Darmowy fragment publikacji:
B I B L I O T E C Z K A
ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
eBOOK
PRAWO ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH
Z KOMENTARZEM DO NOWELIZACJI
Stan prawny na 16 kwietnia 2014 r.
przygotowanym przez ekspertów
Autorzy komentarzy:
Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D. Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG
w Polsce
Anna Zawadzka, radca prawny w kancelarii prawnej D. Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG
w Polsce
Redaktor prowadzący:
Urszula Wróblewska
Wydawca:
Katarzyna Czech
Korekta:
Zespół
Projekt okładki:
Piotr Fedorczyk
ISBN: 978-83-269-3105-5
Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2014
Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.
tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10
e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl
Skład i łamanie:
Raster studio, Norbert Bogajczyk
Publikacja “Prawo zamówień publicznych z komentarzem ekspertów kancelarii prawnej D. Dobkowski sp. k. stowarzyszo-
nej z KPMG w Polsce” wraz z przysługującym Czytelnikom innymi elementami dostępnymi w subskrypcji (e-letter, strona
www i inne) są chronione prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w publikacji – bez zgody wydawcy –
jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło.
Niniejsza publikacja została przygotowana przez ekspertów Kancelarii Prawnej D. Dobkowski sp. k. stowarzyszonej
z KPMG w Polsce. Przy przygotowaniu publikacji Kancelaria Prawna D. Dobkowski sp. k. dołożyła wszelkich starań, aby
uwzględniała ona najnowsze zmiany w prawie, a informacje w niej zawarte zostały przekazane w sposób jak najbardziej
zrozumiały dla Czytelnika. Niemniej jednak, niniejsza publikacja zawiera wyłącznie interpretację przepisów autorów pu-
blikacji, która może różnić się od interpretacji innych podmiotów lub organów. Poglądy i opinie zawarte w publikacji nie
stanowią wiążącej interpretacji przepisów, jak również nie mogą być one traktowane, jako rekomendacje lub porady praw-
ne ze strony Kancelarii Prawnej D. Dobkowski sp. k. lub osobiście ze strony autorów publikacji. Ponadto, interpretacje
i przykłady zawarte w publikacji mają charakter wyłącznie teoretyczny i dotyczą sytuacji modelowych i w związku z tym
nie należy się na nich opierać przy podejmowaniu decyzji w indywidualnych sprawach, lecz w każdym przypadku należy
przeprowadzić indywidualną analizę prawną okoliczności danej sprawy. Publikowane informacje nie zawierają również
oficjalnego stanowiska organów władzy publicznej, ani nie zostały z nimi w żaden sposób uzgodnione lub skonsultowane.
Informacje zawarte w niniejszej publikacji mają charakter ogólny i nie odnoszą się do sytuacji konkretnego podmiotu. Ze
względu na dynamikę zmian zachodzących w polskim prawodawstwie prosimy o upewnienie się w dniu zapoznania się
z niniejszą publikacją, czy informacje w niej zawarte są wciąż aktualne. Zaproponowane w publikacji wskazówki, porady
i interpretacje nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatko-
wych, pogłębionych konsultacji z prawnikiem w oparciu o istniejący stan faktyczny. W związku z powyższym, Kancelaria
Prawna D. Dobkowski sp. k., ani osobiście autorzy publikacji, nie ponoszą jakiejkolwiek odpowiedzialności za ewentual-
ną szkodę powstałą na skutek podjęcia przez Czytelnika, w oparciu o elementy niniejszej publikacji, jakiejkolwiek decyzji
mogącej rodzić skutki prawne, lub na skutek wykorzystania przez Czytelnika informacji zawartych w publikacji w jaki-
kolwiek inny sposób.
Wszelkie roszczenia wobec Kancelarii Prawnej D. Dobkowski sp. k. lub jej następców prawnych lub wobec autorów pu-
blikacji, dotyczące ewentualnych szkód poniesionych w wyniku wykorzystania jakichkolwiek elementów niniejszej publi-
kacji nie będą uwzględniane.
Publikacja zawiera aktualny stan prawny na 16 kwietnia 2014 r.
Spis treści
Komentarz do ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy
Strona | 3
– Prawo zamówień publicznych
Wstęp ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6
1. Wprowadzenie definicji umowy o podwykonawstwo
(art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 6
2. Rozszerzenie zakresu informacji zamieszczanych w SIWZ
(art. 36 ust. 2 pkt 10–12 ustawy Pzp) ���������������������������������������������������������������������������������������������� 8
3. Ogólne zasady dotyczące podwykonawstwa
(art. 36a ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 9
4. Uprawnienia zamawiającego w zakresie obowiązków
informacyjnych wykonawcy dotyczących podwykonawstwa
(art. 36b ustawy Pzp) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11
5. Podwykonawstwo przy robotach budowlanych
o terminie wykonania dłuższym niż 12 miesięcy
(art. 143a ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11
5�1� Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidująca wypłatę
wynagrodzenia wykonawcy w ratach ������������������������������������������������������������������������������ 12
5�2� Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidująca wypłatę
wynagrodzenia wykonawcy jednorazowo po wykonaniu
całości robót budowlanych �������������������������������������������������������������������������������������������������� 13
6. Akceptacja i przedkładanie zamawiającemu umów
o podwykonawstwo w zakresie zamówień na roboty budowlane
(art. 143b ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 14
6�1� Umowy o podwykonawstwo przy zamówieniach na roboty
budowlane, których przedmiotem są roboty budowlane ���������������������������������������� 14
6�2� Umowy o podwykonawstwo dotyczące zamówień na roboty
budowlane, których przedmiotem są dostawy lub usługi ��������������������������������������� 17
7. Dokonanie bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przez zamawiającego
(art. 143c ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 18
7�1� Przesłanki bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy ����������������������������������������������������������� 19
7�2� Procedura poprzedzająca decyzję o dokonaniu
bezpośredniej zapłaty ������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 20
7�3� Konsekwencje dokonania bezpośredniej zapłaty ������������������������������������������������������� 21
7�4� Prawo odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia
publicznego ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 21
7�5� Relacja pomiędzy przepisami ustawy Pzp a przepisami Kc
(art� 143c ust� 8 ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������ 21
Strona | 4
8. Zaliczki na poczet wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, którego
przedmiotem są roboty budowlane (art. 151a ust. 2 pkt 2) ��������������������������������������������� 23
9. Wymogi co do postanowień umowy o roboty budowlane
(art. 143d ustawy Pzp) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 23
10. Przepisy intertemporalne ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 25
Komentarz do ustawy z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Wstęp ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 26
1. Rozszerzenie zakresu wyłączeń spod ustawy Pzp
(art. 4 ustawy Pzp) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 26
1�1� Prace badawcze, prace rozwojowe oraz świadczenie
usług badawczych ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 26
2. Podniesienie tzw. progu bagatelności (art. 4 pkt 8 ustawy Pzp) ������������������������������������ 27
3. Nowe kategorie wyłączeń spod ustawy Pzp
– zamówienia z zakresu działalności naukowej oraz artystycznej
(art. 4 pkt 8a i 8b ustawy Pzp) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 28
4. Wyjątek od zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia – działalność kulturalna
(art. 8 ust. 4 ustawy Pzp) �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 29
5. Rozszerzenie zakresu stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
(art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp) ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 30
6. Odbiurokratyzowanie postępowań w trybie
z wolnej ręki w przypadku działalności twórczej
oraz artystycznej (art. 67 ust. 6 ustawy Pzp) ���������������������������������������������������������������������������� 30
7. Dodatkowa przesłanka unieważnienia postępowania
w przypadku zamówień na badania naukowe
lub prace rozwojowe (art. 93 ust. 1b ustawy Pzp) ����������������������������������������������������������������� 32
Ustawa Prawo zamówień publicznych
– tekst ujednolicony, stan prawny na 16 kwietnia 2014 r. ��������������� 33
Wykaz skrótów:
ustawa Pzp – ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedno-
Strona | 5
lity: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
Nowelizacja – ustawa z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicz-
nych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473)
– ustawa z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicz-
nych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 423)
art.
– artykuł
Dz.U.
– Dziennik Ustaw
Dz.U. UE
– Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej
kc
– ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U.
z 2014 r. poz. 121)
– Krajowa Izba Odwoławcza
– numer
– pozycja
– ustęp
KIO
nr
poz.
ust.
Prezes UZP – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
SIWZ
UZP
– specyfikacja istotnych warunków zamówienia
– Urząd Zamówień Publicznych
z późn. zm. – z późniejszymi zmianami
KOMENTARZ DO USTAWY Z 8 LISTOPADA
2013 R. O ZMIANIE USTAWY
– PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Strona | 6
Wstęp
Ustawa z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych („noweliza-
cja”) została opublikowana w Dzienniku Ustaw 9 grudnia 2013 r. i weszła w życie 24 grud-
nia 2013 r.
Nowelizacja obejmuje kompleksową regulację problematyki podwykonawstwa przy reali-
zacji zamówień publicznych i wzmacnia mechanizmy nadzoru nad właściwym wykonywa-
niem zamówień.
Zamiarem ustawodawcy było zwiększenie poziomu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji
zamówień publicznych, w tym w szczególności poprzez wprowadzenie rozwiązań, które
mają zwiększyć poziom ochrony podwykonawców. Jednym z głównych celów tej nowe-
lizacji jest przeciwdziałanie zjawisku tzw. zatorów płatniczych, czyli opóźnianiu się przez
wykonawców z zapłatą należności podwykonawców. To powszechna bolączka podwyko-
nawców i w skrajnych przypadkach prowadzi nawet do ich upadłości.
Ponadto celem uchwalonej 8 listopada 2013 r. nowelizacji jest:
● zapewnienie wyboru wykonawców, którzy mają odpowiedni potencjał do realizacji
zamówień,
● ograniczenie ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych,
● zapewnienie odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych przez powierzanie
ich podwykonawcom dającym gwarancję właściwego wykonania podzlecanych robót.
Jedną z zasadniczych zmian legislacyjnych wprowadzonych przez nowelizację jest objęcie
zakresem bezpośredniej odpowiedzialności zamawiającego wierzytelności podwykonawców
z tytułu umów o podwykonawstwo dostaw lub usług, realizowanych w ramach zamówień
na roboty budowlane.
1. Wprowadzenie definicji umowy o podwykonawstwo
(art. 2 pkt 9b ustawy Pzp)
Nowelizacja wprowadza do ustawy Pzp definicję legalną umowy o podwykonawstwo.
Umowa ta charakteryzuje się następującymi cechami:
1) forma pisemna
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiStrona | 7
Do zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie na dokumencie obejmującym treść
umowy własnoręcznych podpisów przez osoby upoważnione do reprezentowania stron
lub wymiana pomiędzy stronami dokumentów obejmujących podpisane oświadczenie
woli każdej z nich. Za równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej
uznaje się oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej, które jest opatrzone bez-
piecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowane-
go certyfikatu.
Należy uznać, że ustawa Pzp zastrzega formę pisemną jedynie do celów dowodowych,
w związku z czym jej niedochowanie nie wiąże się z nieważnością umowy o podwykonawstwo.
2) odpłatność
Odpłatność umowy oznacza, że każda ze stron powinna uzyskać określoną korzyść ma-
jątkową w związku z realizacją umowy. Nie wystarczy, żeby była to korzyść symbolicz-
na (np. wynagrodzenie wynoszące symboliczne 1 zł), lecz korzyść o realnej wartości.
3) przedmiot umowy stanowi część zamówienia publicznego
Poprzez część zamówienia publicznego należy rozumieć wyodrębniony fragment usług,
dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Świadczenie ob-
jęte umową o podwykonawstwo powinno wchodzić w skład opisu przedmiotu zamówie-
nia lub służyć wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że świadczenia, które są
jedynie pośrednio powiązane z przedmiotem zamówienia, lecz nie służą realizacji kon-
kretnego zamówienia, nie są objęte zakresem umowy o podwykonawstwo.1
PRZYKŁAD
W sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych:
● dostawa materiałów budowlanych służących do realizacji przez wykonawcę robót
budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia stanowi część zamówienia,
● dostawa usług telekomunikacyjnych związanych z bieżącą obsługą administracyjną
biura wykonawcy nie stanowi części zamówienia (chociaż pośrednio jest ona zwią-
zana z realizacją zamówienia w tym znaczeniu, że służy prowadzeniu bieżącej dzia-
łalności przez wykonawcę).
4) strony umowy
W przypadku zamówień na dostawy lub usługi za umowę o podwykonawstwo uznaje się
wyłącznie umowę zawartą bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
W przypadku zamówień na roboty budowlane za umowę o podwykonawstwo uznaje się:
● umowę pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą,
1 Należy zastrzec, że nie można wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji. Przedmiotowa kwestia powinna
zostać w przyszłości wyjaśniona na gruncie orzecznictwa KIO.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacji ● umowę pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą, jak również umowę po-
między dalszymi podwykonawcami.
Przedmiotem umowy o podwykonawstwo dotyczącej zamówienia na roboty budowlane
mogą być nie tylko roboty budowlane, ale również dostawy lub usługi.
Strona | 8
Definicja umowy o podwykonawstwo, która została określona przez nowelizację z 8 li-
stopada 2013 r. w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, ma zastosowanie na gruncie całej ustawy Pzp,
z wyjątkiem przepisów rozdziału 4a ustawy Pzp, który dotyczy zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. W odniesieniu do ww. przepisów obowiązuje autonomiczna
definicja umowy o podwykonawstwo określona w art. 131m ust. 2 ustawy Pzp.
2. Rozszerzenie zakresu informacji zamieszczanych w SIWZ
(art. 36 ust. 2 pkt 10–12 ustawy Pzp)
Nowelizacja rozszerza katalog informacji, które zamawiający podaje w SIZW, o regulacje
dotyczące podwykonawstwa. Chodzi tu o fakultatywne wymogi, które mogą zostać opcjo-
nalnie przewidziane przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Katalog fakultatywnych regulacji w zakresie podwykonawstwa, o których informacje należy
zamieścić w SIWZ, obejmuje:
1) Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający ma prawo do określenia powyższego wymogu na podstawie art. 36a ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp.
2) Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty bu-
dowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń
lub sprzeciwu.
Zamawiającemu przysługuje prawo do określenia powyższych wymagań przy zamówie-
niach na roboty budowlane.
3) Informację o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usłu-
4)
gi i które nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu.
Zamawiającemu przysługuje prawo do określenia powyższych umów przy zamówie-
niach na roboty budowlane.
Informację o procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy.
Zamawiający ma prawo określić procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia,
która nie może wynosić więcej niż 10 wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przy-
padku zamówień na roboty budowlane o terminie wykonywania dłuższym niż 12 miesię-
cy i gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje zapłatę wynagrodzenia
należnego wykonawcy w ratach (art. 143a ust. 3 ustawy Pzp).
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiW przypadku gdy zamawiający nie podejmie w odniesieniu do danego zamówienia decyzji
o określeniu powyższych fakultatywnych regulacji, obowiązek podawania tych informacji
w SIWZ oczywiście nie powstaje.
Strona | 9
Ustawodawca zdecydował się także na uchylenie ust. 4 i ust. 5 w art. 36. Zgodnie z uchylo-
nym ust. 4 zamawiający mógł żądać od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom. Z kolei ust. 5 art. 36 umożliwiał wykonawcy
powierzenie wykonanie zamówienia podwykonawcom. Przy czym prawo to nie przysługi-
wało, gdy zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzegł w SIWZ,
że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (por. uwagi
w pkt 3 komentarza poniżej).
3. Ogólne zasady dotyczące podwykonawstwa
(art. 36a ustawy Pzp)
Nowelizacja utrzymała ogólną zasadę, zgodnie z którą wykonawca ma swobodę powierze-
nia części zamówienia podwykonawcy (art. 36a ust. 1 ustawy Pzp). Co więcej, zdaniem
autora komentarza, można przyjąć, że jeżeli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia do
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamó-
wienia, wykonawca może powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom wykonanie ca-
łości zamówienia.2
Zamawiający ma jednak możliwość wprowadzenia ograniczeń od powyższej zasady swobody
podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36a ust. 1 pkt 1–2 ustawy Pzp zamawiający może bowiem
zastrzec, że niektóre prace mają być wykonane wyłącznie osobiście przez wykonawcę (czyli
nie mogą zostać powierzone podwykonawcom).
Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania może jednak dotyczyć wyłącznie:
1) kluczowych części zamówienia – w przypadku zamówienia na roboty budowlane lub
usługi, lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem bądź instalacją – w przypadku zamówienia na do-
stawy.
W ocenie autora niniejszej publikacji kryteria warunkujące możliwość wprowadzenia obo-
wiązku osobistego wykonania są niejasne. W szczególności dotyczy to kryterium kluczowego
charakteru części zamówienia. Ustawa nie definiuje tego pojęcia. Zgodnie z definicją słow-
nikową przymiotnik kluczowy jest synonimem słów podstawowy, główny, najważniejszy,
2 Należy zastrzec, że nie można wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji. Przedmiotowa kwestia powinna
zostać w przyszłości wyjaśniona na gruncie orzecznictwa KIO.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiwyjściowy („Słownika języka polskiego”. Tom pierwszy. Wydawnictwo Naukowe PWN,
Warszawa 1978, str. 937).
Strona | 10
A zatem ustalenie, które części zamówienia są kluczowe, będzie każdorazowo wymagało
indywidualnej analizy przedmiotu zamówienia. Przy czym należy pamiętać, że ciężar wła-
ściwej oceny, które części zamówienia można uznać za „kluczowe”, obciąża zamawiającego.
Nowe zasady zastrzegania obowiązku osobistego wykonania zamówienia, określone
w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, stanowią zasadniczą zmianę w stosunku do wcześniejszego
stanu prawnego. Zgodnie z uchylonym art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający miał prawo
zastrzec, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom wy-
łącznie wówczas, gdy było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Oznaczało
to, że obowiązek osobistego wykonania mógł być zastrzeżony jedynie w wyjątkowych sy-
tuacjach. Na przykład gdy po przeprowadzeniu wnikliwej analizy przedmiotu zamówienia
zamawiający był w stanie wykazać, że ze względu na szczególne właściwości danego świad-
czenia jego odpowiednie wykonanie jest uzależnione od osobistych cech wykonawcy. Jeżeli
osobiste wykonanie nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający
nie miał możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zlecenia (niezależnie
od tego czy chodziło o kluczowe części zamówienia).
Obecnie zamawiający nie ma obowiązku badania, czy specyfika przedmiotu zamówienia
uzasadnia obowiązek osobistego wykonania. Przy zamówieniach na roboty budowlane lub
usługi zamawiający może co do zasady zawsze zastrzec obowiązek osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia, a przy zamówieniach na dostawy – obowiązek osobistego
wykonania prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją.
WAŻNE
Co do zasady zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania może zostać również doko-
nane w trybie zamówienia z wolnej ręki. Przy czym art. 36a ustawy Pzp stoduje się odpo-
wiednio.
Powyższa zmiana stanowi rozszerzenie uprawnień zamawiającego, które w ocenie auto-
ra, doznaje jednak bardzo poważnego ograniczenia, w związku z regulacją art. 36 ust. 3
ustawy Pzp. Powyższy przepis przewiduje bowiem, że zastrzeżenie obowiązku osobistego
wykonania jest nieskuteczne w odniesieniu do części zamówienia realizowanych przez pod-
wykonawców, na których zasoby wykonawca powołał się na zasadzie wyrażonej w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiStrona | 11
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca
ma prawo powołać się na zasoby (obejmujące wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny,
osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe) innych podmiotów w celu
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. W ocenie autora oznacza to,
że jeżeli wykonawca powołał się na zasoby danego podwykonawcy w celu wykazania, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, wówczas może powierzyć temu podwykonawcy
wykonanie danej części zamówienia, nawet wówczas gdy zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania tej części zamówienia przez wykonawcę (oczywiście pod warunkiem
spełnienia kryteriów z art. 36a ust. 1 pkt 1–2 ustawy Pzp).
4. Uprawnienia zamawiającego w zakresie obowiązków informacyjnych
wykonawcy dotyczących podwykonawstwa (art. 36b ustawy Pzp)
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ma prawo żądać od wyko-
nawcy, aby:
● określił części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, lub
● podał nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasobach zamierza się oprzeć przy
realizacji zamówienia.
Komentowane przepisy przewidują ponadto, że w trakcie realizacji zamówienia wykonaw-
ca może zmienić podwykonawcę lub w ogóle zrezygnować z podwykonawcy. Powyższe
uprawnienie dotyczy również podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał
się w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (na zasadzie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp). W tym przypadku wykonawca jest jednak zobowiązany do wykazania
przed zamawiającym, że nowy podwykonawca lub sam wykonawca zapewniają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie po-
stępowania o udzielenie zamówienia.
Niezależnie wydaje się, że skoro wykonawca jest uprawniony do zmiany lub rezygnacji
z podwykonawcy, to tym bardziej jest on uprawniony do zmiany zakresu podwykonawstwa
(z wyłączeniem części zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wy-
konania przez wykonawcę). Nasuwa się jednak pytanie, czy w trakcie realizacji zamówienia
wykonawca ma prawo powierzyć podwykonawcom również te części zamówienia, co do
których nie informował zmawiającego, że zamierza je powierzyć podwykonawcom (na
żądanie zamawiającego, na zasadzie 36b ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie autora komentarza
jest to dopuszczalne, ponieważ z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby brak wskazania
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wiązał się
z definitywną niedopuszczalnością ich powierzenia.3
3 Należy zastrzec, że nie można wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji. Przedmiotowa kwestia powinna
zostać w przyszłości wyjaśniona na gruncie orzecznictwa KIO.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacji5. Podwykonawstwo przy robotach budowlanych o terminie
wykonania dłuższym niż 12 miesięcy (art. 143a ustawy Pzp)
Strona | 12
Komentowana regulacja ma na celu zagwarantowanie, że wykonawcy będą terminowo wy-
płacać wynagrodzenie należne podwykonawcom. Trzeba podkreślić, że regulacja ta doty-
czy wyłącznie zamówień na roboty budowlane, których termin jest dłuższy niż 12 miesięcy.
Zdaniem autora komentarza warunek dotyczący przedmiotu zamówienia, którym są roboty
budowlane, ma zastosowanie wyłącznie do zamówienia realizowanego przez wykonawcę,
a nie umowy o podwykonawstwo – jej przedmiotem mogą być nie tylko roboty budowlane,
ale również dostawy lub usługi.4
5.1. Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidująca wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy w ratach
Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje, że wykonawca otrzymu-
je wynagrodzenie w częściach, zamawiający powinien wypłacić wykonawcy drugą część
i kolejne części wynagrodzenia dopiero po przedstawieniu dowodów, że wykonawca zapła-
cił wymagalne wynagrodzenie podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali
udział w realizacji robót budowlanych zgłoszonych do odbioru.
W przypadku gdy wykonawca nie przedstawi zamawiającemu wszystkich dowodów zapłaty,
o których mowa powyżej, zamawiający jest zobowiązany wstrzymać wypłatę wynagrodze-
nia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z brakujących dowodów zapłaty.
Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy wykonawca przedstawił wszystkie dowody zapłaty,
oraz ustala łączną kwotę niewypłaconych wynagrodzeń na podstawie umów o podwykonaw-
stwo, które zostały przez niego zaakceptowane (w przypadku podwykonawstwa robót bu-
dowlanych) lub zostały mu przedłożone (w przypadku podwykonawstwa dostaw lub usług).
PRZYKŁAD
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy
niż 12 miesięcy. Wynagrodzenie wykonawcy jest wypłacane ratalnie. Termin zapłaty
kolejnej raty wynagrodzenia wykonawcy, wynoszącej 300.000 zł, przypada na 5 maja
2014 r. Wykonawca powierzył część zamówienia do wykonania podwykonawcy. Umowa
o podwykonawstwo została zaakceptowana przez zamawiającego. Z umowy o podwy-
konawstwo wynika, że wynagrodzenie podwykonawcy wynosi 200.000 zł. Do 20 kwiet-
nia 2014 r. podwykonawca powinien był otrzymać od wykonawcy część wynagrodzenia
4 Należy zastrzec, że nie można wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji. Przedmiotowa kwestia powinna
zostać w przyszłości wyjaśniona na gruncie orzecznictwa KIO.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiw kwocie 100.000 zł, a pozostałą część wynagrodzenia do 20 maja 2014 r. Na dzień
5 maja 2014 r. wykonawca nie przedstawił zamawiającemu dowodu potwierdzającego,
że podwykonawca otrzymał od niego jakąkolwiek część wynagrodzenia.
a) Roboty budowlane, w związku z którymi była realizowana umowa o podwykonaw-
Strona | 13
stwo, zostały odebrane do 5 maja 2014 r.
W powyższej sytuacji zamawiający powinien wypłacić zamawiającemu kolejną ratę
wynagrodzenia (300.000 zł) pomniejszoną o niezapłacone wymagalne wynagrodzenie
podwykonawcy (100.000 zł), czyli 200.000 zł.
b) Roboty budowlane, w związku z którymi była realizowana umowa o podwykonaw-
stwo, nie zostały odebrane do 5 maja 2014 r.
W powyższej sytuacji zamawiający powinien wypłacić zamawiającemu kolejną ratę
wynagrodzenia w pełnej wysokości (300.000 zł).
W przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje, że wynagrodzenie
wykonawcy jest wypłacane w ratach, zamawiający ma prawo wskazać w SIWZ procento-
wą wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, przy czym nie może ona
przekraczać 10 wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie autora należy rozumieć, że kwota
ta ma stanowić swego rodzaju zabezpieczenie zamawiającego na wypadek konieczności
bezpośredniego zaspokojenia wymagalnych wynagrodzeń podwykonawców oraz dalszych
podwykonawców, których nie zapłacił wykonawca.
5.2. Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidująca wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy jednorazowo po wykonaniu całości robót budowlanych
W przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego przewiduje, że całość wyna-
grodzenia wykonawcy jest uiszczana jednorazowo po wykonaniu całości robót budowlanych,
zamawiający ma obowiązek przewidzieć w umowie o zamówienie udzielenie wykonawcy
zaliczek na poczet wynagrodzenia.5 Należy zaznaczyć, że obowiązek przewidzenia udzie-
lania zaliczek dotyczy wyłącznie zamówień na roboty budowlane, których termin jest dłuż-
szy niż 12 miesięcy.
5 Brzmienie komentowanego przepisu zdaje się wskazywać, że w sytuacji, o której mowa w art. 143a ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, przewidzenie zaliczek w umowie o udzielenie zamówienia jest obowiązkowe. Jednocze-
śnie w świetle brzmienia art. 151a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie można wykluczyć odmiennej interpretacji,
tj. że udzielanie zaliczek jest opcjonalne. W ocenie autora przepis art. 143a ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
przepisem szczególnym wobec art. 151a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp co oznacza, że w sytuacji, o której mowa
w art. 143a ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w umowie o udzielenie zamówienia należy zawsze przewidzieć udziela-
nie zaliczek, a jedynie ich wypłata jest warunkowa (może zostać wstrzymana). Niemniej jednak powyższa
interpretacja może budzić kontrowersje i dopóki nie zostanie potwierdzona na gruncie orzecznictwa KIO,
nie można całkowicie wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiWysokość i terminy wypłaty zaliczek należy określić w umowie w sprawie zamówienia pu-
blicznego, co oznacza, że strony umowy o zamówienie publiczne mają w tym zakresie znacz-
ną swobodę.6 Natomiast warunkiem wypłaty kolejnych zaliczek (czyli z wyjątkiem pierwszej
z nich) jest przedstawienie zamawiającemu przez wykonawcę dowodów potwierdzających,
że podwykonawcy i dalsi podwykonawcy otrzymali ich wymagalne wynagrodzenia.
Strona | 14
W przypadku gdy wykonawca nie przedstawi zamawiającemu wszystkich dowodów zapłaty,
o których mowa powyżej, zamawiający powinien pomniejszyć kwotę wypłacanej zaliczki
o sumę kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy wykonawca przedstawił wszystkie dowody zapłaty
oraz ustala łączną kwotę niewypłaconych wynagrodzeń na podstawie umów o podwykonaw-
stwo, które zostały przez niego zaakceptowane (w przypadku podwykonawstwa robót bu-
dowlanych) lub zostały mu przedłożone (w przypadku podwykonawstwa dostaw lub usług).
6. Akceptacja i przedkładanie zamawiającemu umów o podwykonawstwo
w zakresie zamówień na roboty budowlane (art. 143b ustawy Pzp)
Należy podkreślić, że komentowane przepisy znajdują zastosowanie jedynie w odniesieniu
do podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane. Nie ma natomiast znacze-
nia, jaki jest termin wykonania tych robót budowlanych (w przeciwieństwie od regulacji
art. 143a ustawy Pzp).
6.1. Umowy o podwykonawstwo przy zamówieniach na roboty budowlane, których
przedmiotem są roboty budowlane
Jeżeli wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty bu-
dowlane zamierzają zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty bu-
dowlane, mają oni obowiązek przekazać zamawiającemu do akceptacji projekt takiej umowy
o podwykonawstwo. W przypadku gdy umowę o podwykonawstwo zamierza zawrzeć pod-
wykonawca lub dalszy podwykonawca, musi on ponadto przekazać zamawiającemu zgodę
wykonawcy na zawarcie zamierzonej umowy o podwykonastwo.
Zdaniem autora należy uznać, że powyższe obowiązki spoczywają na podmiotach, które już są
zaangażowane w realizację zamówienia i które mają zamiar powierzyć jego część podmiotom
zewnętrznym, a nie na podmiotach, którym dopiero zamierza się powierzyć część zamówienia.7
6 Zdaniem autora nie jest jasne, jaki jest zakres tej swobody
7 Powyższa teza jest oparta na wykładni funkcjonalnej komentowanego przepisu. Brzmienie komentowane-
go przepisu jest w tym zakresie niejednoznaczne, w związku z czym nie można całkowicie wykluczyć ry-
zyka odmiennej interpretacji. Należy oczekiwać, że komentowana kwestia zostanie wyjaśniona na gruncie
orzecznictwa KIO
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiPRZYKŁAD
Strona | 15
Wykonawca powierzył realizację części zamówienia na roboty budowlane podwyko-
nawcy. Zamierza on powierzyć wykonanie części zamówienia, obejmującej wykonanie
robót budowlanych, podmiotowi zewnętrznemu (przyszłemu dalszemu podwykonawcy).
W powyższej sytuacji obowiązek przedłożenia projektu umowy zamawiającemu nie bę-
dzie spoczywał na wykonawcy ani na przyszłym dalszym podwykonawcy, ale na pod-
wykonawcy, który oprócz projektu zamierzonej umowy o dalsze podwykonawstwo po-
winien również przedłożyć zamawiającemu zgodę wykonawcy na zamierzoną umowę.
Zamawiający, któremu przekazano projekt umowę o podwykonawstwo, ma prawo zgłosić
do niej pisemne zastrzeżenia. Przy czym termin na zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do pro-
jektu umowy powinien być określony w umowie o roboty budowlane (na zasadzie art. 143d
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Ustawa Pzp przewiduje, że zamawiający zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy
wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj. wówczas, gdy:
1) projekt umowy o podwykonawstwo nie spełnia wymagań określonych w SIWZ
Nowelizacja z 8 listopada 2013 r. przyznaje zamawiającemu prawo określenia w SIWZ
wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budow-
lane. Należy przy tym pamiętać, że niespełnienie tych spowoduje zgłoszenie przez za-
mawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu (art. 36 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp).
Należy zauważyć, że przepisy nie zawierają żadnych wskazówek, co do tego, jakie wy-
magania mogą być ustanowione przez zamawiającego. Zdaniem autora oznacza to, że
zamawiający ma w tym zakresie znaczną swobodę.8
lub
2) gdy projekt umowy o podwykonawstwo przewiduje, że termin zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przekracza 30 dni od dnia otrzymania
przez zlecającego wykonawcę, podwykonawcę bądź dalszego podwykonawcę faktury
lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej dostawy, usługi lub roboty budow-
lanej (maksymalny termin zapłaty wynikający z art. 143b ust. 2 ustawy Pzp).
W ocenie autora komentarza należy uznać, że jeżeli zamawiający stwierdzi, że umowa
o podwykonawstwo nie spełnia przynajmniej jednego z powyższych wymogów, wówczas ma
nie tylko prawo, ale również obowiązek zgłoszenia zastrzeżeń. Jednocześnie wydaje się, że
zamawiający nie ma prawa zgłaszania zastrzeżeń z powodów innych niż wskazane powyżej.9
8 W świetle komentowanych przepisów nie jest jasne jaki jest zakres tej swobody
9 Nie można całkowicie wykluczyć ryzyka odmiennej interpretacji. Należy oczekiwać, że komentowana
kwestia zostanie wyjaśniona na gruncie orzecznictwa KIO
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacjiJeżeli zamawiający nie zgłosił w terminie pisemnych zastrzeżeń do projektu umowy, uznaje
się, ąe zaakceptował ten projekt. Przy czym zasady akceptacji projektu umowy o podwy-
konawstwo stosuje się odpowiednio do zmian w już zaakceptowanym projekcie umowy.
Strona | 16
Następny etap procedury akceptacyjnej następuje po zawarciu umowy o podwykonawstwo.
W terminie 7 dni od zawarcia umowy o podwykonawstwo robót budowlanych wykonawca,
podwykonawca lub dalszy podwykonawca są zobowiązani do przekazania zamawiającemu
kopii umowy o podwykonawstwo. Przekazywana kopia umowy powinna być poświadczona
za zgodność, przy czym należy uznać, że poświadczenie to może zostać dokonane przez
samego wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Ważne
Nowelizacja z 8 listopada 2013 r. nie określa sankcji związanych z uchybieniem powyższemu
terminowi. W szczególności nie jest jasne, czy brak przedłożenia w terminie kopii umowy
wiąże się z uchyleniem obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonaw-
cy (na zasadzie art. 143c ust. 1 ustawy Pzp).
Po otrzymaniu kopii umowy o podwykonawstwo zamawiający bada ją pod kątem wystę-
powania takich samych uchybień jak na etapie badania projektu umowy. Jeżeli umowa nie
spełnia wymagań określonych w SIWZ lub jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia podwy-
konawcy lub dalszego podwykonawcy przekracza 30 dni, zamawiający powinien zgłosić
pisemny sprzeciw do umowy o podwykonawstwo.
Termin na zgłoszenie pisemnego sprzeciwu powinien być określony w umowie o roboty
budowlane (na podstawie art. 143d ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Jeżeli zamawiający nie zgłosi
w ustalonym terminie pisemnego sprzeciwu, uznaje się, że zaakceptował umowę o podwy-
konawstwo.
Jeżeli umowa o podwykonawstwo przewiduje, że termin zapłaty wynagrodzenia podwy-
konawcy jest dłuższy niż 30 dni, zamawiający powinien ponadto wezwać wykonawcę do
zmiany umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (art. 143b ust. 9 ustawy
Pzp). Przepis nie precyzuje, o jaką karę umowną chodzi. Zdaniem autora komentarza należy
przyjąć, że chodzi tu o karę umowną, która powinna być określona w każdej umowie o ro-
boty budowlane na wypadek braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu
zapłaty (vide art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. d ustawy Pzp).
Powyższe zasady znajdują zastosowanie również w przypadku zmian umowy o podwyko-
nawstwo.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacji6.2. Umowy o podwykonawstwo dotyczące zamówień na roboty budowlane, których
przedmiotem są dostawy lub usługi
Strona | 17
Akceptacja umów o podwykonawstwo dotyczących zamówień na roboty budowlane, których
przedmiotem są dostawy lub usługi, odbywa się wyłącznie po zawarciu umowy o podwy-
konawstwo. Przy czym wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest zo-
bowiązany do przedłożenia zamawiającemu kopii tej umowy poświadczonej za zgodność
z oryginałem w terminie 7 dni od jej zawarcia.
Obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo dotyczących zamó-
wień na roboty budowlane, których przedmiotem są dostawy lub usługi, nie obejmuje:
1) umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 wartości umowy w sprawie
2)
zamówienia publicznego oraz
umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obo-
wiązkowi.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. b ustawy Pzp, w przypadku dostaw lub usług zamawiają-
cemu przysługuje fakultatywne uprawnienie do określenia umów o podwykonawstwo, które
z uwagi na wartość lub przedmiot dostaw bądź usług nie podlegają obowiązkowi przed-
kładania zamawiającemu. Zdaniem autora w świetle powyższego przepisu zamawiającemu
przysługuje bardzo duża swoboda w określaniu umów o podwykonawstwo, które nie muszą
mu być przedkładane.10
PRZYKŁAD
W przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający może zastrzec w SIWZ,
że umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy energii elektrycznej,
gazu lub usługi finansowe, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu
do akceptacji.
Jednocześnie z art. 143b ust. 8 wynika, że powyższe wyłączenia od obowiązku akcepta-
cji umowy doznają ograniczenia, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo przekracza
50.000 zł. W takich przepadkach kontrakt zawsze musi być przedstawiony zamawiającemu
do akceptacji.
10 Nie jest jednak jasne, jaki jest jej dokładny zakres ograniczenia.
Prawo zamówień publicznych z komentarzem do nowelizacji
Pobierz darmowy fragment (pdf)