmianie.znoweli
zowała.również.ustawę.z.dnia.26.maja.1982.r ..—.Prawo.o.adwokaturze.(tekst.
jedn .:.Dz ..U ..z.2002.r ..Nr.123,.poz ..108.z.późn ..zm .).oraz.ustawę.z.dnia.6.lip
ca.1982.r ..o.radcach.prawnych.(tekst.jedn .:.Dz ..U ..z.2002.r ..Nr.123,.poz ..109.
z.późn ..zm .) .
Głównym.celem.dokonanych.zmian.odnoszących.się.do.wymienionych.
zawodów.prawniczych.było.umożliwienie.szerszego.dostępu.do.aplikacji.
adwokackiej,.radcowskiej.oraz.notarialnej ..Samorządność.tych.zawodów.
prawniczych.została.więc.w.istotny.sposób.ograniczona ..Organizatorami.
i.podmiotami.odpowiedzialnymi.za.nabór.na.aplikację.oraz.wyniki.egzami
nu.aplikanckiego.przestały.być.samorządy.wymienionych.zawodów.praw
niczych,.nabór.na.aplikację.notarialną.następuje.w.drodze.egzaminu.konkur
sowego,.zaś.egzamin.konkursowy.przeprowadzają.komisje.egzaminacyjne.
do.spraw.aplikacji.notarialnej.(przy.naborze.kandydatów.na.tę.aplikację).
powołane.przez.ministra.sprawiedliwości .
Nie.jest.to.jedyne.ważne.ograniczenie.samorządności.korporacyjnej.no
tariuszy ..Należy.także.zwrócić.uwagę.na.gruntownie.zmienioną.przez.usta
wodawcę.tak.zwaną.zasadę.zawodowości.notariusza ..W.literaturze.przed
miotu,.a.także.w.orzecznictwie,.jednoznacznie.eksponuje.się.wysokie.wyma
13
Uwagi wstępne
gania.zawodowe.w.stosunku.do.notariusza.jako.osoby.zaufania.publicznego ..
Dotyczą.one.nie.tylko.kwalifikacji.merytorycznych.notariusza,.ale.także.jego.
obowiązków.jako.osoby.pełniącej.funkcje.publiczne.państwa,.w.wyznaczo
nym.przez.ustawodawcę.zakresie,.w.sferze.stabilizacji.praworządnego.ob
rotu.prawnego.i.poczucia.bezpieczeństwa ..Przy.dokonywaniu.czynności.
notarialnej.notariusz.nie.może.reprezentować.interesów.żadnej.ze.stron.tej.
czynności ..Jako.„obiektywny.strażnik”.praworządności.(sędzia.bez.sporu).wi
nien.wpływać.na.takie.kształtowanie.stosunków.prawnych,.które.ma.służyć.
przyjaźnie.obywatelowi,.a.przede.wszystkim.zapobiegać.sporom.mogącym.
powstać.na.gruncie.prowadzonych.czynności ..Mając.na.uwadze.wskazane.
funkcje.zawodowe.notariusza.powszechnie.przyjmuje.się.potrzebę.takiego.
kształtowania.tego.stanowiska,.ażeby.notariusz.prezentował.najwyższy.sto
pień.przygotowania.zawodowego,.konieczny.dla.sprawowania.tego.urzędu ..
Z.pewnością.należy.podzielić.pogląd.prof ..M ..Nesterowicza.(UMK.w.Toru
niu),.iż.„jako.osiągnięcie.w.zbliżaniu.się.do.europejskich.standardów.prawa.
wykonywania.zawodów.prawniczych.przyjmuje.się.nowy.system.naboru.
na.aplikacje.prawnicze,.zniesienie.limitów,.ujednolicenie.pytań.w.skali.kra
ju.i.ograniczenie.testów.tylko.do.prawa ..O.przyjęciu.na.aplikację.decydować.
ma.jedynie.wiedza.prawnicza.kandydata,.a.nie.pochodzenie.i.znajomości”.
(Lepiej mniej pytań, ale istotnych,.Rzeczpospolita.z.23.lutego.2006.r .) ..Trzeba.
jednak.zapytać,.czy.dokonana.nowelizacja.prawa.o.notariacie.z.pewnością.
zapewnia.właściwy.nabór.na.aplikację,.a.następnie.powołanie.na.notariu
sza ..Obecne.wydanie.zbioru.prawa.o.notariacie.koncentruje.uwagę.na.tych.
właśnie.zmianach .
14
1. Status prawny notariusza w systemie
ustroju państwowego
1.1. Notariat w systemie państwowego porządku prawnego
Wejście.w.życie.ustawy.z.dnia.14.lutego.1991.r ..—.Prawo.o.notariacie.
(tekst.jedn .:.Dz ..U ..z.2002.r ..Nr.42,.poz ..369.z.późn ..zm .).ożywiło.znacznie.
dyskusję.wokół.prawnoustrojowych.zagadnień.polskiego.notariatu ..W.ob
rębie.tej.problematyki.szczególne.zainteresowanie.wywołuje.poszukiwa
nie.właściwych.rozwiązań.dla.określenia.sytuacji.prawnej.(stanowiska,.
zawodu,.statusu).notariusza ..Zdecydowanie.przeważa.opinia,.iż.określo
na.przez.ustawę.„pozycja”.notariusza,.stwierdzająca.w.art ..2.§.1.pr ..not .,.
że.notariusz.w.zakresie.swoich.kompetencji.„działa.jako.osoba.zaufania.
publicznego,.korzystając.z.ochrony.przysługującej.funkcjonariuszom.pub
licznym”,.niewiele.wyjaśnia,.a.wręcz.przeciwnie.—.stanowi.przyczynę.
licznych.rozbieżności.co.do.statusu.prawnego.notariusza1 ..Rozbieżności.
w.tym.względzie.uwidacznia.nie.tylko.liczne.piśmiennictwo2,.ale.także..
1. Zob ..np ..J ..Preusner–Zamorska,.Uwagi na temat statusu prawnego notariusza w świetle polskiej ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r. — Prawo o notariacie,.Rejent.1994,.nr.6,.s ..4.i.n .;.Z ..Kwiatkowski, Notariusz
jako funkcjonariusz publiczny w świetle nowego prawa o notariacie,.Przegląd.Sądowy.1994,.nr.3,.s ..22.
i.n .;.R ..Sztyk,.Funkcja publiczna notariatu,.Rejent.1994,.nr.12,.s ..6.i.n .;.tenże,.Notariusz jako płatnik da
nin publicznych,.Rejent.1994,.nr.9,.s ..26.i.n .;.tenże,.Notariusz w postępowaniu wieczystoksięgowym,.Rejent.
199,.nr.6,.s ..78;.tenże,.Zmiany modelowe prawa o notariacie, Rejent.1999,.nr.3,.s ..40.i.n .;.Cz .W ..Salagier
ski,.Pozycja notariusza w systemie organów ochrony prawnej,.Rejent.2001,.nr.,.s ..92.i.n .;.tenże,.Prawa
i obowiązki notariuszy, Rejent.1992,.nr.10,.s ..22.i.n .;.E ..Drozd,.Cz .W ..Salagierski,.O potrzebie zmiany
sytuacji notariusza jako płatnika opłaty skarbowej (w:) II Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej. Re
feraty i opracowania, pod.red ..R ..Sztyka,.Poznań–Kluczbork.1996,.s ..37.i.n .;.S ..Zimmermann,.Organi
zacja wolnego notariatu,.Rejent.1993,.nr.6,.s ..76.i.n .;.J ..Jacyszyn,.Wokół statusu notariusza,.Rejent.1996,.
nr.4–,.s ..60.i.n .;.tenże,.Zdolność upadłościowa notariuszy jako osób wykonujących wolny zawód,.Rejent.
1996,.nr.12,.s ..4.i.n .;.A ..Oleszko,.Ustrój polskiego notariatu,.Zakamycze.1999,.s ..124.i.n ..
2. Zobacz.przypis.1.oraz.nadto.E ..Drozd,.Czynności notarialne z elementem zagranicznym w obrocie nieru
chomościami (zagadnienia wybrane).(w:).II Kongres Notariuszy...,.s ..7.i.n .;.tenże,.O potrzebie zmian w pra
wie o notariacie,.Rejent.2001,.nr.,.s ..26.i.n .
1
Wprowadzenie
orzecznictwo3 ..Poszukuje.się.także.uzasadnienia.dla.określenia.stanowiska.no
tariusza.po.przystąpieniu.Polski.do.Unii.Europejskiej4 ..Do.szczególnego.„za
mieszania”.przyczynia.się.niewątpliwie.ustawodawca,.który.w.sposób.przy
czynkarski.i.mało.odpowiedzialny.dokonuje.cząstkowych.nowelizacji.prawa.
o.notariacie.oraz.przewiduje.w.odrębnych.ustawach.rozwiązania.odnoszące.
się.do.notariatu.bez.uwzględnienia.przede.wszystkim.ustawy.ustrojowej.—.za.
jaką.należy.uważać.niewątpliwie.prawo.o.notariacie ..Wymownym.tego.przy
kładem.było.dodanie.do.wskazanej.ustawy.art ..24a.na.podstawie.art ..76.ustawy.
z.dnia.19.listopada.1999.r ..—.Prawo.o.działalności.gospodarczej.(Dz ..U ..Nr.101,.
poz ..1178) ..Artykuł.ten.wszedł.w.życie.z.dniem.1.stycznia.2001.r ..i.stanowił,.że.
notariusz.nie.jest.przedsiębiorcą.w.rozumieniu.przepisów.cytowanej.ustawy ..
Następnie.przepis.ten.z.dniem.21.sierpnia.2004.r ..został.uchylony.przez.art ..8.
ustawy.z.dnia.2.lipca.2004.r ..—.Przepisy.wprowadzające.ustawę.o.swobodzie.
działalności.gospodarczej.(Dz ..U ..Nr.173,.poz ..1808) ..Pojęcie.działalności.go
spodarczej,.przewidziane.ustawą.z.dnia.2.lipca.2004.r ..o.swobodzie.działal
ności.gospodarczej.(Dz ..U ..Nr.173,.poz ..1807.z.późn ..zm .).prowadzi,.zdaniem.
niektórych,.do.poszerzenia.katalogu.przedsiębiorców,.wśród.których.znaleźli.
się.notariusze ..Według.art ..2.cytowanej.ustawy.działalnością.gospodarczą.jest.
także.„działalność.zawodowa,.wykonywana.w.sposób.zorganizowany.i.ciągły” ..
Oznaczałoby.to.zatem,.że.skoro.notariusz.prowadzi.działalność.zawodową.
wykonywaną.w.sposób.zorganizowany.i.ciągły.—.w.rozumieniu.nie.tylko.tej.
ustawy.prowadzi.działalność.gospodarczą,.ergo.jest.przedsiębiorcą ..Przytoczo
ne.uregulowania.stanowią.nawet.bezpośrednią.przyczynę.podjęcia.próby.„de
finitywnego.określenia.statutu.notariusza”.oraz.„ustalenia.miejsca.notariusza.
w.regulacjach.prawa.gospodarczego.(publicznego.i.prywatnego)”6 ..
3. Wyrok.TK.z.10.grudnia.2003.r .,.K.49/01.wraz.ze.zdaniem.odrębnym.B ..Zdziennickiego,.OTK.ZU.2003,.
nr.9a,.poz ..101;.uchwała.SN.z.2.grudnia.1994.r .,.III.CZP.12/94,.OSNC.199,.nr.3,.poz ..0;.wyrok.SN.
z.18.stycznia.1996.r .,.I.PO.12/9,.OSNAPiUS.1996,.nr.13,.poz ..193;.wyrok.SA.w.Warszawie.z.17.grudnia.
1998.r .,.I.ACa.697/98,.OSA.1999,.z ..10,.poz ..46;.wyrok.SA.w.Krakowie.z.17.grudnia.1996.r .,.I.ACa.4/86,.TPP.
2001,.nr.3,.s ..121–129;.wyrok.SA.w.Krakowie.z.17.czerwca.1998.r .,.I.ACa.37/98,.TPP.2001,.nr.3,.s ..131–140 .
4. Por ..A ..Redelbach,.Notariusz wobec prawa wspólnotowego,.Rejent.2002,.nr.12,.s ..2.i.n .;.J ..Jacyszyn,.Pol
ski notariusz w Unii Europejskiej,.Rejent.2004,.nr.3–4,.s ..68.i.n .;.M ..Pazdan,.Notariat po przystąpieniu
Polski do Unii Europejskiej,.Rejent.2002,.nr.6,.s ..28.i.n .;.R ..Sztyk,.Ewolucja notariatu polskiego w związku
z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej, Rejent.1998,.nr.4,.s ..116.i.n ..
. C ..Kosikowski,.Nowe regulacje prawne w zakresie swobody działalności gospodarczej, PiP.2004,.z ..10,.s ...
i.n .;.M ..Szydło,.Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospo
darczej,.PS.200,.nr.2,.s ..2.i.n .;.por ..jednak.A ..Oleszko,.Sytuacja prawno–zawodowa notariusza w świetle
swobody działalności gospodarczej.(w:).Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana,.Zakamycze.
200,.s ..127.i.n .
6. Tak.zwłaszcza.W ..Boć,.Wokół statusu notariusza.(w:).Rozprawy z prawa handlowego,.Acta.Universitatis.
Wratislaviensis,.Przegląd.Prawa.i.Administracji.LXIV,.Wrocław.2004,.s ..9.i.n .
16
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
Można.wyrazić.pogląd.o.zbyt.optymistycznym.przekonaniu.co.do.„de
finitywnego”.określenia.i.ustalenia.statusu.notariusza ..Co.bardziej.istotne,.
poszukiwania.w.tej.kwestii,.odnoszące.się.do.„regulacji.prawa.gospodarcze
go”,.są.mylnym.wyobrażeniem.o.sytuacji.stanowiska.(zawodu).notariusza ..
Nie.ulega.wątpliwości,.że.sytuacja.prawna.stanowiska.notariusza.związana.
jest.zawsze.z.danym.ustrojem.państwa.w.określonej.epoce ..To.nie.prawo.
gospodarcze.ma.wyznaczać.status.prawnoustrojowy.notariatu.i.notariusza,.
gdy.częściowe.rozwiązania.w.tej.dziedzinie.prawa.wprowadza.nawet.usta
wodawca ..Podkreślmy.ponownie.i.jednoznacznie,.że.ustrój.notariatu.oraz.
stanowisko.notariusza.może.określać.tylko.przepis.o.charakterze.ustrojo
wym,.a.nie.przepis.wprowadzony.przez.jakąkolwiek.inną.ustawę ..Ustrojowy.
status.notariusza.nie.może.być.inny.w.prawie.o.notariacie,.a.inny.w.prawie.
gospodarczym ..Nie.oznacza.to.jednak,.ażeby.stosowne.regulacje.prawa.go
spodarczego.nie.miały.odnosić.się.na.przykład.do.sposobu.funkcjonowania.
kancelarii.notarialnej,.czy.też.kwestii.niezwiązanych.z.ustrojem.państwa,.do.
którego.przynależy.notariat ..Jak.trafnie.zauważył.W .L ..Jaworski.w.swoim.kla
sycznym.już.opracowaniu7,.„określenie.stanowiska.notariusza.w.ustroju.pań
stwowym.zależy.od.tego,.jakie.granice.wyznaczymy.działalności.państwa”8 ..
Cytowany.autor.jednoznacznie.wskazał,.że.nie.można.wyznaczyć.trwałych.
granic.(kryteriów).między.działalnością.państwa,.zastrzegającego.dla.swo
ich.organów.kompetencje,.w.ramach.których.funkcjonuje.państwowy.no
tariat,.a.notariatem.wyodrębnionym.ze.struktur.państwowych ..Nie.można.
również.autorytatywnie.stwierdzić,.że.notariusz.musi.być.ze.swojej.istoty.
urzędnikiem.państwowym,.ponieważ.nie.ma.możliwości.wskazania.jedno
znacznego.kryterium,.wedle.którego.można.byłoby.wytyczyć.trwałe.granice.
między.działalnością.państwa.a.jednostki.(notariusza) ..Z.punktu.widzenia.
ustrojowego,.decydujące.jest,.czy.w.danej.epoce,.w.danym.państwie,.nota
riusz.wykonuje.te.czynności,.które.„państwo.uważa.za.teren.swej.działalno
ści”9 ..Jeżeli.czynności.te.wykonuje.w.zakresie.sfery.zastrzeżonej.dla.państwa,.
to.jest.urzędnikiem.państwowym.i.z.tego.punktu.widzenia.drugorzędną.ce
chą.jest.organizacja.notariatu,.kwestia.mianowania,.nadzoru,.a.nawet.pen
sji.czy.płacy ..Wymienione.czynności.może.wykonywać.państwo,.w.ramach.
swojego.zakresu.działania.(w.całości.lub.w.części),.bądź.wyręczyć.się,.wedle.
swojego.uznania,.notariatem.(w.całości.lub.w.części) ..Jeżeli.nawet.państwo.
przekazuje.określone.czynności.do.kompetencji.notariatu,.to.nadal.uważa.je.
7. W .L ..Jaworski,.Reforma notariatu,.Kraków.1929,.s ..7.i.n .
8. Tamże,.s ..7 .
9. Tamże,.s ..8 .
17
Wprowadzenie
za.państwowe,.nie.podejmując.się.ich.alternatywnego.wykonywania10 ..Możli
wość.sprywatyzowania.pewnych.agend.państwowych.W .L ..Jaworski.widział.
w.dwojaki.sposób:.po.pierwsze.—.przez.przyznanie.notariatowi.w.pełni.sa
modzielnego.ekonomicznie.i.prawnie.samorządu.zawodowego,.usytuowa
nego.poza.strukturami.państwowymi,.ale.będącego.pod.nadzorem.państwa.
w.granicach.i.na.podstawie.ustawy;.po.drugie.—.w.drodze.komercjalizacji.
notariatu,.rozumianej.na.wzór.komercjalizacji.przedsiębiorstw.państwowych,.
przy.utrzymaniu.państwowego.charakteru.notariatu ..
W.ustrojach.funkcjonujących.według.zasad.własności.indywidualnej,.
wolności.umów.oraz.prawa.spadkowego,.państwo.może.wyodrębnić.insty
tucjonalnie.pewne.agendy,.w.tym.notariat,.z.przyznanymi.mu.przez.ustawo
dawcę.kompetencjami ..Notariat.nie.traci.przez.to.swej.natury.państwowej,.
a.prywatny.staje.się.tylko.sposób.wykonywania ..Sposób.ten.może.przybierać.
różne.formy,.ale.zawsze.będzie.wynikiem.trzech.przesłanek:
–. czynności.notarialne.ważne.dla.państwa.są.nadal.przejawem.działal
–. państwo.czynności.tych.nie.chce.samo.wykonywać,.ale.wykonanie.ich.
ności.państwa,
prywatyzuje,
–. sprywatyzowanie.to.może.zostać.dokonane,.ponieważ.ustrój.państwa.
oparty.jest.na.wspomnianych.zasadach.własności.indywidualnej11 .
Istota.notariatu.tkwi,.zdaniem.W .L ..Jaworskiego,.w.tym,.iż.jest.on.sa
modzielną.instytucją,.działającą.poza.strukturami.organów.państwowych.
i.samorządowych,.realizującą.uznaną.przez.państwo.jurysdykcję.prewencyj
ną,.rozumianą.jako.zapobieganie.sporom,.przy.równoczesnym.zachowaniu.
wyłącznych.kompetencji.co.do.przyznanego.przez.ustawę.zakresu.działania ..
Ponieważ.działalność.notariatu.jest.działalnością.państwową,.problem.tkwi.
jedynie.w.tym,.ażeby.notariatowi.nadać.taką.konstrukcję,.by.notariusz,.jako.
urzędnik.państwowy,.nie.należał.do.korpusu.urzędniczego ..Gwarancją.dla.
takiego.stanowiska.i.zakresu.działania.notariusza.jest.jego.zawodowość,.prze
jawiająca.się.w.powołaniu.samodzielnego,.odrębnego.od.struktur.państwa.
samorządu.zawodowego.notariuszy,.któremu.przyznana.zostanie.pełna.sa
modzielność.podmiotowa.w.postaci.nadania.osobowości.prawnej,.możliwo
ści.samodzielnego.dysponowania.swoim.majątkiem.oraz.autonomii.stanowej.
notariatu ..Najkrócej.ujmując.wskazaną.wyżej.myśl,.W .L ..Jaworskiemu.cho
dziło.o.to,.żeby.ustawodawca,.przewidując.w.danym.ustroju.państwowym.
10. Tamże,.s ..9 .
11. Tamże,.s ..10–13 .
18
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
instytucję.notariatu,.„uwolnił.notariusza.od.wad.urzędnika,.ale.nie.pozbawił.
go.charakteru.i.stanowiska.urzędnika”12 .
Przypomniane.w.tym.miejscu.zasadnicze.motywy.wskazujące.na.kie
runki.reformy.polskiego.notariatu.dokonywanej.po.II.wojnie.światowej.—.jak.
się.wydaje.—.nie.tylko.nie.utraciły.aktualności,.ale.wymagają.przemyślenia.
także.na.obecnym.etapie.dyskusji.wokół.ustroju.notariatu ..Istnieje.bowiem.
szeroka.świadomość,.iż.obecna.ustawa.—.Prawo.o.notariacie.—.daleka.jest.
w.tej.mierze.od.stawianych.jej.oczekiwań,.jeżeli.notariat.ma.nadal.funkcjo
nować.w.demokratycznym.państwie.prawa.zgodnie.z.deklaracją.przewi
dzianą.w.Konstytucji.RP .
Można.wyrazić.przekonanie,.że.dotychczasowa.dyskusja,.w.zdecydo
wanie.większym.zakresie.prowadzona.na.gruncie.ustawy.z.1991.r .,.w.nieuza
sadniony.sposób.koncentruje.się.wokół.drugorzędnych.problemów,.odno
szących.się.głównie.do.takich.haseł,.jak:.wolny.zawód.notariusza,.notariusz.
jako.przedsiębiorca,.upadłość.kancelarii.notarialnej,.oraz.mało.mówiących.
sformułowań.o.prywatyzacji,.reprywatyzacji.notariatu,.konieczności.rejestracji.
kancelarii.(notariusza).jako.podmiotu.gospodarczego,.zakresu.opodatkowa
nia.działalności.notariusza.jako.przedsiębiorcy,.czy.też.planów.zmierzających.
do.„interdyscyplinarnej.oceny.zawodu.notariusza”.mających.z.pewnością.
na.uwadze.istnienie.wielorakich.źródeł.prawa.stanowionego.i.odnoszące
go.się.wprost.czy.też.pośrednio.do.notariusza.w.już.przecież.funkcjonującej.
instytucji.notariatu ..
Tymczasem.nie.przestaje.być.aktualny.i.nadal.przez.ustawodawcę.nie
rozwiązany.w.sposób.jednoznaczny.ustrojowoprawny.charakter.stanowiska.
notariusza.zawarty.w.ustawie.z.1991.r ..Tylko.bowiem.w.tym.akcie.prawnym.
powinna.znaleźć.wyraz.konstrukcja.stanowiska.i.zawodu.notariusza ..Tak.
przyjętego.rozwiązania.nie.można.byłoby.dowolnie.interpretować,.a.usta
wodawca.byłby.zobligowany.do.uwzględniania.postanowień.ustawy.ustro
jowej.(jaką.jest.prawo.o.notariacie).w.innych.uchwalanych.ustawach.odno
szących.się.do.notariatu .
Warto.przede.wszystkim.zwrócić.uwagę,.że.przypisywanie.notariuszo
wi.charakteru.urzędnika.państwowego.w.piśmiennictwie,.a.także.w.usta
wodawstwie,.może.być.różnie.rozumiane.oraz.legislacyjnie.rozwiązane ..Je
śliby.sięgnąć.do.wybranych.współczesnych.organizacji.notariatów,.trzeba.
by.przyznać,.iż.różnorodność.funkcjonowania.poszczególnych.notariatów.
nie.zawsze.musi.oznaczać.tożsamość.sytuacji.prawnoustrojowej.notariusza ..
12. Tamże,.s ..132 .
19
Wprowadzenie
Jednakże.niezależnie.od.struktury.organizacyjno–prawnej.notariatu,.stano
wisko.notariusza.zawsze.jest.„nosicielem”.lub.„czynnikiem”.państwa ..Ażeby.
notariusz.mógł.dysponować.określoną.swobodą.(samodzielnością.w.grani
cach.ustaw).w.podejmowaniu.czynności.zawodowych.oraz.być.obdarzonym.
pełnym.zaufaniem.ludności.korzystającej.z.tej.właśnie.pomocy.prawnej,.nie.
powinien.być.związany.biurokratyzmem,.charakterystycznym.dla.urzędnika.
państwowego ..Nie.zawsze.jednak.zasada.ta.jest.przestrzegana ..Wystarczy.
porównać.dwie.charakterystyczne.współczesne.organizacje.notariatu:.chiń
skiego.oraz.niemieckiego ..Nie.od.rzeczy.będzie.również.spojrzeć.na.polską.
organizację.notariatu.ukształtowaną.ustawą.z.dnia.24.maja.1989.r ..—.Prawo.
o.notariacie.(Dz ..U ..Nr.33,.poz ..176)13 .
Zgodnie.z.Rozporządzeniem.Tymczasowym.z.dnia.13.kwietnia.1982.r ..
o.notariacie.w.Chińskiej.Republice.Ludowej.istnieje.system.notariatu,.które
go.składnikiem.są.państwowe.biura.notarialne.powołane.w.niektórych.mia
stach ..Zadania.kompetencyjne.wykonują.wskazane.biura,.a.nie.notariusze14 ..
Projekt.o.notariacie.chińskim.z.2002.r ..wprawdzie.utrzymuje.dotychczasowe.
biura.notarialne.jako.podmiot.notarialny.(jednostkę.organizacyjną).wyko
nujący.zadania.notarialne,.ale.dopuszcza.także,.jako.podmioty.uprawnio
ne.i.zobowiązane.do.dokonywania.czynności.notarialnych,.notariuszy.oraz.
notariat.jako.swoistą.zbiorczą.kategorię ..Jednakże.w.świetle.rozporządzenia.
z.1982.r ..notariusze.są.pracownikami.państwowymi ..Właśnie.z.uwagi.na.ten.
status.urzędniczy.w.rozumieniu.państwowym,.notariusze.cieszą.się.powa
żaniem.ze.strony.otoczenia .
Dokonująca.się.reforma.rynkowa.gospodarki.chińskiej,.traktowanej.
nadal.jako.gospodarka.socjalistyczna,.wpisuje.się.bardzo.ściśle.w.trwającą.
reformę.notariatu.dążącą.do.jego.ujednolicenia.i.usamodzielnienia ..Biura.
notarialne.określa.się.jako.„instytucje.prawne.nie.nastawione.na.zysk,.o.ce
lach.publicznych,.działające.w.imieniu.państwa” ..Notariusze.jako.pracow
nicy.(osoby.reprezentujące.prawo,.a.nie.władzę),.wykonują.swoje.funkcje.
w.państwowych.biurach.notarialnych,.które.mają.mieć.przyznaną.osobowość.
prawną.oraz.działają.w.zakresie.publicznym.na.rzecz.państwa,.świadczone.
usługi.są.płatne,.ale.nie.nastawione.na.zysk ..Według.nowych.założeń.nota
13. Ustawa.ta.utraciła.moc.na.podstawie.art ..2.ustawy.z.dnia.14.lutego.1991.r ..—.Przepisy.wprowa
dzające.ustawę.—.Prawo.o.notariacie.oraz.o.zmianie.Kodeksu.postępowania.cywilnego.i.ustawy.
o.księgach.wieczystych.(Dz ..U ..Nr.22,.poz ..92) .
14. W.tej.części.korzystam.z.opracowań.R ..Sowińskiego,.Organizacja i zadania systemu notarialnego we
współczesnych Chinach, Rejent.2002,.nr.12,.s ..83.i.n ..oraz.Stowarzyszenie notariuszy chińskich,.NPN.2004,.
nr.4(23),.s ..89.i.n .
20
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
riusz.ma.być.wzorem.fachowca.państwowego ..Ulega.znacznemu.rozszerze
niu.zakres.przedmiotowy.czynności.notarialnych ..Oprócz.czynności.przypi
sanych.do.tej.funkcji.urzędowo.i.obligatoryjnie1.ustala.się.grupę.czynności.
—.spraw,.którymi.notariusze.mogą.się.zajmować16 ..Przewidywane.jest.rów
nież.powołanie.samorządu.notarialnego.w.postaci.lokalnych.stowarzyszeń.
podlegających.nadzorowi.Stowarzyszenia.Notariuszy.Chińskich17 ..
Z.kolei.notariat.niemiecki,.mimo.że.gospodarkę.kapitalistyczną.cechuje.
wolny.rynek,.przewiduje.trzy.statuty.prawne.notariuszy18:.wyłączne.spra
wowanie.urzędu.notariusza19,.łączenie.zawodu.notariusza.i.adwokata20.oraz.
bycie.urzędnikiem.państwowym21 .
Zgodnie.podkreśla.się,.że.bez.względu.na.status.notariusza,.wszyscy.
piastują.urząd.publiczny.i.zrzeszeni.są.w.Federalnej.Izbie.Notariatu.Niemiec
kiego ..Niezależność.notariatu.odzwierciedla.się.w.samodzielnych.izbach.no
tarialnych,.do.których.należą.wszyscy.notariusze ..
Charakteryzując.sprawowanie.stanowiska.notariusza,.trzeba.także.spoj
rzeć.na.polskie.prawo.o.notariacie.z.1989.r .22,.według.którego.dokonywanie.
czynności.notarialnych.należało.do.notariusza.działającego.w.państwowym.
biurze.notarialnym.oraz.prowadzącego.indywidualną.kancelarię.notarialną.
1. Oprócz.dotychczasowej.właściwości.sporządzania.aktów.notarialnych.w.obrocie.nieruchomościa
mi,.zaciągania.kredytów.i.pożyczek,.przechowywania.dokumentów.w.wypadkach.przemieszcza
nia.się.rodzin.na.terenie.kraju,.projekt.z.2002.r ..przekazuje.do.wyłącznej.kompetencji.notariusza.
następujące.czynności:.potwierdzanie.posiadanych.uprawnień.zawodowych.i.ukończonych.stu
diów.(wykształcenia),.zdolności.kredytowej,.statutu.spółki,.sporządzanie.protokołów.z.posiedzeń.
zarządów,.formułowanie.uchwał.zgromadzeń.wspólników ..Notariusz.ma.uczestniczyć.w.przetar
gach,.w.zgromadzeniach.akcjonariuszy.spółek.i.sporządzać.inwentaryzacje.majątków ..
16. Przyjmowanie.w.depozyt.i.na.przechowanie.dokumentów.na.życzenie.stron,.rejestrowanie.aktów.
prawnych.w.zakresie.ustalonym.przez.prawo.lub.władzę.wykonawczą.(urząd.centralny.lub.rządy.
lokalne),.dokonywanie.inwentaryzacji,.ochrona.majątków.spadkowych,.redagowanie.i.przecho
wywanie.testamentów.oraz.innych.dokumentów.w.znaczeniu.prawnym;.zob ..także.przypis.14 .
17. Bliżej.na.ten.temat.zob ..R ..Sowiński,.Stowarzyszenie . . .,.s ..90 .
18. Cytuję.za.Janem.F ..Zacharskim,.Same różnice. Notariat w Niemczech, Hiszpanii, Luksemburgu,.NPN.
2004,.nr.4(23),.s ..96.i.n .
19. Wykonywany.jest.w.Bawarii,.Hamburgu,.Brandenburgii,.Meklemburgii,.Pomorzu.Przednim,.Nad
renii–Palatynacie,.Saarze,.Saksonii,.Saksonii–Anhalt,.Turyngii.oraz.w.nadreńskich.obszarach.Pół
nocnej.Nadrenii–Westfalii.(działa.tam.około.160.notariuszy) .
20. Wykonywany.jest.w.Szlezwiku–Holsztynie,.Bremie,.Berlinie,.Hesji,.Dolnej.Saksonii,.Westfalii,.ob
szarach.Północnej.Nadrenii–Westfalii.(działa.tam.około.8400.notariuszy) .
21. Wykonywany.jest.w.zachodniej.części.Badenii–Wirtembergii.(działa.tam.około.60.notariuszy) ..
W.rejonie.Wyższego.Sądu.Okręgowego.w.Stuttgarcie.swój.zawód.wykonują.wszystkie.trzy.grupy.
notariuszy,.zaś.w.rejonie.Wyższego.Sądu.Okręgowego.w.Karlsruhe.sędziowie.działają.jako.nota
riusze ..
22. A ..Oleszko,.Nowe prawo o notariacie,.PiP.1989,.z ..12,.s ..49.i.n .;.B ..Tymecki,.Nowe prawo o notariacie,.
PS.1991,.nr.,.s ..12.i.n .
21
Wprowadzenie
(art ..1.§.1) ..W.obu.sytuacjach.notariusza.mianował.minister.sprawiedliwości,.
on.także.sprawował.zwierzchni.nadzór ..W.zakresie.dokonywanych.czynno
ści.notarialnych.notariusz.działał.jako.osoba.zaufania.publicznego.(art ..1.§.2.
i.art ..10),.zaś.sporządzone.dokumenty.miały.charakter.dokumentu.urzędowe
go.(art ..1.§.3) ..W.zakresie.ustrojowym.notariusz.z.indywidualnej.kancelarii.no
tarialnej.nie.był.pracownikiem.w.rozumieniu.kodeksu.pracy,.chociaż.podlegał.
w.całości.nadzorowi.służbowemu.ministra.mprawiedliwości ..Z.kompetencji.
takiego.notariusza.wyłączone.było.postępowanie.wieczystoksięgowe ..
Nawet.najbardziej.pobieżny.przegląd.sposobu.oraz.zakresu.powoły
wania.notariatu.w.systemie.danego.ustroju.państwowego.wskazuje,.że.bez.
względu.na.status.prawny.tej.instytucji,.uzasadnieniem.jego.istnienia.jest.
zastrzeżona.ustawą.wyłączność.kompetencyjna,.przy.jednoczesnym.zacho
waniu.wpływu.oddziaływania.kontrolnego.państwa,.a.także.nadaniu.do
kumentom.notarialnym.mocy.urzędowej ..Bez.względu.na.status.prawny,.
notariusz.uważany.jest.za.osobę.zaufania.publicznego.(niezależnie.od.tego,.
co.to.sformułowanie.ma.znaczyć) ..Z.działalnością.notariatu.państwo.wiąże.
istotne.funkcje.zapewnienia.bezpieczeństwa.obrotu.prawnego ..Jednakże.
pełna.i.rzeczywista.samodzielność.funkcjonowania.notariatu.zależy.od.nie
zależności.zawodowej,.gwarantowanej.odrębną.od.organów.państwa.or
ganizacją.samorządu.notarialnego,.chociaż.będącej.pod.nadzorem.państwa.
w.granicach.prawa ..Pozostałe.elementy,.takie.jak:.mianowanie.notariusza,.
sposób.prowadzenia.kancelarii.notarialnej,.zatrudnianie.pracowników,.pła
ce.za.wykonane.czynności.notarialne.czy.nawet.traktowanie.notariusza.jak.
płatnika.danin.publicznych.—.dla.wyznaczenia.jego.stanowiska.jako.osoby.
sprawującej.funkcje.publiczne.państwa,.jako.funkcjonariusza.publicznego,.
osoby.urzędowej.czy.urzędnika.państwowego.w.rozumieniu.prawa.o.no
tariacie,.a.nie.służby.państwowej.(urzędniczej).—.są.cechami.—.jak.trafnie.
z.całą.mocą.podkreślał.W .L ..Jaworski.—.drugorzędnymi,.czyli.poza.ustrojo
wymi,.kreującymi.notariat ..
Pozostawmy.zatem.na.uboczu.wspomniane.cechy,.drugorzędne.dla.
stanowiska.notariusza,.a.dokonajmy.próby.wskazania.na.kierunki.kształtu
jącejego.sytuację.prawnoustrojową .
Obecne.sformułowanie.art ..2.§.1.pr ..not ..stwierdzające,.że.notariusz.
w.zakresie.swoich.uprawnień.„działa.jako.osoba.zaufania.publicznego,.ko
rzystając.z.ochrony.przysługującej.funkcjonariuszom.publicznym”.nie.określa.
sytuacji.prawnoustrojowej.notariusza ..Jak.już.trafnie.wskazał.W .L ..Jaworski,.
wyrażenie.„osoba.zaufania.publicznego”.nie.ma.znaczenia.prawniczego.i.jest.
wyrazem.bezradności.ustawodawcy.w.sprecyzowaniu.charakteru.stanowiska.
22
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
notariusza23 ..Nie.może.być.również.tak,.ażeby.stanowisko.notariusza.okre
ślane.było.w.zależności.od.sytuacji.i.potrzeby.na.różne.sposoby:.jako.wolny.
zawód.oraz.jako.zawód.zaufania.publicznego ..Notariusz.postrzegany.bywa.
jako.funkcjonariusz.publiczny.oraz.przedsiębiorca24 .
Ustawa.nie.określa,.jaki.zawód.można.nazwać.„wolnym”,.co.jest.jedy
nie.problemem.piśmiennictwa2.oraz.analiz.językowych ..Przy.okazji.analizy.
stanowiska.notariusza.jako.urzędnika.państwowego.(ale.poza.strukturami.
administracji.państwa),.czy.też.jako.funkcjonariusza.publicznego.bądź.oso
by.urzędowej,.pełniącej.funkcje.publiczne.państwa.z.wyznaczoną.urzędowo.
siedzibą.kancelarii.oraz.określonymi.ustawą.godzinami.pracy.w.kancelarii,.
a.więc.wszystkimi.atrybutami.związanymi.z.charakterem.publicznoprawnym.
sprawowanego.stanowiska.—.nie.wydaje.się.uzasadnione.odwoływanie.się.
do.instytucji.tak.zwanego.wolnego.zawodu,.a.konstrukcje.te.powinny.zostać.
uznane.za.nieprzekonywające ..Co.więcej,.nie.znajdują.one.żadnego.uzasad
nienia.w.prawie.o.notariacie ..Skoro.ustawodawca.uznał.samorząd.notariuszy.
funkcjonujący.w.postaci.przymusowego.zrzeszenia,.należy.przyjąć,.że.samo
rząd.ten.jest.zrzeszeniem.o.charakterze.publicznoprawnym.działającym.poza.
organizacją.władz.publicznych.państwa,.a.więc.nie.ma.tu.miejsca.dla.osób.
wykonujących.wolny.zawód ..Zupełnie.inną.kwestią.jest.prawna.organiza
cja.kancelarii.notarialnej,.którą.czasem.próbuje.się.traktować.autonomicznie,.
a.nawet.uznawać.za.samodzielny.byt.prawny ..Wymaga.także.jednoznacznego.
podkreślenia,.że.notariusz.podejmując.czynności.notarialne,.dokonuje.jed
nocześnie.czynności.urzędowych,.a.nie.świadczy.jakieś.bliżej.nieokreślone.
usługi.prawnicze,.na.wzór.typowego.przedsiębiorcy.prowadzącego.kance
larię.prawniczą.w.ramach.swobody.działalności.gospodarczej ..Działalność.
tegoż.właśnie.przedsiębiorcy.nastawiona.jest.na.zysk ..Istnieje.zatem.pilna.
potrzeba.wyraźnego.określenia.statusu.notariusza,.na.przykład.przez.nawią
zanie.do.rozpąrzadzenia.z.1933.r ..—.Prawo.o.notariacie,.jako.funkcjonariu
sza.publicznego.pełniącego.swą.funkcję.w.prywatnej.kancelarii.notarialnej ..
Wykonywanie.tego.zawodu.nie.jest.prowadzeniem.działalności.gospodar
czej,.a.w.pełnieniu.swej.funkcji.notariusz.jest.samodzielny.i.podlega.tylko.
ustawom ..Jako.funkcjonariusz.publiczny.działa.w.sferze.wymiaru.sprawied
liwości,.ponieważ.jest.przedstawicielem.władzy.państwowej26 .
23. W .L ..Jaworski,.Reforma . . .,.s ..70 .
24. M .Z ..Król,.Notariusz czyli hybryda,.Rzeczpospolita.z.23.lutego.200.r .
2. Por ..np ..J ..Jacyszyn,.Wykonywanie wolnych zawodów w Polsce,.Warszawa.2004 .
26. Na.cechy.te.wyraźnie.zwraca.uwagę.E ..Drozd,.O potrzebie zmian . . .,.s ..29 ..
23
Wprowadzenie
1.2. Powołanie na stanowisko notariusza
Ustawa.o.zmianie.ustawy.—.Prawo.o.adwokaturze.i.niektórych.in
nych.ustaw.dodała.do.art ..10.§.2.i.3,.a.dotychczasową.jego.treść.oznaczyła.
jako.§.1 ..W.zakresie.ustrojowym.art ..10.§.3.pr ..not ..stanowi,.iż.Minister.Spra
wiedliwości.może.odmówić.powołania.określonej.osoby.na.stanowisko.no
tariusza.tylko.wtedy,.gdy.kandydat.ten.nie.spełnia.wymogów.wskazanych.
w.art ..11–13.cytowanej.ustawy ..Jednym.z.tych.wymogów,.które.w.praktyce.
wywołują.rozbieżne.interpretacje,.jest.postanowienie.art ..11.pkt.2.pr ..not .,.
według.którego.notariuszem.może.być.powołany.ten,.kto.„jest.nieskazi
telnego.charakteru.i.daje.rękojmię.prawidłowego.wykonywania.zawodu.
notariusza” ..Spełnienie.tej.podmiotowej.przesłanki.przez.kandydata.na.
notariusza.wiąże.się.przede.wszystkim.z.dokonywaniem.oceny.osób,.któ
re.zajmowały.stanowisko.sędziego.lub.prokuratora,.wykonywały.zawód.
adwokata.lub.radcy.prawnego.(art ..12.§.1.pkt.2.i.3.pr ..not .),.czy.też.osób,.
które.co.najmniej.przez.trzy.lata.zajmowały.stanowisko.radcy.Prokuratorii.
Generalnej.Skarbu.Państwa.(art ..12.§.1.pkt.4,.który.wszedł.w.życie.1.mar
ca.2006.r .) ..Osoby.te.bowiem.legitymują.się.wykonywaniem.określonego.
zawodu.prawniczego.i.najczęściej.składają.wnioski.o.powołanie.na.nota
riusza.(art ..10.§.1.pr ..not .) ..
Na.tle.powyższych.uregulowań.chodzi.o.udzielenie.odpowiedzi,.czy.
dokonane.zmiany.skuteczniej.realizują.powszechnie.uznawaną.zasadę.za
wodowości.notariusza.w.aspekcie.„dawania.rękojmi.prawidłowego.wykony
wania.zawodu.notariusza” ..Dopiero.przepis.art ..11.pkt.2.pr ..not ..w.obecnym.
brzmieniu.w.sposób.wyraźny.wskazał.na.ten.właśnie.wymóg.podmiotowy.
stawiany.kandydatowi .
W.postępowaniu.o.powołanie,.wszczętym.na.wniosek.na.podstawie.
art ..10.pr ..not .,.kontynuowany.jest.również.dotychczasowy.kierunek,.według.
którego.odpowiedzialność.za.zgodne.z.prawem.powołanie.na.stanowisko.
notariusza.spoczywa.na.organie.podejmującym.decyzję.w.tym.przedmiocie ..
Natomiast.uchwała.organu.samorządu.notarialnego.podjęta.w.trybie.art ..10.
i.art ..3.pkt.1.pr ..not ..nie.ma.dla.ministra.sprawiedliwości.charakteru.wiążą
cego ..Podtrzymywany.jest.także.utrwalony.już.kierunek,.zgodnie.z.którym.
postępowanie.o.powołanie.ma.charakter.uznaniowy,.gdyż.do.kompetencji.
ministra.należy.dobór.kandydatów.do.zawodu.notariusza27 ..Odmowa.po
27. Por ..wyrok.NSA.z.2.listopada.199.r .,.II.SA.31/9,.ONSA.1996,.nr.2,.poz ..83;.wyrok.NSA.z.1.kwiet
nia.1997.r .,.II.SA.1288/9;.wyrok.NSA.z.14.listopada.1997.r .,.II.SA.9/97,.niepubl .
24
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
wołania.na.stanowisko.notariusza.może.mieć.miejsce.tylko.wtedy,.gdy.kan
dydat.nie.spełnia.wymogów.wskazanych.w.art ..11–13.pr ..not ..
Można.uznać.za.dyskusyjny.pogląd.przyjmujący,.że.odpowiedzialność.
za.powołanie.na.stanowisko.notariusza.spoczywa.wyłącznie.na.ministrze.
sprawiedliwości,.ponieważ.organ.ten.podejmuje.decyzję.w.tym.przedmiocie ..
Z.tego.względu.podkreśla.się.uznaniowy.charakter.postępowania.o.powoła
nie,.przy.czym.zakres.tej.uznaniowości.wyznacza.w.praktyce.przede.wszyst
kim.przepis.art ..11.pkt.2.w.obecnym.brzmieniu ..Godzi.się.zauważyć,.iż.kom
petencje.rady.właściwej.izby.notarialnej.w.przedmiocie.wyrażenia.opinii.co.
do.kandydata.na.notariusza.(art ..10.§.1.i.2.pr ..not .).organ.powołujący.traktu
je.przy.podejmowaniu.decyzji.o.powołaniu.jako.niewiążące ..Innymi.słowy,.
kompetencje.samorządu.notarialnego.traktuje.się.jako.wymóg.formalny.z.za
strzeżeniem.wynikającym.z.§.2.art ..10.pr ..not ..Przyjęcie.niewiążącego.charak
teru.opinii.rady.izby.notarialnej.w.zakresie.aktu.powołania.na.notariusza.nie.
oznacza.ani.dowolności.takiej.oceny,.ani.też.—.co.uważam.za.bardziej.istotne.
—.przypisywania.ministrowi.sprawiedliwości.wyłączności.co.do.odpowie
dzialności.„za.zgodne.z.prawem.powołanie” ..Przy.wyrażaniu.tego.rodzaju.
poglądów.o.zakresie.kompetencji.ministra.sprawiedliwości.zapomina.się,.iż.
kompetencja.samorządu.notarialnego.w.postępowaniu.o.powołanie.na.nota
riusza.wynika.z.ustawowego.obowiązku.współdziałania.organu.samorządu.ze.
wspomnianym.ministrem.(art ..10.§.1.pr ..not ..w.zw ..z.art ..106.k .p .a .) ..Ustawowy.
obowiązek.współdziałania.zawiera.w.sobie.również.elementy.współodpowie
dzialności.korporacji.zawodowej.notariuszy.za.ogólny.stan.tego.zawodu ..Nie.
można.akceptować.poglądów,.że.wyłącznie.niewiążący.charakter.opinii.or
ganu.samorządu.notarialnego.zwalnia.ten.samorząd.z.odpowiedzialności.za.
aktywne.kształtowanie.wymogów.zawodowości.stanu.notariuszy .
Innym.zagadnieniem.wymagającym.zwrócenia.uwagi.jest.praktyczne.
odniesienie.się.do.oceny.spełniania.przez.kandydata.na.notariusza.wymogu.
„nieskazitelnego.charakteru.i.dawania.rękojmi.prawidłowego.wykonywania.
zawodu.notariusza”.(art ..11.pkt.2.pr ..not .),.w.przypadku.osób.wskazanych.
w.art ..12.§.1.pkt.2–4.pr ..not ..Ocenny.charakter.wskazanych.wymagań.pod
miotowych.kandydata.na.notariusza.ze.zrozumiałych.względów.wywołuje.
odmienność.stosowania.określonych.kryteriów.takiej.oceny.między.samo
rządem,.jako.korporacją.zawodową,.a.ministrem.sprawiedliwości,.jako.or
ganem.powołującym.na.notariusza .
Na.poziomie.pewnej.ogólności.co.do.wymogów.wskazanych.w.art ..11.
pkt.2.pr ..not ..panuje.zgoda,.że.charakter.pracy.notariusza,.jako.osoby.zaufa
nia.publicznego,.wymaga.dokonania.szczególnej.oceny.kandydatów,.którzy.
2
Wprowadzenie
zawód.ten.zamierzają.wykonywać ..Względy.te.sprawiają,.że.zawód.nota
riusza.jest.zawodem.szczególnym,.wymagającym.od.osób.do.niego.aspiru
jących.niezwykłej.staranności.oraz.rygorystycznego.podejścia.do.ciążących.
na.nich.obowiązków ..Skoro.zatem.radca.prawny.(adwokat).uchybiał.obo
wiązkowi.uiszczania.składki.członkowskiej,.czym.przejawiał.wybitnie.lek
ceważący.stosunek.do.korporacji,.której.był.członkiem,.nie.można.przyjąć,.
że.spełnia.on.ustawowy.wymóg.wymieniony.w.art ..11.pkt.2.pr ..not ..Istnieje.
zatem.wątpliwość.co.do.prawidłowego.wypełniania.przez.tego.kandydata.
w.przyszłości.obowiązków.notariusza ..Opłacenie.zaległych.składek.przed.
złożeniem.wniosku.w.trybie.art ..10.§.1.pr ..not ..nie.zmienia.tej.oceny ..Wpisa
ny.na.listę.radców.prawnych.(adwokatów).powinien.mieć.świadomość.co.
do.obowiązków.wynikających.z.przynależności.do.korporacji.i.obowiązki.
te.wypełniać.z.należytą.starannością ..Fakt.niepłacenia.składek.członkow
skich.jest.okolicznością,.która.negatywnie.rzutuje.na.ocenę.przymiotu.nie
skazitelnego.charakteru.kandydata ..W.innej.jednak.sprawie,.w.przedmio
cie.powołania.na.stanowisko.notariusza,.Minister.Sprawiedliwości.uznał,.że.
kilkumiesięczne.zaleganie.w.opłacaniu.składki.członkowskiej.z.tytułu.przy
należności.do.samorządu.radców.prawnych,.a.następnie.wyrównanie.tej.
zaległości.nie.stanowi.negatywnej.przesłanki.co.do.oceny.nieskazitelnego.
charakteru.kandydata .
Dla.przestrzegania.zasady.zawodowości.urzędu.notariusza.i.jego.szcze
gólnego.charakteru.istotne.znaczenie.ma.zachowanie.właściwych.relacji.mię
dzy.„dawaniem.rękojmi.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza”.
a.ustawowym.zwolnieniem.z.mocy.art ..12.pr ..not ..od.wymogów.określonych.
w.art ..11.pkt.4–6.co.do.osób.legitymujących.się.co.najmniej.trzyletnim.okresem.
wykonywania.określonego.zawodu.prawniczego ..Zdecydowanie.przeważa.
kierunek.interpretacji.przyjmujący,.że.zwolnienie.to.jest.jednoznaczne.i.nie.
zostało.obwarowane.żadnymi.wyjątkami.ani.jakimikolwiek.procedurami ..
W.rezultacie.żaden.organ.(w.tym.samorząd.notarialny).nie.może.sprawdzać.
przygotowania.do.zawodu.notariusza.osób.wymienionych.w.art ..12.§.1.pkt.
2–4.pr ..not .,.ponieważ.w.świetle.tego.przepisu.spełniają.one.wymogi.kwali
fikacyjne ..Prawo.o.notariacie.nie.przewiduje.przede.wszystkim.możliwości.
jakiegokolwiek.weryfikowania.przygotowania.merytorycznego.do.wyko
nywania.zawodu.notariusza.osoby.spełniającej.wymogi.określone.w.art ..11.
pkt.1,.3–7.pr ..not .28.Wystarczy.zatem,.że.kandydat.wykonywał.nieprzerwanie.
28. Por ..wyroki:.NSA.z.4.grudnia.199.r .,.II.SA.1413/94,.ONSA.1996,.nr.4,.poz ..181;.z.13.stycznia.1997.r .,.
II.SA.80/96,.niepubl .;.z.4.marca.1998.r .,.II.SA.47/98,.niepubl .;.z..kwietnia.2001.r .,.II.SA.32/00,.niepubl .;.
z.12.listopada.2001.r .,.II.SA.2387/00,.niepubl .;.z.11.grudnia.2003.r .,.II.SA.4068/02,.Monitor.Prawniczy.
26
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
dany.zawód.prawniczy.i.nie.toczyło.się.przeciwko.niemu.żadne.postępowa
nie.dyscyplinarne,.a.jego.praca.zawodowa.była.pozytywnie.oceniona.przez.
dotychczasowego.przełożonego.czy.kierownictwo.korporacji.zawodowej ..
Wskazane.okoliczności.są.podstawą.—.według.organu.powołującego.—.do.
oceny.nieskazitelnego.charakteru.kandydata.oraz.dawania.rękojmi.prawidło
wego.wykonywania.zawodu.notariusza ..Używanymi.tutaj.kryteriami.są.takie.
przymioty.kandydata,.jak.m .in ..dokładność,.sumienność,.rzetelność,.a.także.
rygorystyczne.podejście.do.przestrzegania.obowiązujących.przepisów.pra
wa,.godne.pełnienie.obowiązków.związanych.z.prowadzeniem.kancelarii.
adwokackiej.(radcy.prawnego).czy.wykonywaniem.obowiązków.sędziego.
lub.prokuratora,.radcy.Prokuratorii.Generalnej.Skarbu.Państwa .
Przedstawiona.praktyka.powołania.na.stanowisko.notariusza.już.pod.
rządem.znowelizowanego.przepisu.art ..11.pkt.2.pr ..not .,.a.w.szczególności.
wskazywanie.na.kryteria.mianowania.kandydata.w.zakresie.dawania.rękoj
mi.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza,.może.być.oceniane.jako.
przejaw.kontynuowania.dotychczasowej.„polityki”.ministra.sprawiedliwości.
co.do.swobodnego.uznania.zadośćuczynienia.temu.właśnie.kryterium ..Trze
ba.się.zgodzić,.że.przepisy.prawa.o.notariacie.dla.kandydatów.wskazanych.
w.art ..12.§.1.pkt.2–4.nie.przewidują.jakiegokolwiek.formalnego.„postępowa
nia.sprawdzającego”.przydatności.do.wykonywania.zawodu.notariusza.i.nie.
przyznają.w.tym.zakresie.odpowiednich.kompetencji.dla.samorządu.notarial
nego.jako.organu.opiniującego,.poza.wglądem.do.akt.osobowych.i.dyscypli
narnych.osoby.składającej.wniosek.(art ..10.§.3.pr ..not .) ..Mimo.takiej.regulacji.
nie.można.pomijać.faktu,.że.przepis.art ..11.pkt.2.pr ..not ..został.znowelizowany.
właśnie.przez.dodanie.sformułowania.„i.daje.rękojmię.prawidłowego.wyko
nywania.zawodu.notariusza” ..Można.wyrazić.przekonanie,.iż.nadanie.nowe
go.brzmienia.treści.art ..11.pkt.2.pr ..not ..było.zabiegiem.nie.tylko.celowym,.ale.
i.pożądanym ..Już.literalna.wykładnia.tego.przepisu.wskazuje,.że.kandydat.
powinien.wykazać.się.takimi.umiejętnościami.merytorycznymi.w.zakresie.
kompetencji.notariusza,.a.nawet.—.szerzej.rzecz.ujmując.—.notariatu.(chodzi.
na.przykład.o.obowiązki.przynależności.do.samorządu.notarialnego),.ażeby.
dawał.rękojmię.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza ..Nie.chodzi.
przecież.—.jak.to.eksponuje.za.każdym.razem.organ.powołujący.(art ..10.§.1.
pr ..not .).—.tylko.o.wykazanie.przez.kandydata.rzetelności.dotychczas.spra
wowanego.zawodu.(funkcji).prawnika,.ale.właśnie.o.takie.przygotowanie.me
rytoryczne,.na.podstawie.którego.można.już.wnioskować,.że.kandydat.daje.
2001,.nr.10,.s ..24 .
27
Wprowadzenie
rękojmię.prawidłowego.(a.więc.nie.w.jakikolwiek.sposób,.na.przykład.przez.
„douczanie.się”).wykonywania.zawodu.notariusza ..Moim.zdaniem.posłuże
nie.się.przez.ustawodawcę.nowym.brzmieniem.pkt.2.art ..11.pr ..not .,.które.ma.
charakter.tak.zwanego.zwrotu.niedookreślonego,.stworzyło.dla.organu.samo
rządowego.w.ramach.postępowania.opiniującego,.a.zarazem.wykonywania.
ustawowego.obowiązku.współdziałania.z.organem.powołującym.—.kompe
tencję.do.dokonywania.oceny.kandydata.również.we.wskazanym.zakresie ..
Po.nowelizacji.omawianego.przepisu,.dotychczasowy.kierunek.wyznaczający.
zakres.kompetencji.organu.opiniującego.powinien.ulec.zdecydowanej.zmia
nie ..Okoliczność,.że.mimo.tej.nowelizacji.ustawodawca.nie.przewidział.w.in
nym.miejscu.ustawy.dla.samorządu.notarialnego.kompetencji.do.formalne
go.przeprowadzenia.postępowania.sprawdzającego.przydatność.kandydata.
na.stanowisko.notariusza,.nie.oznacza,.że.właśnie.aktualne.brzmienie.pkt.2.
art ..11.pr ..not ..takie.uprawnienie.samorządowi.przyznaje ..Ocena.w.zakresie.
dawania.rękojmi.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza.przyna
leży.w.takim.samym.zakresie.organowi.opiniującemu,.jak.i.organowi.powo
łującemu ..Przed.wspomnianą.nowelizacją.można.było.bronić.dotychczaso
wego.poglądu.(chociaż.się.z.nim.nie.zgadzać,.co.było.trafną,.krytyczną.oce
ną),.że.prawo.o.notariacie.nie.przyznawało.organowi.opiniującemu.żadnej.
kompetencji.w.zakresie.merytorycznej.„weryfikacji”.przydatności.kandydata.
do.zawodu.notariusza.poza.spełnieniem.formalnych.przesłanek.przewidzia
nych.w.ustawie ..Obecnie,.w.świetle.brzmienia.pkt.2.art ..11.pr ..not .,.utrzymy
wanie.dotychczasowego.kierunku.wykładni.powołanych.wyżej.przepisów.
prawa.o.notariacie.nie.powinno.wystarczać,.a.w.każdym.razie.brak.jest.ja
kichkolwiek.podstaw.dla.podtrzymywania.dotychczasowego.w.tym.wzglę
dzie.kierunku ..W.świetle.dokonanej.zmiany.brzmienia.pkt.2.art ..11.pr ..not ..
nie.powinno.chodzić.przecież.tylko.o.dotychczasową.rzetelność.zawodową.
kandydata.na.notariusza,.ale.również.o.nabranie.przekonania.(oceny).co.do.
dawania.rękojmi.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza ..Powsta
je.zatem.pytanie,.w.jaki.sposób.organ.opiniujący,.jako.współdziałający.z.or
ganem.powołującym,.ma.dokonać.przedmiotowej.oceny.co.do.kwalifikacji.
zawodowych.kandydata.w.zakresie.wykonywania.zawodu.notariusza,.jak.
choćby.przez.tak.zwaną.rozmowę.kwalifikacyjną.w.zakresie.podstawowej.
wiedzy.kandydata.co.do.kompetencji.i.obowiązków.ustawowych.notariu
sza ..Dla.uwydatnienia.problemu.można.zapytać.o.kwalifikacje.zawodowe.
prokuratora.(sędziego),.który.w.dotychczasowej.praktyce.w.ogóle.nie.miał.
do.czynienia.nawet.z.podstawowymi.zasadami.prawa.prywatnego,.czy.też.
28
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
prawa.podatkowego,.którego.stosowanie.wymaga.wyjątkowego.rygoryzmu.
zawodowego.notariusza ..Czy.zatem.okres.trzyletniej.(co.najmniej).praktyki.
prokuratorskiej.(sędziowskiej).oraz.okres.aplikacji.tych.zawodów.(pkt.2.§.1.
art ..12.pr ..not .).stanowi.wystarczającą.kwalifikację.dla.kandydata.na.notariu
sza?.Retoryczne.jest.wręcz.pytanie,.czy.taki.kandydat,.nawet.o.najwyższych.
kwalifikacjach.prokuratorskich.(sędziowskich),.daje.wymaganą.art ..11.pkt.2.
pr ..not ..rękojmię.wykonywania.zawodu.notariusza .
Dla.jasności.wywodu.należy.podnieść,.iż.zagadnienie.kwalifikacji.kan
dydata.(poza.uzyskaniem.aplikacji.notarialnej).na.urząd.notariusza.pojawia.
się.już.od.czasu.unifikacji.prawa.o.notariacie.oraz.rozporządzenia.Prezyden
ta.Rzeczypospolitej.Polskiej.z.27.października.1933.r ..(Dz ..U ..Nr.84,.poz ..609),.
w.piśmiennictwie.zawsze.jednak.zgodnie.akcentowano.potrzebę.zapewnienia.
przez.ustawodawcę.kreatywnej,.a.nie.tylko.opiniującej.kompetencji.samo
rządu.notarialnego.w.przedmiocie.powołania.na.notariusza.i.odpowiedzial
ności.samorządu.za.poczucie.godności.i.merytorycznego.przygotowania.do.
sprawowania.urzędu.notariusza ..Poczucie.określonej.odrębności.zawodowej.
notariuszy.w.uwzględnieniu.istoty.działania.notariatu.w.systemie.ustrojo
wym.danego.państwa.wymaga.wykazania.szczególnej.staranności.zawodo
wej ..Staranność.ta.nie.będzie.zagwarantowana,.jeżeli.źródłem.oceny.kandy
data.na.notariusza.będzie.tylko.„prawo.wglądu.do.akt.osobowych.i.dyscy
plinarnych.osoby.składającej.wniosek”,.a.nie.bezpośrednia.ocena.w.zakresie.
„dawania.rękojmi.prawidłowego.wykonywania.zawodu.notariusza” ..Wśród.
zgłaszanych.w.tym.zakresie.postulatów.znalazła.się.na.przykład.propozycja.
ustawowego.zagwarantowania.określonym.kandydatom.(por ..12.§.1.pkt.1–4.
pr ..not .).jednorocznej.praktyki.notarialnej,.jako.wymogu.kwalifikacji.podmio
towych.kandydata.na.notariusza ..W.każdym.jednak.razie.nowelizacja.prze
pisu.art ..11.pkt.2.pr ..not ..daje.podstawy.do.zmiany.dotychczasowej.praktyki.
organu.powołującego.(art ..10.§.1.pr ..not .).co.do.spełniania.przez.kandydata.
na.notariusza.wspomnianego.wymogu.podmiotowego ..Utrzymywanie.do
tychczasowego.kierunku.w.zakresie.praktyki.powoływania.na.notariusza.
trzeba.uznać.za.dyskusyjne .
Nie.można.w.tym.miejscu.nie.zauważyć,.że.klauzula.dawania.rękojmi.
(art ..11.pkt.2.pr ..not .).nie.jest.czymś.nowym.w.ustawodawstwie.polskim ..Usta
wa.z.dnia.2.maja.191.r ..—.Prawo.o.notariacie.(tekst.jedn .:.Dz ..U ..z.1963.r ..
Nr.19,.poz ..106.z.poźn ..zm .).w.art ..12.pkt.1,.pierwszym.wymogiem.miano
wania.na.notariusza.uczyniła.„dawanie.rękojmi.należytego.wykonywania.
obowiązków.notariusza.w.Polsce.Ludowej” ..Ówczesne.doświadczenia.zwią
29
Wprowadzenie
zane.z.funkcjonowaniem.tego.„warunku”.nie.były.dla.notariuszy.zachęcają
ce ..Nie.chodzi.oczywiście.o.proste.nawiązanie.do.ówczesnej.praktyki.organu.
powołującego.(odwołującego),.ale.o.zwrócenie.uwagi.na.zwiększony.zakres.
uznaniowości.ministra.sprawiedliwości.w.zakresie.powołania.na.notariusza,.
co.nie.wydaje.się.trafnym.zabiegiem.ustawodawcy .
1.3. Przymus notarialny
Określeniem.„przymus.notarialny”.nie.posługuje.się.żadna.z.ustaw.
regulujących.prawo.o.notariacie ..Przymus.ten.jednak.wiąże.się.z.instytu
cją.notariatu.oraz.przyznaniem.notariuszowi.kompetencji.do.dokonywania.
czynności.notarialnych ..Trzeba.przyznać,.że.w.piśmiennictwie.różnie.rozu
mie.się.konstrukcję.przymusu.notarialnego ..Niestety.w.coraz.większej.mie
rze.przymus.ten.identyfikuje.się.z.przymusem.zachowania.formy.aktu.no
tarialnego29,.czy.też.udziałem.notariusza.w.dokumentowaniu.różnych.czyn
ności.prawnych.oraz.oświadczeń.woli.określonych.podmiotów ..Wymownym.
tego.przykładem.jest.stwierdzenie,.że.przymus.notarialny.został.rozszerzony.
w.2001.r ..wskutek.wejścia.w.życie.kodeksu.spółek.handlowych30.i.w.tym.tyl
ko.aspekcie.doszukuje.się.uzasadnienia.dla.istnienia.notariatu ..Tego.rodzaju.
stanowisko.wydaje.się.istotnym.nieporozumieniem ..
Po.wejściu.w.życie.rozporządzenia.z.1933.r .,.podczas.trwającej.dys
kusji.nad.koniecznością.umocnienia.notariatu.oraz.dalszym.rozszerzeniem.
jego.kompetencji,.przymus.notarialny.ujmowano.według.trzech.rodzajów.
czynności:
a). podlegających.bezwzględnemu.przymusowi.notarialnemu.i.wyłącznej.
kompetencji.notariatu,
b). podlegających.przymusowi.urzędowemu,.które.powinny.być.sporzą
dzane.przez.notariuszy.bądź.inną.przewidzianą.prawem.osobę.urzę
dową.(kompetencja.alternatywna),
29. Na.gruncie.polskiego.prawa.zunifikowanego.po.wprowadzeniu.formy.aktu.notarialnego.jako.for
my.ad solemnitatem.oraz.w.związku.z.wejściem.w.życie.rozporządzenia.z.1933.r ..—.Prawo.o.nota
riacie.przymus.notarialny.istotnie.identyfikowano.z.formą.aktu.notarialnego ..Bliżej.na.ten.temat.
zob ..A ..Oleszko,.Ustrój polskiego notariatu..., s ..137.i.cytowana.tam.literatura ..Na.błędne.utożsamia
nie.formy.aktu.notarialnego.z.formą.notarialną.zwraca.wyraźnie.uwagę.E ..Drozd,.Forma aktu nota
rialnego.(w:).Księga pamiątkowa. I Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej,.Poznań.1993,.s ..12.oraz.
przypis.6.tamże ..Niestety.bardzo.często.w.orzecznictwie.sądowym,.w.tym.w.orzecznictwie.SN,.
zastępuje.się.określenie.formy.aktu.notarialnego.nazwą.„forma.notarialna” ..
30. M .K ..Kolasiński,.Odpowiedzialność cywilna notariusza,.Toruń.200,.s ..20–21 .
30
Status prawny notariusza w systemie ustroju państwowego
c). nie.objętych.przymusem.notarialnym.ani.innym.urzędowym,.którym.
służą.inne.prawa.lub.przywileje.w.razie.wyboru.przymusu.danej.in
stytucji.urzędowej31 ..
Podstawowym.uzasadnieniem.dla.istnienia.notariatu.jest.zapewnie
nie.wyłączności.kompetencyjnej.dla.przewidzianych.prawem.czynności.
notarialnych.oraz.innych.zdarzeń.istotnych.dla.porządku.i.bezpieczeństwa.
prawnego ..Nie.jest.to.jednoznaczne.z.przymusem.formy.czynności.praw
nej ..Przecież.polski.ustawodawca.niejednokrotnie.dawał.wyraz.przekona
niu,.że.zastrzeżoną.formę.ad solemnitatem.inną.niż.formę.aktu.notarialnego,.
przewidywał.dla.kompetencji.na.przykład.naczelnika.gminy32,.czy.też.dla.
danej.umowy.zastrzegał.wprawdzie.formę.aktu.notarialnego,.ale.wyma
gał.ponadto.zatwierdzenia.takiej.umowy.decyzją.administracyjną.przez.
naczelnika.gminy33,.cokolwiek.miałoby.znaczyć.takie.zatwierdzenie34 ..Na.
konieczność.rozróżnienia.formy.szczególnej.czynności.prawnej.jako.posta
ci.komunikowania.się.ludzi.(a.w.szczególności.ujawniania.woli.podmiotu.
od.uregulowania.stosunku.prawnego,.jako.koniecznej.przesłanki.skutecz
ności.prawnej.woli.podmiotu.dokonującego.czynności.prawnej).od.jej.wy
rażenia.w.języku.pisanym.albo.przed.świadkami.lub.osobami.urzędowy
mi.(sądem,.funkcjonariuszem.USC,.notariuszem).zwraca.wyraźnie.uwagę.
Z ..Radwański ..Tenże.autor.jednoznacznie.stwierdza,.iż.„nawet.wtedy,.gdy.
forma.szczególna.polega.na.uczestnictwie.w.dokonywaniu.czynności.praw
nej.osób.urzędowych,.kompetentnych.i.zobowiązanych.do.kontrolowania.
jej.treści,.nie.stanowi.to.ograniczenia.autonomii.woli,.jeżeli.kontrola.ta.nie.
polega.na.swobodnej.ocenie,.lecz.dokonywana.jest.wedle.kryteriów.obiek
tywnych,.ustawą.określonych,.stanowiących.podstawę.oceny.prawidłowo
ści.czynności.także.przez.sądy.(notariusza) ..W.takich.bowiem.wypadkach.
kontrola.dokonywana.przez.osoby.urzędowe.pełni.funkcję.profilaktyczną”3,.
służy.także.dokładniejszemu.i.utrwalonemu.wyrażeniu.woli.podjętej.po.
głębszym.namyśle,.a.jeżeli.forma.wymaga.uczestnictwa.osoby.urzędowej,.
31. K ..Gliwa–Gliński,.Czynności notarialne według obowiązujących obecnie przepisów,.Notariat.—.Hipoteka.
1936,.s ..207–209 ..Chodziło.wówczas.o.umowy.najmu.oraz.dzierżawy.zawarte.w.formie.aktu.nota
rialnego.dla.wzmocnienia.dowodowego.w.dzisiejszym.znaczeniu.art ..246.oraz.art ..247.k .p .c ..
32. Na.przykład.art ..2.ustawy.z.dnia.27.października.1977.r ..o.zaopatrzeniu.emerytalnym.oraz.innych.
świadczeniach.dla.rolników.i.ich.rodzin.(Dz ..U ..Nr.32,.poz ..140) .
33. Na.przykład.art ..6.i.art ..8.ustawy.cytowanej.w.przypisie.32 .
34. Zob ..A ..Oleszko,.Charakter prawny umowy o odpłatne nabycie nieruchomości rolnych przez jednostki go
spodarki uspołecznionej w trybie ustawy o zaopatrzeniu emerytalnym rolników,.PiP.1979,.z ..7,.s ..74.i.n .
3. Z ..Radwański,.Uwagi ogólne o autonomii woli.(w:).II Kongres Notariuszy . . .,.s ..270 .
31
Pobierz darmowy fragment (pdf)
