Komentarz przedstawia zasady i odrebnosci charakteryzujace zamówienia sektorowe, bedace specyfi cznym rodzajem zamówien publicznych. .. Autorki omówily zasady wykladni zarówno polskich, jak i unijnych przepisów sektorowych. Przedstawily równiez zasady dotyczace przedmiotowego i podmiotowego zakresu zastosowania rezimu sektorowego oraz odrebnosci w stosunku do rezimu klasycznego. .. Komentarz zawiera analize sektorowych przepisów proceduralnych, których wykladnia i stosowanie sprawiaja istotne trudnosci. .. Publikacja przeznaczona jest dla osób zajmujacych sie zamówieniami publicznymi w praktyce oraz kazdego, kto jest zainteresowany problematyka zamówien sektorowych.
Darmowy fragment publikacji:
ZAMÓWIENIA
SEKTOROWE
KOMENTARZ
Aldona Kowalczyk
Anna Szymańska
Warszawa 2011
Stan prawny na 15 kwietnia 2011 r.
Wydawca:
Izabella Małecka
Redaktor prowadzący:
Joanna Maź
Opracowanie redakcyjne:
Studio Diament
Skład, łamanie:
Studio Diament
Układ typografi czny:
Marta Baranowska
Autorstwo poszczególnych części komentarza:
Aldona Kowalczyk: rozdz. 2 pkt 1.1 (wspólnie z Anną Szymańską)
Anna Szymańska: rozdz. 1
rozdz. 2 (rozdz. 2 pkt 1.1 wspólnie z Aldoną Kowalczyk)
rozdz. 6 pkt 1 i 2 (wspólnie z Aldoną Kowalczyk)
rozdz. 3–12 (rozdz. 6 pkt 1 i 2 wspólnie z Anną Szymańską)
© Copyright by
Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., 2011
ISBN 978-83-264-1215-8
Wydane przez:
Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.
Redakcja Książek
01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a
tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35
e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl
www.wolterskluwer.pl
Księgarnia internetowa www.profi nfo.pl
Przekazując niniejszą książkę,
chciałybyśmy dołączyć
nasze szczególne podziękowania
dla Moniki Kucharczyk,
Moniki Kumanek
oraz Michała Motylewskiego
za cenny wkład
w powstanie tego komentarza.
Spis treści
Wykaz skrótów ...............................................................................................
Wstęp ............................................................................................................... 1
Rozdział 1
Wprowadzenie do zamówień sektorowych – WETT,
prawo unijne .................................................................................................. 1
Rozdział 2
Artykuł 132 .................................................................................................... 3
1. Zamawiający sektorowy .........................................................................
1.1. Podmioty prawa publicznego .........................................................
1.2. Podmioty stricte sektorowe ...........................................................
1.3. Relacja pomiędzy zamówieniem sektorowym a zamówieniem
klasycznym ........................................................................................
86
2. Przedmiot zamówienia sektorowego – rodzaje działalności ............ 119
2.1. Poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie gazu ziemnego,
9
3
7
3
35
39
59
ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla
brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych ............ 126
2.2. Zarządzanie lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi
oraz ich udostępnianie przewoźnikom powietrznym, morskim
i śródlądowym .................................................................................. 130
2.3. Tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych
usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją
energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczanie energii
elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowanie
takimi sieciami .................................................................................. 137
2.4. Tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych
usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej
lub dostarczaniem wody pitnej do takich sieci lub kierowaniem
takimi sieciami .................................................................................. 148
2.5. Obsługa sieci świadczących publiczne usługi w zakresie
transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego,
koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych ...... 155
7
Spis treści
2.6. Obsługa sieci świadczących publiczne usługi w zakresie
transportu autobusowego .............................................................. 173
2.7. Świadczenie usług pocztowych ..................................................... 180
Rozdział 3
Artykuł 133 .................................................................................................... 189
Rozdział 4
Artykuł 134 .................................................................................................... 198
Rozdział 5
Artykuł 135 .................................................................................................... 207
Rozdział 6
Artykuł 136 .................................................................................................... 212
1. Zagadnienia ogólne .................................................................................. 213
2. Wyłączenia w ramach grupy kapitałowej ............................................ 217
3. Wyłączenia dla zamówień udzielanych przez podmiot
utworzony przez kilku zamawiających ................................................. 229
4. Wyłączenia dla zamówień udzielanych podmiotowi
utworzonemu przez kilku zamawiających ........................................... 231
5. Obowiązek informacyjny ........................................................................ 234
Rozdział 7
Artykuł 137 .................................................................................................... 235
Rozdział 8
Artykuł 138 .................................................................................................... 241
Rozdział 9
Artykuł 138a .................................................................................................. 246
Rozdział 10
Artykuł 138b .................................................................................................. 251
Rozdział 11
Artykuł 138c .................................................................................................. 253
Rozdział 12
Artykuł 138f .................................................................................................. 262
Literatura ......................................................................................................... 271
8
Wykaz skrótów
Akty prawne
dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskie-
go i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, s. 114
z późn. zm.)
dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskie-
go i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca
procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, ener-
getyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz.
UE L 134 z 30.04.2004, s. 1 z późn. zm.)
dyrektywa 94/22/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie wa-
runków udzielania i korzystania z zezwoleń na
poszukiwanie, badanie i produkcję węglowo-
dorów (Dz. Urz. WE L 164 z 30.06.1994 r., s. 3
z późn. zm.)
ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cy-
wilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)
ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483
z późn. zm.)
ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks
spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037
z późn. zm.)
Dyrektywa
klasyczna
Dyrektywa
sektorowa
Dyrektywa
węglowodorowa
k.c.
Konstytucja
k.s.h.
9
Wykaz skrótów
pr. bud.
pr. energ.
pr. lot.
pr. przew.
TFUE
TUE
TWE
u.f.p.
u.g.k.
u.i.b.
u.k.r.b.u.
u.p.g.g.
u.p.p.
ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane
(tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623
z późn. zm.)
ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo ener-
getyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89,
poz. 625 z późn. zm.)
ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze
(tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696
z późn. zm.)
ustawa z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo prze-
wozowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 50,
poz. 601 z późn. zm.)
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83
z 30.03.2010, s. 47)
Traktat o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r.
Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.)
Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską
(wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 325
z 24.12.2002, s. 1)
ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach pub-
licznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.)
ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodar-
ce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43
z późn. zm.)
ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach
badawczych (Dz. U. Nr 96, poz. 618)
ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na
roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19,
poz. 101 z późn. zm.)
ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologicz-
ne i górnicze (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 228,
poz. 1947 z późn. zm.)
ustawa z dnia 12 czerwca 2003 r. – Prawo poczto-
we (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159
z późn. zm.)
10
u.p.t.z.
u.p.z.p.
u.r.
u.s.d.g.
u.s.g.
u.t.d.
u.t.k.
u.z.n.k.
u.z.z.w.
Wykaz skrótów
ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym
transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5,
poz. 13)
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamó-
wień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 758 z późn. zm.)
ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowo-
ści (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223
z późn. zm.)
ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działal-
ności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U z 2010 r.
Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)
ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142,
poz. 1591 z późn. zm.)
ustawa z dnia 6 września 2001 r. o transporcie
drogowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 125,
poz. 874 z późn. zm.)
ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 16,
poz. 94 z późn. zm.)
ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.:
Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadza-
niu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123,
poz. 858 z późn. zm.)
Czasopisma
EPS
FK
Europejski Przegląd Sądowy
Finanse Komunalne
M. Praw. Monitor Prawniczy
11
Wykaz skrótów
MZP Monitor Zamówień Publicznych
PUG
PZP
Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego
Prawo Zamówień Publicznych
Inne
CPV Wspólny Słownik Zamówień
ETS
KIO
NACE
UZP
WSA Wojewódzki Sąd Administracyjny
Europejski Trybunał Sprawiedliwości
Krajowa Izba Odwoławcza
Statystyczna klasyfikacja działalności gospodarczej
Urząd Zamówień Publicznych
Wstęp
Kiedy w 1994 roku Sejm uchwalał ustawę o zamówieniach publicz-
nych, mało kto zdawał sobie sprawę, jak wielkie znaczenie mają zawarte
w niej normy. System zamówień publicznych, którego budowę zapocząt-
kowało wejście w życie tej ustawy, wniósł nową jakość w relacje sektora
publicznego i świata biznesu. Obowiązujące w jego ramach twarde wymo-
gi proceduralne, oceniane początkowo jako biurokratyczna uciążliwość,
powoli, ale skutecznie porządkowały sferę zakupów finansowanych z pie-
niędzy podatnika. Zmieniały także mentalność urzędników i przedsię-
biorców, wprowadzając jako podstawę ich działania jawność oraz transpa-
rentność. Do lamusa odeszła sakramentalna niegdyś formułka „przetarg
może być unieważniony bez podania przyczyn”. Stosunkowo szybko
powstał też wyraźnie wydzielony sektor rynku, który zaczęto określać
mianem „rynku zamówień publicznych”. Ilość trafiających tam pieniędzy
budżetowych stanowiła miernik efektywności systemu oraz dynamiki,
z jaką się on rozwijał. W pierwszych latach jego wartość kształtowała się
na poziomie kilkunastu miliardów złotych, obecnie na polski rynek zamó-
wień publicznych trafia blisko sto czterdzieści miliardów.
Specjalne miejsce, zarówno w systemie, jak i na rynku zamówień
publicznych, zajmują zamówienia „sektorowe”, czyli te, które udzielane są
przez przedsiębiorstwa działające w sektorach gospodarki wodnej, ener-
getyki, transportu oraz usług pocztowych. Jest to strefa szczególnej wraż-
liwości społecznej, dotyczy bowiem podstawowych potrzeb życiowych
każdego obywatela. Nie bez racji mówi się, że przedsiębiorstwa te działają
w sferze „użyteczności publicznej”. Szczególna jest także ich pozycja jako
„zamawiających sektorowych”, ponieważ mają zadanie zaspokajania tych
potrzeb. Korzystają przy tym ze szczególnych uprawnień, udzielonych
przez państwo, bowiem w interesie publicznym leży to, aby wykonywały
je jak najlepiej.
Ustawa o zamówieniach publicznych w pierwotnym brzmieniu nie
odnosiła się do problematyki zamówień sektorowych. Po raz pierwszy kwe-
stie dotyczące tych zamówień zostały do niej wprowadzone nowelizacją
13
Wstęp
z dnia 22 czerwca 2001 r., przy czym przepis art. 4a, który je regulował,
wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2003 r. Można zatem powiedzieć, że jest
to data graniczna, od której zamówienia i zamawiający sektorowi „zaist-
nieli” w przepisach dotyczących zamówień publicznych. Stało się tak za
sprawą implementacji dyrektywy 93/38/EWG, niestety, przeprowadzonej
w bardzo ograniczonym zakresie. Próbę naprawy tej sytuacji podjęto w ra-
mach kolejnej nowelizacji uchwalonej w dniu 29 sierpnia 2003 r., jednakże
dopiero przyjęte przez Sejm kilka miesięcy później Prawo zamówień pub-
licznych całościowo uregulowało tę problematykę. Został jej poświęcony
odrębny rozdział, stanowiący swego rodzaju lex specialis w stosunku do
całości zawartych w tej ustawie przepisów. W krótkiej historii zamówień
sektorowych data 29 stycznia 2004 r., dzień uchwalenia Prawa zamówień
publicznych, stanowi więc kolejną, najważniejszą jak dotąd cezurę, wy-
znaczającą ich właściwy, zgodny z prawem europejskim, status w systemie
zamówień publicznych.
Przepisy normujące sferę zamówień publicznych nie należą do ła-
twych. Zapewne także dlatego, że w ciągu szesnastu lat ich istnienia pod-
legały permanentnym zmianom. Bywały lata, w których nowelizowano je
kilkakrotnie. Taka praktyka nie służy dobrze żadnemu prawu, a zwłaszcza
temu, które dotyczy szczególnie ważnych i wrażliwych obszarów funkcjo-
nowania państwa. Powszechnie oczekiwaną stabilizację w tym zakresie
oraz poczucie pewności prawnej miało przynieść uchwalenie Prawa za-
mówień publicznych. Niestety, tak się nie stało i dzisiaj nic nie wskazuje
na to, aby proces zmian tego prawa miał się zakończyć. Nie jest to dobry
prognostyk, zmiany bowiem, nawet wówczas, gdy wydają się potrzebne,
wprowadzane w cyklu niekończących się nowelizacji, czynią więcej szko-
dy, niż przynoszą korzyści.
Wdrażaniu nowych przepisów, a także ich kolejnych nowelizacji to-
warzyszyło niezwykle bogate orzecznictwo instytucji służących ochronie
prawnej uczestników postępowań o zamówienia publiczne – w pierwszych
latach Zespołów Arbitrów z listy prowadzonej przez Prezesa UZP, obecnie
Krajowej Izby Odwoławczej. Ich dorobku oraz wpływu na funkcjonowa-
nie systemu zamówień publicznych nie da się przecenić. Rozstrzygając
tysiące sporów zaistniałych w toku procedur przetargowych pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami, wskazywały jednocześnie, jak rozu-
mieć i stosować w praktyce zmieniające się nieustannie przepisy. Obrazu
tego nie zmienia fakt, iż zdarzały się i zdarzają wyroki kontrowersyjne.
Istotne jest to, że ich orzecznictwo, obok orzeczeń sądów powszechnych
14
Wstęp
i administracyjnych, miało dominujący wpływ na praktyczną sferę funk-
cjonowania systemu zamówień publicznych. Jest to sprawa niebywale
ważna, ponieważ przepisy o zamówieniach publicznych, rozstrzygające
kwestie o charakterze zasadniczym, często przy tym nowelizowane, dużo
miejsca pozostawiają właśnie praktyce. Sięgając pamięcią do nieodległej
przeszłości, bez trudu można stwierdzić, jak wielkie i pozytywne zmiany
zaszły w tym zakresie. Dziś nikt nie kwestionuje jawności dokumentacji
przetargowej, udostępniania złożonych ofert firmom konkurencyjnym,
przyłączenia się do odwołania itp. Tak się po prostu postępuje i nikogo
ze „świata zamówieniowego” to nie dziwi. Zapewne poczekamy jeszcze
trochę na ukształtowanie się niepisanego (a może „pisanego”?) kodeksu
etyki uczestników postępowań o zamówienia publiczne, ale z pewnością
został zrobiony w tym kierunku nie tylko pierwszy krok.
Procesowi tworzenia oraz przeobrażania prawa dotyczącego zamó-
wień publicznych, a także kształtowania się praktyki jego stosowania to-
warzyszyło niezwykle bogate piśmiennictwo wywierające wyraźny wpływ
na obie te sfery. Dziesiątki komentarzy, setki poradników i podręczników,
informatorów i broszur, tysiące publikacji oraz artykułów, glos do wyro-
ków, specjalistyczne wydawnictwa periodyczne czy okazjonalne z pew-
nością zapełniłyby dziś całkiem sporą bibliotekę.
To bardzo dobrze, bowiem decydujące znaczenie podczas przygoto-
wywania i prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne mają wie-
dza, fachowość oraz kompetencje. Te same kryteria decydują o właściwym
przygotowaniu oferty, a co za tym idzie – o możliwości skutecznego ubie-
gania się o zamówienie. Zarówno wykonawca, jak i zamawiający muszą
być w tych sprawach profesjonalistami. Dzisiaj jest to jeden z warunków
koniecznych efektywnej obecności na rynku zamówień publicznych.
O prawdziwości tej tezy przekonało się wielu organizatorów przetargów,
a zapewne jeszcze więcej przedsiębiorców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia, kiedy to na skutek błędów formalnych trzeba było unieważ-
nić postępowanie bądź pogodzić się z odrzuceniem oferty. Profesjonalizm
w każdej dziedzinie, w tym także w zamówieniach publicznych, kosztuje.
Ponoszenie tych kosztów stanowi jednak inwestycję wyjątkowo opłacalną,
ponieważ inwestowanie „w wiedzę” zwróci się wcześniej czy później.
Wśród wydawnictw poświęconych zamówieniom publicznym szcze-
gólne znaczenie mają bez wątpienia komentarze, przy czym niewiele spo-
śród wydanych dotychczas szerzej odnosi się do zamówień sektorowych.
Stosunkowo niewiele jest również wydawnictw książkowych oraz innych
15
Wstęp
publikacji poświęconych tej problematyce, dlatego też tak cenna jest po-
zycja, która trafia dziś do rąk Czytelników.
Każdy, kto próbował kiedykolwiek pisać o kwestiach prawnych,
dobrze wie, jak trudno jest oddać ich sens, posługując się przystępnym,
zrozumiałym językiem, wyjaśniać i ratio legis przepisu, i pokazywać jego
praktyczne zastosowanie. Autorkom tego Komentarza udało się to osiąg-
nąć. Dzięki ich wiedzy oraz doświadczeniu praktycznemu powstało opra-
cowanie o szczególnych walorach. Obszerne, niekiedy wręcz drobiazgowe
odniesienie się do poszczególnych norm zawartych w przepisach doty-
czących zamówień sektorowych, w wielu miejscach wspierane ciekawymi
przypisami, częste przywoływanie i cytowanie orzecznictwa oraz bogata
bibliografia czynią je szczególnie przydatnym. Dzięki temu z opracowania
korzystać mogą zarówno zamawiający, nie tylko zresztą „sektorowi”, jak
i wykonawcy, zwłaszcza ci, którzy poważnie i profesjonalnie traktują swoją
obecność na rynku zamówień publicznych. Komentarz dobrze napisany
dobrze służy wszystkim.
Trudno nie wskazać na jeszcze jeden, z punktu widzenia czytelnika,
wyjątkowo istotny walor tego Komentarza. Jeśli wydawnictwa odnoszące
się do jakiegokolwiek prawa mogą być bardziej lub mniej „przyjazne” Czy-
telnikowi, to ten komentarz zdecydowanie należy do pierwszej kategorii.
Jest „przyjazny”, chciałoby się powiedzieć – łatwy i miły w użytkowaniu.
Przekona się o tym każdy, kto zechce z niego korzystać.
Tomasz Czajkowski
Rozdział 1
Wprowadzenie do zamówień
sektorowych – WETT, prawo unijne
1. Zamówienia sektorowe historycznie obejmowały tzw. WETT
sektor, czyli sektor gospodarki wodnej, energetyki, transportu i teleko-
munikacji (WETT – Water – Energy – Transport – Telecommunication).
Obecnie jednak skrót ten nie jest w pełni adekwatny do zakresu przedmio-
towego zamówień sektorowych z uwagi na fakt, iż obecnie z zakresu tego
wyłączony jest sektor telekomunikacyjny, natomiast reżimem sektorowym
został objęty sektor pocztowy (por. komentarz do rozdz. 2.7).
2. Pierwsze regulacje dotyczące zamówień w sektorach pojawiły się
w 1988 r., kiedy to została opublikowana Dyrektywa 88/301 z dnia 16 maja
1988 r. w sprawie konkurencji na rynkach końcowych urządzeń telekomu-
nikacyjnych (Dz. Urz. WE L 131 z 27.05.1988, s. 73 z późn. zm.). Następnie
w 1992 r. weszła w życie Dyrektywa Rady 90/531/EWG z dnia 17 września
1990 r. w sprawie procedur zamówień publicznych podmiotów działających
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
określająca zasady dotyczące procedur udzielania zamówień mające na
celu zapewnienie równych szans potencjalnym dostawcom i wykonawcom
(Dz. Urz. UE L 297 z 29.10.1990, s. 1 z późn. zm.). Jako że dyrektywa ta nie
zawierała szczegółowych przepisów zapewniających skuteczne stosowanie
ww. zasad, uzupełniono ją postanowieniami Dyrektywy Rady 92/13/EWG
z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i ad-
ministracyjne odnoszące się do stosowania w zakresie przepisów wspól-
notowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
(Dz. Urz. UE L 76 z 23.03.1992, s. 14 z późn. zm.). Przedmiotowe kwe-
stie były następnie regulowane postanowieniami Dyrektywy Rady 93/38/
EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania za-
mówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki
Anna Szymańska
17
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
wodnej, energetycznej, transportu i telekomunikacji (Dz. Urz. UE L 199
z 09.08.1993, s. 84 z późn. zm.) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 98/4/WE z dnia 16 lutego 1998 r. zmieniającej Dyrektywę 93/38/
EWG koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetycznej, trans-
portu i telekomunikacji (Dz. Urz. UE L 101 z 01.04.1998, s. 1).
3. W doktrynie podkreśla się, że to stosunkowo późne uregulowanie
kwestii sektorowych wynika z faktu, iż nowe regulacje wkraczają w sferę
swobody przedsiębiorczości1. Analiza ustawodawstwa unijnego wskazuje,
że państwa członkowskie bardzo poważnie traktują prawa i wolności zwią-
zane z prowadzeniem działalności gospodarczej przez przedsiębiorców
prywatnych. Tymczasem regulacje sektorowe nakładają pewne ogranicze-
nia w kwestii zamówień dokonywanych przez podmioty zaliczane do kręgu
przedsiębiorców sektorowych, w tym podmiotów prywatnych. Ustawodawca
unijny musiał zatem podjąć się trudnego zadania wyważenia wartości pod-
legających ochronie w ramach regulacji w sektorach oraz oceny, do jakiego
stopnia wartości te uzasadniają ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
4. Ostatecznie kompleksowa regulacja sektorowa została zawarta
w Dyrektywie sektorowej. Jest ona uzupełniona jedynie postanowienia-
mi Dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej
przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do sto-
sowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych
podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, trans-
portu i telekomunikacji. Dyrektywa 92/13/EWG odnosi się do naruszeń
w zakresie zamówień sektorowych oraz środków ochrony prawnej mają-
cych przeciwdziałać wskazanym naruszeniom, przez co jest często prze-
ciwstawiana Dyrektywie Rady 89/665 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzie-
lania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. Urz. WE
L 395 z 30.12.1989, s. 33 z późn. zm.) odnoszącej się do naruszeń w zakresie
zamówień klasycznych. Obie ostatnio powołane dyrektywy zostały zmody-
fikowane Dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/12/EWG
w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie
udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007, s. 31).
1 Por. A. Niedziela, Zamówienia sektorowe. Poradnik, Warszawa 2004, s. 12.
18
Anna Szymańska
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
Ponadto Dyrektywa sektorowa została zmodyfikowana poprzez przepisy
tzw. dyrektywy obronnej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzie-
lania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpie-
czeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE
L 216 z 20.08.2009, s. 76), a także poprzez Rozporządzenie Komisji (WE)
nr 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/
WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w od-
niesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania za-
mówień (Dz. Urz. UE L 214 z 01.12.2009, s. 64).
5. Dyrektywa sektorowa jest autonomiczna i funkcjonuje obok Dy-
rektywy klasycznej, przez co w doktrynie przyjmuje się często, że rynek
zamówień publicznych tworzy dwa reżimy – reżim klasyczny oraz reżim
sektorowy2.
6. Akt prawny, jakim jest dyrektywa, ma swoje szczególne miejsce
w hierarchii prawa unijnego. Prawo unijne dzieli się bowiem na prawo pier-
wotne, którego źródłem są traktaty założycielskie3, umowy międzynarodo-
we oraz umowy o stowarzyszeniu z UE i umowy akcesyjne, a także na tzw.
prawo pochodne wydawane na podstawie traktatów, do których zaliczamy
rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. W związku z tym dy-
rektywy stanowią źródło prawa europejskiego. Artykuł 288 Traktatu o funk-
cjonowaniu Unii Europejskie – dalej „TFUE” (art. 249 Traktatu ustanawia-
jącego Wspólnotę Europejską – dalej „TWE”), stanowi, że dyrektywa wiąże
każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu
do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom kra-
jowym swobodę wyboru formy i środków4. Należy mieć jednak na uwadze
fakt, że prawo unijne ma autonomiczny charakter i niejednokrotnie bez-
pośrednio wypływa na stosowanie prawa krajowego. Dlatego wykładnia
polskich przepisów o zamówieniach sektorowych nie może być oderwana
2 Por. np. komentarz do preambuły dyrektywy 2004/17/WE (w:) A. Sołtysińska, Euro-
pejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Kraków 2006.
3 Na kształt unormowań sektorowych niebagatelny wpływ mają postanowienia trak-
tatowe, które odnoszą się do zasady niedyskryminacji oraz zasad swobodnego przepływu
towarów, usług, pracowników i swobody przedsiębiorczości (art. 18, art. 34, art. 45, art. 49,
art. 56 TFUE oraz odpowiednio art. 12, art. 28, art. 39, art. 43 i art. 49 TWE).
4 W odróżnieniu np. od rozporządzenia, które wiąże w całości i jest bezpośrednio sto-
sowane we wszystkich Państwach Członkowskich.
Anna Szymańska
19
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
od postanowień Dyrektywy sektorowej. Wynika to nie tylko z obowiązku
prowspólnotowego interpretowania norm prawa krajowego, ale i z innych
reguł unijnych. Na tle art. 288 TFUE (art. 249 TWE) orzecznictwo europej-
skie (szczególnie orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości)
wypracowało szereg zasad umożliwiających nie tylko zhierarchizowanie
unijnych i krajowych norm prawnych, lecz także ustalenie ich wzajemnych
relacji w zakresie obowiązywania oraz skuteczności.
7. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na zasadę prymatu pra-
wa unijnego wobec prawa krajowego5, co oznacza, że w razie sprzeczności
z prawem krajowym prawo unijne ma pierwszeństwo przed prawem kra-
jowym, a państwa członkowskie sa zobowiązane do zapewnienia skutecz-
ności prawa unijnego.
8. Dyrektywy są normami adresowanymi do państw członkowskich,
które wiążą te państwa w odniesieniu do rezultatu/celu, który ma być osiągnię-
ty. Odnosi się do nich zasada bezpośredniego obowiązywania, co oznacza,
że dyrektywa w momencie jej wejścia w życie funkcjonuje obok norm prawa
krajowego i jest z nimi funkcjonalnie związana. Nie należy jednak utożsamiać
pojęcia bezpośredniego obowiązywania z bezpośrednim stosowaniem, tj. bra-
kiem konieczności implementacji dyrektywy do porządku prawnego oraz
możliwością bycia podstawą rozstrzygnięć krajowych organów zarówno w ra-
mach wydawania aktów indywidualnych, jak i aktów normatywnych. W od-
niesieniu do dyrektyw, co do zasady, nie znajduje bowiem zastosowania reguła
bezpośredniego stosowania – dyrektywa jest stosowana za pośrednictwem
prawa krajowego – zgodnie z zasadą implementacji. Oznacza to, że państwa
członkowskie mają obowiązek dostosować przepisy krajowe (ustawy, rozpo-
rządzenia) do norm dyrektywy w terminie wyznaczonym na implementację,
5 Zasada ta była wielokrotnie podkreślana w orzeczeniach ETS, zwłaszcza w sprawie 6/64
Flaminio Costa v. E.N.E.L. z dnia 15 lipca 1964 r. (CELEX 61964J0006) – „Prawo wynikające
z Traktatu, będącego niezależnym źródłem prawa, nie może być z samej swej natury uchylone
przez prawo wewnętrzne, niezależnie od jego rangi, bez podważania jego charakteru jako prawa
wspólnotowego i bez podawania w wątpliwość podstaw prawnych Wspólnoty”; por. też orzecze-
nie ETS w sprawie 11/70 Internationale Handelsgesellschaft z dnia 17 grudnia 1970 r. (CELEX
61970J0011), w którym ETS podkreślił, że prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo również
przed normami konstytucyjnymi państw członkowskich, a ważność aktu prawa wspólnotowego
można badać tylko w stosunku do wyższego rangą prawa wspólnotowego, a nie w stosunku do
prawa wewnętrznego – „Prawo wspólnotowe wynikające z Traktatu, jako niezależnego źród-
ła prawa, ze względu na swą istotę nie może być uchylone przez przepisy prawa krajowego,
i to niezależnie od ich rangi. Ważność działań instytucji Wspólnoty lub skutki takich działań
w państwie członkowskim nie mogą być podważane ze względu na niezgodność z prawami
podstawowymi wynikającymi z konstytucji państwa członkowskiego”.
20
Anna Szymańska
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
przysługuje im jednak swoboda co do wyboru konkretnych rozstrzygnięć,
byleby rezultat był zgodny z dyrektywą. Przepisy Dyrektywy sektorowej często
mają charakter ogólny, pozostawiający Państwom Członkowskim dużą swo-
bodę działania. Przykładowo, Państwa Członkowskie mogą, lecz nie muszą,
dokładnie implementować postanowienia Dyrektywy sektorowej odnośnie
centralnych jednostek zakupujących (zgodnie z pkt 24 preambuły do Dyrek-
tywy sektorowej: „Z uwagi na różne okoliczności występujące w Państwach
Członkowskich, należy pozostawić im wybór, czy podmioty zamawiające
mogą korzystać z centralnych jednostek zakupujących, dynamicznych syste-
mów zakupów, czy aukcji elektronicznych, zdefiniowanych i uregulowanych
niniejszą dyrektywą”). Celem dyrektywy nie jest bowiem pełna i wyczerpują-
ca harmonizacja krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych,
a jedynie wprowadzenie minimalnych wspólnych zasad udzielania zamówień
publicznych gwarantujących realizację fundamentalnych zasad swobody pro-
wadzenia działalności gospodarczej i swobody przepływu towarów i usług
oraz równości i zakazu dyskryminacji we wszystkich krajach członkowskich
Unii Europejskiej. Wspólne reguły dotyczą:
1) zakresu podmiotowego i przedmiotowego dyrektyw,
2) trybów udzielania zamówień publicznych,
3) zasad ogłoszeń o zamówieniach publicznych,
4) zasad niedyskryminacji i wykorzystania europejskich standardów
technicznych przy tworzeniu specyfikacji technicznych i opisie
przedmiotu zamówienia,
5) wspólnych zasad uczestnictwa (selekcji kandydatów do wykonania
zamówienia) i wyboru najkorzystniejszej oferty (opierając się na
obiektywnych kryteriach),
6) obowiązku przekazywania określonych informacji statystycznych
o zamówieniach publicznych do Komisji Europejskiej.
W pozostałym zakresie państwa członkowskie dysponują swobodą
ustawodawczą – pod warunkiem jednak przestrzegania generalnych zasad
traktatowych.
Obowiązek implementacji celów dyrektywy wiąże wszystkie orga-
ny państw członkowskich, włączając w to sądy6 i organy administracji7.
6 Zob. np. orzeczenie ETS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 von Colson i Ka-
mann, Zb. Orz. 1984, s. 01891.
7 Dyrektywy stosują też wszystkie instytucje europejskie, w tym Komisja Europejska,
Rada Europejska, Parlament Europejski i Trybunał Sprawiedliwości. Przyjęły je także Norwe-
gia, Islandia i Liechtenstein – kraje Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu EFTA.
Anna Szymańska
21
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
Obowiązek ten wynika też z zasady lojalności (art. 10 TWE oraz art. 4
ust. 3 TUE), zgodnie z którą państwa członkowskie zobowiązane są do-
łożyć wszelkich starań, aby zapewnić skuteczność norm prawa unijnego
w wewnętrznej przestrzeni prawnej oraz do powstrzymania się od wszel-
kich działań, które mogłyby utrudnić stosowanie prawa unijnego w ich
wewnętrznych porządkach prawnych.
9. Jak wskazano powyżej, co do zasady, dyrektywa jest stosowana
za pośrednictwem prawa krajowego, tj. zgodnie z zasadą implementacji.
Dopiero gdy (i) dyrektywa nie została implementowana do momentu
upływu wyznaczonego terminu, (ii) dyrektywa została implementowana
w sposób nieprawidłowy w wyznaczonym czasie, dyrektywy powinny być
bezpośrednio stosowane jako podstawa aktów prawodawczych i aktów
indywidualnych. Należy mieć przy tym na uwadze fakt, że organy czy sądy
krajowe nie mogą jednak dokonywać wykładni contra legem, tzn. wbrew
oczywistej treści przepisu krajowego.
10. Z regułą bezpośredniego stosowania wiąże się ponadto zasa-
da bezpośredniego skutku, która oznacza możliwość powoływania się
w danej sytuacji przez jednostkę na normę prawa unijnego także (a nawet
przede wszystkim) wówczas, gdy daną sytuację odmiennie reguluje nor-
ma prawa krajowego8. Dla podmiotów prywatnych zasada ta oznacza, że
mogą one powoływać się na prawa i obowiązki wynikające z danego aktu
wspólnotowego, który jest samodzielnym źródłem tych praw i obowiąz-
ków. Co do zasady jednak dyrektywa nie wywołuje skutku bezpośred-
niego wobec jednostki, nie jest bowiem do niej adresowana. Skuteczność
dyrektyw jest pośrednia. Zatem wykluczona jest możliwość powoływa-
nia się na postanowienia tego aktu przed sądami i organami krajowymi,
a organy państw członkowskich nie mogą wymagać od swoich obywateli
postępowania zgodnego z dyrektywą. Dopiero przepisy krajowe wydane
na podstawie dyrektyw stanowią źródło praw i obowiązków dla jednostek
(np. osób fizycznych, spółek itd.).
11. Z wypracowanej linii orzeczniczej wynika jednak, iż w pew-
nych przypadkach zasada pośredniej skuteczności dyrektyw może zostać
złamana, co oznacza, że dyrektywa może być skuteczna bezpośrednio9.
8 A. Bartosiewicz, Koncepcja skutku bezpośredniego prawa wspólnotowego na gruncie
przepisów o podatku od towarów i usług, EPS 2006, nr 1.
9 Por. np. orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 1974 r. w sprawie 41/74 Van Duyn, Zb. Orz.
1974, s. 01337; orzeczenie ETS z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawie C-6/90 i C-9/90 Fran-
covich i inni, Zb. Orz. 1991, s. I-05357.
22
Anna Szymańska
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
Orzecznictwo ETS oraz doktryna wypracowały następujące przesłanki
bezpośredniej skuteczności dyrektyw:
1) dyrektywa nie została implementowana mimo upływu wyznaczo-
nego terminu lub została implementowana niewłaściwie10;
2) norma, której ma dotyczyć bezpośrednia skuteczność, jest precyzyj-
na, bezwarunkowa oraz zupełna11. Taka norma powinna w sposób
wystarczający nadawać się do zastosowania przez sąd krajowy (is
sufficiently operational to be applied). Powinna jasno określać, kto
i czego (działania albo zaniechania) może wymagać od określonych
podmiotów. Bezwarunkowość normy oznacza, że nie jest uzależ-
niona od wydania jakichkolwiek środków prawnych przez organy
unijne lub krajowe12;
3) dana norma dyrektywy przyznaje prawa podmiotowe jednostkom
wobec państwa czy też wyraźnie nakłada na jednostkę obowiązek
lub uprawnienie. Prawo podmiotowe jest rozumiane nie tylko jako
konkretne zindywidualizowane uprawnienie jednostki, lecz także jako
szeroko rozumiany interes prawny jednostek, tj. dobro generalne.
12. Z powyższego wynika, że dyrektywy unijne mają bardzo
duży wpływ na wykładnię przepisów rangi ustawowej, w tym ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), a nawet – hipotetycznie
rzecz ujmując – mogłyby mieć bezpośredni skutek w prawie krajowym,
oczywiście po uprzednim wykazaniu trzech wyżej wskazanych przesłanek,
w tym nieprawidłowej implementacji. Na tym tle powstaje jednak dalsze
pytanie o zasięg podmiotowy bezpośredniej skuteczności dyrektywy,
a mianowicie pytanie: które podmioty oraz w stosunku do kogo mogą
powoływać się na dyrektywę?
13. Aby odpowiedzieć na postawione pytanie, należy wyjaśnić, że
skuteczność bezpośrednia dyrektyw doznaje kolejnych ograniczeń. Jest
10 Zob. np. orzeczenie ETS z dnia 6 maja 1980 r. w sprawie 102/79 European Commis-
sion v. Belgium, Zb. Orz. 1980, s. 01473.
11 Por. orzeczenie ETS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker v. Fi-
nanzamt Munster-Innenstadt, Zb. Orz. 1982, s. 00053.
12 Por. orzeczenie z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawie C-236/92 Comitato di Coordina-
mento per la Difesa Della Cava (CELEX 61992J0236). Por. jednak także orzeczenie ETS z dnia
10 września 2002 r. w sprawie C-141/00 Ambulanter Pflegedienst Kugler GmbH, Zb. Orz.
2002, s. I-06833, w której ETS odszedł od zasady bezwarunkowości przepisu dyrektywy
dotyczącej zwolnienia podatkowego, przyznając mu bezpośrednią skuteczność, mimo że
przepis ten był jasny i warunkowy.
Anna Szymańska
23
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
ona bowiem dopuszczalna jedynie w określonych układach podmioto-
wych, które zostały wykreowane przez orzecznictwo ETS. Istnieją nastę-
pujące układy podmiotowe:
1) układ wertykalny zwykły
Jest to sytuacja, w której jednostka (obywatel lub inny podmiot pry-
watny) powołuje się na dyrektywę nakładającą na państwo obowiązek
w stosunkach jednostka – państwo. Jednostka żąda więc wykonania
przez państwo obowiązku płynącego bezpośrednio z dyrektywy. Taki
stan rzeczy jest dopuszczony przez orzecznictwo ETS, gdyż przyj-
muje się, że państwo nie może czerpać korzyści z nieprzestrzegania
(braku implementacji) prawa unijnego13. Skutek bezpośredni doty-
czy stosunków obywateli i osób prawnych z szeroko rozumianym
państwem, a więc także organami będącymi emanacją państwa, sa-
morządu itd.14;
2) układ wertykalny odwrócony
Jest to sytuacja, w której państwo dochodzi roszczeń przeciwko
jednostce z powołaniem się bezpośrednio na dyrektywę. W takim
wypadku dyrektywa miałaby być wyłącznym (z uwagi na brak pra-
widłowej implementacji) źródłem obowiązku jednostki. Z orzecz-
nictwa ETS wynika jednak, że taka sytuacja jest niedopuszczalna,
tj. państwo nie może się powoływać na bezpośrednią skuteczność
dyrektyw wobec jednostek. To bowiem państwo a nie jednostka jest
związane dyrektywą. Skutek bezpośredni jest zatem drogą jedno-
kierunkową (one way street), a mianowicie – odnosi skutek w relacji
jednostka – państwo, a nie na odwrót. Zgodnie z orzecznictwem
ETS państwo członkowskie, które nie podjęło w nakreślonym ter-
minie działań transponujących wskazanych w dyrektywie, nie może
zarzucać jednostce, iż nie wypełniła ona zobowiązań wynikających
z dyrektywy.
W tym miejscu należy także podnieść, że prawo europejskie traktuje
pojęcie „państwo” bardzo szeroko. Obejmuje ono zarówno organy
rządowe, jak i samorządowe, a także organizacje i instytucje, które
znajdują się pod kontrolą lub nadzorem państwa – niezależnie od
przyjętej formy. Ważne, aby władze publiczne powierzyły im odpo-
13 Por. np. sprawę 103/88 Fratelli Constanzo v. Commune di Milano z dnia 22 czerwca
1989 r., ECR 1989, s. I-1839.
14 Por. wyrok ETS z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 152/84 Marshall v. Southampton
South -West Hempshire Area Health Authority, Zb. Orz. 1986, s. 00723.
24
Anna Szymańska
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
wiedzialność za świadczenie usług publicznych i aby działały pod
nadzorem władz publicznych15;
3) układ horyzontalny
Układ horyzontalny oznacza powoływanie się bezpośrednio na treść
dyrektywy w stosunkach pomiędzy podmiotami prywatnymi. Taki
układ jest zabroniony przez orzecznictwo europejskie16 z uwagi na
fakt, że podmiot prywatny nie może ponosić odpowiedzialności za
bezprawność, której źródłem jest zachowanie państwa w postaci
braku implementacji dyrektywy. Zatem jednostki nie mogą, co do
zasady, powoływać się bezpośrednio na normy dyrektywy przeciwko
innej jednostce17.
W tym miejscu należy jednak podnieść, że orzecznictwo europejskie
dopuszcza w pewnych przypadkach tzw. koncepcję incydentalnego
skutku horyzontalnego. Nazywa się tak sytuację, w której prawo unijne
działa jak tarcza (tzw. zastosowanie negatywne), a nie jak miecz (tzw.
zastosowanie pozytywne). Działanie obronne, czyli działanie tarczy,
oznacza, że jednostka odmawia zastosowania (w stosunkach z inną
jednostką) prawa krajowego sprzecznego z dyrektywą. Taka odmowa
jest w wyjątkowych przypadkach dopuszczana przez ETS18;
4) układy triangularne/multitriangularne
Są to sytuacje, w których na podstawie dyrektywy można docho-
dzić podjęcia pewnych działań, które z kolei nałożą obowiązki bądź
uprawnienia na podmioty trzecie. Przyjmuje się jednak, że dyrekty-
wy nie mogą wywierać skutku bezpośredniego, choćby przyznawały
prawa jednostkom, jeśli takie stosowanie powodowałoby narusze-
nie praw podstawowych innej jednostki (nakładałoby obowiązki na
podmioty trzecie). W takim przypadku możliwa byłaby ewentualnie
jedynie droga odszkodowawcza19.
15 Por. wyrok ETS z dnia 4 grudnia 1997 r. w sprawie C-253-256/96 H. Kampelmann
i inni v. Landeschftsverband Westfalen-Lippe i inni, Zb. Orz. 1997, s. I-06907.
16 Por. np. wyrok ETS z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie C-152/84 Marshall, Zb. Orz.
1986, s. 00723; wyrok ETS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92 Faccini Dori v. Recreb,
Zb. Orz. 1994, s. I-03325; wyrok ETS z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-192/94 El Corte
Ingles S.A. v. C. Blazques, Zb. Orz. 1996, s. I-01281.
17 Por. B. Kurcz, Dyrektywy Wspólnoty Europejskiej i ich implementacja do prawa krajo-
wego, Kraków 2004, s. 221; C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe zagadnienia teorii i prak-
tyki, Warszawa 2000, s. 568.
18 Por. sprawa C-443/98 Unilever.
19 Por. C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe..., s. 569.
Anna Szymańska
25
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
Wszystkie powyższe zasady stosowania dyrektyw unijnych mogą
potencjalnie dotyczyć także reżimu sektorowego, w tym Dyrektywy
sektorowej. Postulat prowspólnotowej wykładni przepisów o zamó-
wieniach sektorowych, a także – w razie konieczności – bezpośred-
niego stosowania postanowień Dyrektywy sektorowej jest kierowa-
ny zwłaszcza do sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, organy te
bowiem stosują prawo – w tym prawo UE – w ramach swojej dzia-
łalności orzeczniczej i wszelkie zasady wykładni prawa biorą pod
rozwagę z urzędu.
14. W orzecznictwie europejskim wielokrotnie wskazywano przepi-
sy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które wywierają skutek
bezpośredni w krajowych porządkach prawnych. W świetle orzecznictwa
ETS są to przykładowo postanowienia dyrektyw odnoszące się do: zakresu
przedmiotowego i podmiotowego dyrektyw, warunków weryfikacji wie-
dzy, doświadczenia, zdolności technicznej i wiarygodności ekonomicznej
i finansowej wykonawców, a także kryteriów oceny ofert, przesłanki od-
rzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz procedury wyjaśnień,
kryteriów wyboru procedury, zasad konkurencji, wspólnych reguł tech-
nicznych i wspólnych zasad ogłoszeń i udziału w postępowaniu, a także
zasad kwalifikacji oferentów i wyboru oferty – w zakresie, w jakim są bez-
warunkowe oraz dostatecznie jasne i precyzyjne20.
20 Por. np. na tle dyrektywy Rady z dnia 18 czerwca 1992 r., 92/50/EWG odnoszącej się
do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. UE L 209
z 24.07.1992, s. 1) orzeczenie ETS z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C-76/97 Walter Tö-
gel v. Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, Zb. Orz. 1998, s. I-05357: „Szczegółowe po-
stanowienia Tytułów III do VI dyrektywy, dotyczące wyboru procedur przetargowych oraz
zasad konkurencji, przepisów wspólnych dotyczących specyfikacji technicznych i ogłoszeń,
jak również udziału w przetargu i kryteriów wyboru kwalifikacji udzielenia zamówienia,
z zastrzeżeniem wyjątków i kwalifikacji wynikających w oczywisty sposób z ich treści, są
bezwarunkowe oraz wystarczająco jasne i precyzyjne, aby wykonawcy mogli się na nie po-
woływać przed sądami krajowymi. (...) Należy tutaj przypomnieć, że Trybunał konsekwen-
tnie twierdził (por. orzeczenie z dnia 4 maja 1988 r. C-31/87 w sprawie Beentjes v. Holandia,
Zb. Orz. 1988, s. 04635, pkt 40), że jeżeli przedmiotowe postanowienia dyrektywy wydają
się bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, to podmioty indywidualne mogą powoływać
się na nie w postępowaniu przeciwko państwu, jeżeli państwo nie wdrożyło tej dyrektywy
do prawa krajowego w ustalonym terminie lub też jeżeli nie wdrożyło tej dyrektywy prawid-
łowo”; także orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Costanzo
SpA v. Comune di Milano, Zb. Orz. 1989, s. 01839: „Zawsze ilekroć przepisy dyrektywy, biorąc
pod uwagę ich treść, mają charakter bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, przepisy ta-
kie mogą być powoływane przez osoby występujące przeciwko państwu, o ile państwo to nie
wdrożyło dyrektywy do swojego porządku prawnego do końca przewidzianego terminu lub
26
Anna Szymańska
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
15. Przy omawianiu instytucji unijnych mających wpływ na kształt
zamówień sektorowych nie sposób pominąć rolę Europejskiego Trybu-
nału Sprawiedliwości. Zadaniem ETS jest czuwanie nad poszanowaniem
prawa w wykładni i stosowaniu TWE, obecnie TFUE (art. 220 TWE oraz
art. 19 TUE). Trybunał rozstrzyga spory pomiędzy instytucjami unijnymi
oraz państwami członkowski i jednostkami, a także dokonuje wykładni
prawa unijnego w trybie postępowania wszczętego pytaniem prejudycjal-
nym. W ten sposób tworzone są precedensy, które w sferze zamówień
publicznych mają priorytetowe znaczenie, pomagają bowiem zrozumieć
i prawidłowo zastosować postanowienia Dyrektyw i Traktatów. W try-
bie prejudycjalnym ETS dokonuje wykładni prawa unijnego, jednakże
w istocie przesądza on o zgodności danego przepisu prawa krajowego
z prawem unijnym. Zadawanie pytań prejudycjalnych jest prawem sądów
krajowych, od których decyzji przysługuje odwołanie. Mogą one wystą-
pić do ETS z wnioskiem o wydanie orzeczenia wstępnego, jeśli uznają,
że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku. Z kolei sąd
krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa we-
wnętrznego, ma obowiązek wystąpić z pytaniem prejudycjalnym w sytu-
acji, kiedy zawiśnie przed nim sprawa dotycząca prawa unijnego (por.
art. 267 TFUE). Procedura orzeczeń prejudycjalnych uważana jest za naj-
ważniejszą procedurę przed ETS. Mimo że orzeczenie wstępne wiąże tylko
w danej sprawie oraz tylko sąd, który zadał pytanie prejudycjalne (skutek
inter partes), to jednak przypisywany ETS prestiż powoduje, że orzeczenia
tego trybunału są uznawane za najważniejsze źródło wytycznych w spra-
wie interpretacji prawa unijnego. To właśnie ETS sformułował w swoim
orzecznictwie takie zasady systemowe prawa unijnego, jak np. zasada
skutku bezpośredniego, pierwszeństwa prawa unijnego, skutku pośred-
niego prawa unijnego czy odpowiedzialności odszkodowawczej państwa
członkowskiego wobec jednostki. Trybunał wypowiadała się też bardzo
często w kwestii zamówień sektorowych. Orzeczenia ETS powinny być
zatem brane pod uwagę w drodze wykładni Dyrektywy sektorowej oraz
prawa zamówień publicznych.
jeżeli wdrożyło taką dyrektywę w nieprawidłowy sposób. O ile zostaną spełnione warunki,
zgodnie z którymi osoby mogą powoływać się na postanowienia dyrektywy w postępowaniu
przeciwko sądom krajowym, to wszystkie organy władz administracyjnych, wraz z władzami
zdecentralizowanymi, takimi jak gminy, są zobowiązane do stosowania tych przepisów”; tak
również ETS w wyroku z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawie C-236/92 Comitato di Coordina-
mento per la Difesa della Cava et al. v. Regione Lombardia i inni, Zb. Orz. 1994, s. I-00483.
Anna Szymańska
27
Rozdział 1. Wprowadzenie do zamówień sektorowych...
16. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie
odwołuje się do wykładni językowej, systematycznej i celowościowej,
przy czym główny nacisk wywiera na tę ostatnią metodę wykładni. Wy-
kładnia celowościowa ma bowiem za zadanie odzwierciedlenie celu da-
nego przepisu, zatem najpełniej wyraża zamiar ustawodawcy unijnego.
W literaturze21 podkreśla się często, że „koncentrowanie się bardziej na
celach niż literalnym brzmieniu danego przepisu jest więc pochodną cha-
rakterystycznych cech prawa wspólnotowego i szczególnych trudności, ja-
kich nastręcza jego interpretacja22”. Podkreślić należy, że Unia Europejska
jest tworem wielokulturowym, a przez to niejednorodnym. Prawo euro-
pejskie cechuje więc wielojęzyczność, a także posługiwanie się terminami,
które nie w każdym Państwie Członkowskim są rozumiane identycznie,
np. „zamawiający”. Z tych głównie przyczyn nie zawsze literalna wykład-
nia przepisów unijnych jest możliwa lub wskazana.
17. Zgodnie z ustawodawstwem unijnym do zamówień sektorowych
zalicza się taką działalność, która jest w pewien sposób uprzywilejowana
przez państwo. Wynika to z charakteru tej działalności, która za cel ma
zaspokajanie potrzeb ogółu, co z kolei wiąże się często z dysponowaniem
przez podmiot sektorowy tzw. urządzeniami użyteczności publicznej
lub też z przyznawaniem przez państwo innych szczególnych uprawnień
przedsiębiorcom sektorowym (por. komentarz do rozdz. 2, pkt 1.2 w za-
kresie praw szczególnych lub wyłącznych). Stąd też potoczna nazwa zamó-
wień dokonywanych przez przedsiębiorców prowadzących te szczególne
rodzaje działalności – sektorowe, tj. dokonywane w ramach określonych
sektorów użyteczności publicznej. Zakupy w sektorach zostały objęte re-
żimem Dyrektywy sektorowej z uwagi na brak dostatecznie rozwiniętej
konkurencji, co potencjalnie może prowadzić do podejmowania działań
nierynkowych. Sektory nie są poddane prawom rynku w tak dużym stop-
niu, jak podmioty prowadzące działalność na innych rynkach, dlatego też
istnieje ryzyko udzielania zamówień na innych niż czysto ekonomiczne
21 Np. w orzeczeniu z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Sabine von Colson
and Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen (CELEX 61983J0014) ETS stwierdził,
iż stosując prawo krajowe, w tym zwłaszcza przepisy wydane w celu wprowadzenia w życie
dyrektywy, sąd krajowy jest zobowiązany interpretować prawo, uwzględniając brzmienie
i cel dyrektywy.
22 A. Zawidzka, Celowościowa wykładnia prawa wspólnotowego w orzecznictwie Europej-
skiego Trybunału Sprawiedliwości, materiał naukowy z konferencji wydziałowej WPiA UW,
pt. „Wykładnia prawa”, 24 lutego 2004 r.
28
Anna Szymańska
Pobierz darmowy fragment (pdf)